ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"13" березня 2024 р.           Справа№ 910/19350/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Шаптали  Є.Ю.
суддів:            Гончарова С.А. 
          Яковлєва М.Л. 

при секретарі Токаревій А.Г.

за участю представників учасників справи: згідно протоколу судового засідання від 13.03.2024

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Концерна радіомовлення, радіозв`язку та телебачення 

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 21.12.2023 у справі №910/19530/23 (суддя Спичак О.М.) 

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Зеонбуд" про забезпечення позову (до пред`явлення позову)

Особи, які отримають статус учасника справи:

відповідач: Концерн радіомовлення, радіозв`язку та телебачення

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст заяви про забезпечення позову.
19.12.2023 до Господарського суду міста Києва від Товариства з обмеженою відповідальністю «Зеонбуд» надійшла заява про забезпечення позову, у якій заявник просить суд заборонити Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення вчиняти будь-які дії щодо припинення надання послуг, що надаються за Договором №4-651 від 20.12.2021, Товариству з обмеженою відповідальністю «Зеонбуд», у тому числі будь-яким способом припиняти забезпечення технічних засобів (телекомунікаційного обладнання) Товариства з обмеженою відповідальністю «Зеонбуд», що розміщені на об`єктах Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення, безперервним електроживленням, до прийняття рішення у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Зеонбуд» до Концерн радіомовлення, радіозв`язку та телебачення про визнання одностороннього правочину недійсним.
В обгрунтування заяви Товариство з обмеженою відповідальністю «Зеонбуд» зазначає, що воно є оператором національної багатоканальної ефірної телемережі у складі чотирьох мультиплексів МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5, а станом на 14 грудня 2023 року сторони не дійшли згоди щодо умов співпраці на 2024 рік та не мають укладеного договору на новий період, а відтак діючий договір не може бути розірвано,  бо це призведе до зупинки цифрового телебачення в Україні.
Заявник вказує, що оскільки сторони не домовились про нові умови договору, а розірвання Діючого договору з 01 січня 2023 року призведе до унеможливлення доступу до інформації мільйонам громадян України, він має намір передати спір про визнання одностороннього правочину  недійсним для вирішення Господарським судом міста Києва.
Як зазначає заявник, з тексту листа, направленого регуляторному органу, вбачається намір Концерну РРТ припинити надання послуг та заборонити заявнику використовувати об`єкти Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення для розміщення технічних засобів ТОВ «ЗЕОНБУД».
За твердженням заявника такі дії Концерну РРТ однозначно призведуть до зупинки цифрового мовлення в Україні, зокрема роботи цифрових мультиплексів МХ-1, МХ-2, МХ-3 та МХ-5 та втрати доступу до інформації мільйонами громадян України в умовах військової агресії.

Короткий зміст оскаржуваної ухвали суду першої інстанції.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.12.2023 задоволено заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Зеонбуд» про забезпечення позову (до пред`явлення позову).
Заборонено Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення вчиняти будь-які дії щодо припинення надання послуг, що надаються за Договором №4-651 від 20.12.2021 Товариству з обмеженою відповідальністю «Зеонбуд», у тому числі будь-яким способом припиняти забезпечення технічних засобів (телекомунікаційного обладнання) Товариства з обмеженою відповідальністю «Зеонбуд», що розміщені на об`єктах Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення, безперервним електроживленням, до прийняття рішення у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Зеонбуд» до Концерн радіомовлення, радіозв`язку та телебачення про визнання одностороннього правочину недійсним.
Суд дійшов висновку про доцільність застосування в даному випадку заходів забезпечення позову, обраних заявником з огляду на те, що невжиття заходів забезпечення позову може порушити права та інтереси Товариства з обмеженою відповідальністю «Зеонбуд», може становити загрозу національній безпеці країни, може унеможливити доступ до інформації мільйонам громадян України.

Вимоги та зміст апеляційної скарги.
Не погодившись з вказаною ухвалою суду першої інстанції, Концерн радіомовлення, радіозв`язку та телебачення звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва 21.12.2023 по справі №910/19350/23 про задоволення заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Зеонбуд» про забезпечення позову (до пред`явлення позову).
Скаржник вважає, що висновки суду є необґрунтованими та зроблені з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Узагальнені доводи апеляційної скарги:
- з 2013 року Концерн РРТ виключено зі зведеного переліку природних монополій, затвердженого Антимонопольним комітетом України, а отже, твердження про Концерн РРТ як єдиного власника висотних споруд - де можливо встановлення обладнання для здійснення цифрового мовлення - не відповідає дійсності;
- листом від 15.09.2023 №2767/9-7 Концерн РРТ направив на адресу ТОВ «ЗЕОНБУД» проект Договору на 2024 рік разом з пояснювальною запискою, в якій обґрунтовано необхідність укладення нового договору, однак позивач відмовився підписувати Договір, направлений на його адресу;
- у даному випадку мова йде не про можливі збитки відповідача, а цілком реальні, оскільки скаржник кожен день несе збитки, щодо надання послуг позивачу і має право на повне їх відшкодування;
- приймаючи оскаржувану Ухвалу, суд зобов`язав Концерн РРТ надавати послуги ТОВ «ЗЕОНБУД», при цьому врахувавши думку позивача про недоцільність зустрічного забезпечення, проте, суд не взяв до уваги, що транслюючи телепрограми контрагентів позивач буде отримувати плату за свої послуги. У той же час, з урахуванням 74% вартості електроенергії у складі договірної ціни, Концерн РРТ буде вимушений оплачувати за спожиту обладнанням ТОВ «ЗЕОНБУД» електроенергію за власний рахунок.

Клопотання та відзиви учасників справи.
20.02.2024 до Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Зеонбуд» надійшов відзив на апеляційну скаргу.
Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу:
- з огляду на Рішення №1486 від 27.10.2010 та унікальність висотних споруд відповідача, а також те, що Телемережі МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5 вже розбудовані на об`єктах Концерну РРТ, ТОВ «Зеонбуд» перебуває в залежності від нього через неможливість вибору інших контрагентів та мусить укладати договір саме з ним;
- недосягнення згоди щодо умов нового договору і стало підставою для звернення з позовом про визнання одностороннього правочину недійсним та вжиття заходів забезпечення позову;
- відповідач в апеляційній скарзі наводить оціночні судження та не вказує норми матеріального чи процесуального права, які порушив суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваної ухвали.
ТОВ «Зеонбуд» просить суд залишити апеляційну скаргу без задоволення.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.
01.01.2024 безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення на ухвалу Господарського суду міста Києва від 21.12.2023 у справі №910/19350/23.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.01.2024 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у наступному складі: головуючий суддя - Шаптала Є. Ю., судді: Яковлєв М.Л., Тищенко О.В.
На час надходження апеляційної скарги матеріали справи №910/19350/23 на адресу Північного апеляційного господарського суду не надходили, у зв`язку з чим ухвалою від 08.01.2024 відкладено вирішення питання щодо апеляційної скарги Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення на ухвалу Господарського суду міста Києва від 21.12.2023   у справі №910/19530/23 до надходження матеріалів справи на адресу Північного апеляційного господарського суду; доручено Господарському суду міста Києва надіслати матеріали справи №910/19530/23 на адресу Північного апеляційного господарського суду.
25.01.2024 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/19530/23.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.01.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення на ухвалу Господарського суду міста Києва від 21.12.2023   у справі №910/19530/23 та призначено до розгляду на 20.02.2024.
Головуючий суддя Шаптала Є.Ю. 20.02.2024 перебував у відпустці, тому судове засідання, яке призначене на 20.02.2024 не відбулось.
Головуючий суддя Шаптала Є.Ю. перебував на лікарняному з 21.02.2024 по 01.03.2024.
Суддя Яковлєв М.Л. перебував на лікарняному з 27.02.2024 по 01.03.2024.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.03.2024 розгляд апеляційної скарги Концерна радіомовлення, радіозв`язку та телебачення на ухвалу Господарського суду міста Києва від 21.12.2023   у справі №910/19530/23 призначено на 13.03.2024.
Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/1038/24 від 11.03.2024, у зв`язку з перебуванням судді Тищенко О.В. у відрядженні, призначено повторний автоматизований розподіл справи.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 11.03.2024 матеріали справи, разом з апеляційною скаргою передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Шаптала Є. Ю., судді: Яковлєв М.Л., Гончаров С.А.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.03.2024 апеляційну скаргу Концерна радіомовлення, радіозв`язку та телебачення на ухвалу Господарського суду міста Києва від 21.12.2023   у справі №910/19530/23 прийнято до свого провадження колегією суддів у визначеному складі. Ухвалено розгляд справи здійснювати за раніше визначеною датою та часом.

Позиція учасників справи та явка в судове засідання.
13.03.2024 у судове засідання з`явились представники Товариства з обмеженою відповідальністю «Зеонбуд» та Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення.
Представник скаржника підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд її задовольнити.
Представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Зеонбуд» заперечив проти доводів апеляційної скарги та просив суд відмовити в її задоволенні.
Згідно з частиною першою   статті 270 Господарського процесуального кодексу України    у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України    суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.
Звернувшись із заявою про забезпечення позову (до подання позову), Товариство з обмеженою відповідальністю «Зеонбуд» посилається на наступні обставини.
Заявник вказує, що він є оператором національної багатоканальної ефірної телемережі у складі чотирьох мультиплексів МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5 (надалі - Телемережа).
Цифрова ефірна телемережа була розбудована Товариством з обмеженою відповідальністю «Зеонбуд» на виконання Україною міжнародних зобов`язань за Угодою «Женева -2006».
27 жовтня 2010 року Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення (надалі - Національна рада) прийняла рішення №1486 «Про створення національної мережі цифрового телемовлення в стандарті DVB-T» (надалі - Рішення № 1486), яким оголосила конкурс на визначення суб`єкта господарювання, який отримає право на розбудову цифрового телемовлення в стандарті DVB-T (МРЕG-4) у складі цифрових загальнонаціональних каналів мовлення МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5.
За результатами проведеного конкурсу, відповідно до Рішень Національної ради №1724, № 1725, № 1726 та № 1727 від 08 грудня 2010 р., ТОВ «ЗЕОНБУД» отримало право на розбудову Телемережі у складі чотирьох мультиплексів МХ-1, МХ-2, МХ-3 та МХ-5, шляхом видачі товариству Ліцензій провайдера програмної послуги серія НР №00016-п, №00017-п, №00018-п та №00019-п (надалі - Ліцензії).
Умовами участі у конкурсі та подальшого отримання права на розбудову Телемереж були наступні вимоги Національної ради (надалі - Ліцензійні умови), що визначені у п. 2 Рішення № 1486 «Організаційно-технічні та фінансово-економічні зобов`язання», а саме:
- введення в 2011 році в експлуатацію (в повному обсязі) національної мережі цифрового телемовлення в стандарті DVB-T (МРЕG-4) у складі чотирьох цифрових загальнонаціональних каналів мовлення (МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5);
- забезпечення трансляції в національній мережі цифрового телемовлення не менш як 32 телепрограм, передбачивши першочергову можливість трансляції телепрограм Національної телекомпанії України, обласних державних телерадіокомпаній, загальнонаціональних телекомпаній, провідних регіональних та місцевих телерадіокомпаній на умовах, які будуть визначені в подальшому Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення;
- забезпечення цілодобового телемовлення не менш як 95% населення України в кожному із чотирьох цифрових загальнонаціональних каналів мовлення (МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5);
-  розміщення обладнання національної мережі цифрового телемовлення на вежах Концерну РРТ  та підписання договору з концерном на виконання робіт з монтажу обладнання та подальшого технічного обслуговування;
- забезпечення відповідності технічних параметрів національної мережі цифрового телемовлення діючим стандартам та технічним умовам, з подальшим документальним підтвердженням відповідності Українським державним центром радіочастот;
- забезпечення безкоштовного доступу населення до національної мережі цифрового телемовлення.
Отже, як вказує заявник, регуляторний орган у сфері телебачення і радіомовлення через видання нормативного акту про затвердження конкурсних умов, зобов`язав переможця конкурсу розмістити власну Телемережу саме на об`єктах Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення.
Крім цього, розповсюдження програм телерадіоорганізацій в Телемережі для безкоштовного перегляду населенням здійснюється заявником з використанням радіочастотного ресурсу. Задля покриття цифровим ефірним сигналом 95% території України, як це передбачено ліцензійними умовами ТОВ «ЗЕОНБУД», телекомунікаційне обладнання (передавальні станції) має розміщуватися на висотник спорудах - баштах Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення.
Як стверджує заявник, єдиним суб`єктом господарювання в Україні, який володіє висотними баштами, де можливо розмістити телекомунікаційне обладнання аби воно покрило сигналом певну територію (не менше 95%) України є Концерн РРТ.
Таким чином, з урахуванням конкурсних умов та унікальності споруд Концерну РРТ, Телемережа заявника, з початку введення в експлуатацію - 2011, була розміщена на об`єктах Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення.
Як вказує заявник, за період з 2011 року та станом на сьогоднішній день сторони співпрацювали на підставі наступних договорів:
- у період з 12 серпня 2011 року по 05 березня 2019 року - на підставі Договору №1201 від 12 серпня 2011 р.;
- у період з 05 березня 2019 року по 31 грудня 2021 року - на підставі Договору №05/03 від 05 березня 2019 р., умови якого були визначені Господарським судом міста Києва у справі №910/4761/19;
- у період з 01 січня 2022 року по 31 грудня 2023 року - на підставі Договору №4-651 від 20 грудня 2021 р., який за умовами є тотожним договору, затвердженим судом, крім Додатку № 2, який визначає вартість послуг.
Таким чином, як вказує заявник, станом на дату звернення із цією заявою до суду, сторони керуються умовами Договору №4-651 від 20 грудня 2021 року (надалі - Діючий договір).
Заявник зазначив, що оскільки Рішення №1486 є нормативним актом державного органу, яким його зобов`язано розмістити Телемережу на об`єктах Концерну РРТ, та враховуючи положення  Закону України «Про електронні комунікації», наявність договору між сторонами є обов`язковим.
Однак, 22 серпня 2023 року заявник отримав Лист №2531/001.7-7 від 21 серпня 2023 року, у якому Концерн радіомовлення, радіозв`язку та телебачення повідомив Товариство з обмеженою відповідальністю «Зеонбуд», що на підставі п. 9.2. діючого договору останній заявляє про свій намір припинити дію договору.
Крім того, 21 вересня 2023 року заявник отримав пропозицію Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення укласти договір на 2024 рік в редакції, запропонованій Концерном РРТ у проекті Договору №4-667 від 29 грудня 2023 р.
Вказаний проект Договору передбачав: 
1) зміну предмету договору, зокрема передачу Телемережі в експлуатацію Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення; 
2) підвищення вартості послуг майже на 80%; 
3) зміну умов оплати послуг; 
4) відповідальності сторін тощо.
Однак, враховуючи, що за період з 2011 року та станом на сьогоднішній день жодні умови співпраці сторін не змінювалися, додаткові послуги не замовлялися, заявник є оператором телекомунікацій та не має наміру передавати Телемережу в експлуатацію Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення, своїм листом №543 від 27 вересня 2023 року заявник направив свою відмову від укладення договору в редакції, запропонованій Концерном РРТ листом №2767/9-7 від 15 вересня 2023 р., та повідомив, що надасть власну пропозицію та проект договору на 2024 рік.
Як вказує заявник, 21 листопада 2023 року він направив власну пропозицію укласти договір разом з проектом Договору №01/2024 від 29 грудня 2023 року.
Однак, станом на сьогоднішній день, після спливу 20 календарних днів, Концерн РРТ не надав відповіді на пропозицію та підписаний Договір №01/2024 від 29 грудня 2023 року не повернув. Жодних зауважень не надав.
Відтак, як вказує заявник, станом на 14 грудня 2023 року сторони не дійшли згоди щодо умов співпраці на 2024 рік та не мають укладеного договору на новий період, а відтак діючий договір не може бути розірвано,  бо це призведе до зупинки цифрового телебачення в Україні.
Заявник вказує, що оскільки сторони не домовились про нові умови договору, а розірвання Діючого договору з 01 січня 2023 року призведе до унеможливлення доступу до інформації мільйонам громадян України, він має намір передати спір про визнання одностороннього правочину (Лист №2531/001.7-7 від 21 серпня 2023 р.) недійсним для вирішення Господарським судом міста Києва.
Крім того, заявник вказує, що йому стало відомо,  що  08 листопада 2023 року Концерн радіомовлення, радіозв`язку та телебачення направив Національній раді України з питань телебачення і радіомовлення лист № 3351/9-2 в якому зазначає наступне: «Звертаємо Вашу увагу, що використання інфраструктури Концерну РРТ в комерційній діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю «Зеонбуд»  з 01.01.2024 буде неможливе з підстав відсутності договірних правовідносин між Концерном РРТ та ТОВ «ЗЕОНБУД».
Відтак, як зазначає заявник, з тексту листа, направленого регуляторному органу, вбачається намір Концерну РРТ припинити надання послуг та заборонити заявнику використовувати об`єкти Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення для розміщення технічних засобів ТОВ «ЗЕОНБУД».
Такі дії Концерну РРТ за твердженням заявника однозначно призведуть до зупинки цифрового мовлення в Україні, зокрема роботи цифрових мультиплексів МХ-1, МХ-2, МХ-3 та МХ-5 та втрати доступу до інформації мільйонами громадян України в умовах військової агресії.
Слід зазначити, що згідно Розпорядження Національного центру оперативно-технічного управління електронними комунікаційними мережами України (НЦУ) від 16.05.2022 №245 «Про забезпечення роботи технічних засобів та інших елементів мереж електронних комунікацій» передбачено: «З метою захисту інтересів держави на період відсічі збройній агресії російської федерації проти України, подолання її наслідків та задля підтримки безперервності сталості і захищеності вітчизняних мереж електронних комунікацій гарантування надання послуг електронних комунікацій на всій території України та ефективного забезпечення належних комунікацій у державному управлінні, постачальникам електронних комунікацій України: 1. Забезпечити безперервну та безперебійну роботу обладнання, задіяного на мережах електронних комунікацій та не здійснювати відключення та/або демонтаж технічних засобів та інших елементів мереж електронних комунікацій, в тому числі, розміщених на підставі договорів, укладених з особами, прямо або опосередковано, пов`язаними із державою-агресором. 2. Продовжити виконання договорів, у тому числі, укладених з особами, прямо або опосередковано, пов`язаними із державою-агресором, на підставі яких здійснюється розміщення/зберігання обладнання, технічних засобів та інших елементів мереж електронних комунікацій в частині, необхідній для забезпечення безперебійної роботи відповідного обладнання та технічних засобів. 3. У разі спроби підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності розірвати будь-які договірні відносини з постачальниками електронних комунікацій щодо розміщення технічних засобів електронних комунікацій, що використовуються для надання електронних комунікаційних послуг, або спроби демонтувати ці засоби - інформувати про це НЦУ.».
Як вказує заявник, він повідомляв НЦУ про неприпустимість дій Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення щодо розірвання діючого Договору своїм листом №652 від 15 листопада 2023 року та ризики, які створюються для Телемереж.
У відповідь Національний центр оперативно-технічного управління мережами телекомунікацій Держспецзв`язку (надалі - НЦУ) надіслав Лист №68/ВС706/933 від 18 грудня 2023 року, де зазначено: «Враховуючи гостру необхідність використання електронних комунікаційних мереж для проведення зокрема, але не виключно таких заходів, як забезпечення зв`язком громадян України, функціонування спеціальних користувачів послуг, підтримання громадського порядку в умовах воєнного стану, надзвичайно важливим є забезпечення стабільності функціонування таких мереж, в тому числі обладнання постачальників електронних комунікаційних мереж та/або послуг. У зв`язку з викладеним повідомляємо, що НЦУ підтримує забезпечення сталої роботи Вашого обладнання та направило на адресу Концерну РРТ звернення про врегулювання питання щодо не припинення договірних відносин на період дії воєнного стану».
Крім того, як вказує заявник, розірвання діючого договору унеможливить виконання Товариством з обмеженою відповідальністю «Зеонбуд» завдань, визначених  Указом Президента України від 19 березня 2022 року №151/2022, яким введено в дію Рішення Ради національної безпеки і оборони України (РНБО) «Про нейтралізацію загроз інформаційній безпеці України» (надалі - Рішення).
Відповідно до п. 2 Рішення РНБО Адміністрація Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Концерн радіомовлення, радіозв`язку та телебачення  спільно  з ТОВ «Зеонбуд» зобов`язані забезпечити стале функціонування об`єктів цифрового ефірного мовлення та безперебійну трансляцію телевізійних каналів в МХ - 1,-2, -3, -5.
Однак, як вказує заявник, питання роботи Телемереж та здійснення цифрового мовлення в Україні залишається невизначеним. Концерн радіомовлення, радіозв`язку та телебачення не відкликав свій Лист №2531/001.7-7 від 21 серпня 2023 року, новий договір сторони не укладали.

З наведених підстав заявник просив суд вжити заходи забезпечення позову.
Як зазначалось вище, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для задоволення вказаної заяви, з чим погоджується колегія суддів, виходячи з наступного.
Відповідно  статті 136 Господарського процесуального кодексу України  господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених  статтею 137 цього Кодексу  заходів забезпечення позову; забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Позов забезпечується: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; 6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; 7) передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1 - 9 цієї частини. Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову (частини перша і третя статті 137).
Відповідно до частини одинадцятої статті 137 Господарського процесуального України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
Забезпечення позову - це, по суті обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача з метою реалізації в майбутньому актів правосуддя й задоволених вимог позивача.
Метою вжиття заходів щодо забезпечення позову є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову.
При вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Заходи до забезпечення позову повинні бути співрозмірними з заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Під час вирішення питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, адже питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті і не вирішується ним під час розгляду клопотання про забезпечення позову.
Враховуючи положення частини одинадцятої  статті 137 Господарського процесуального кодексу України, суд зобов`язаний з`ясувати, чи тотожні за змістом заявлені заходи забезпечення позову задоволенню заявлених позовних вимог, та не повинен вживати заходів забезпечення позову, якщо здійснення таких заходів забезпечення позову практично є задоволенням заявлених позовних вимог, і при цьому спір не вирішується по суті.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у справах № 906/824/17 (ухвала від 07.08.2018) та № 902/483/18 (постанова від 21.01.2019).
У немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.08.2018 у справі № 910/1040/18.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається.
Особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати необхідність вжиття відповідного заходу забезпечення позову. Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову.
Аналогічну правову позицію наведено у постановах від 30.03.2018 Верховного Суду по справі №905/2130/17 та від 13.02.2018 по справі №911/2930/17.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  »Право на ефективний засіб юридичного захисту» встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Одним з механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів до забезпечення позову. При цьому, вжиття заходів до забезпечення позову має на меті запобігти утрудненню чи неможливості виконання рішення господарського суду, прийнятого за результатами розгляду справи, або забезпечити ефективний захист чи поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, в разі задоволення позову.
Слід зазначити, що згідно з рішенням Європейського суду з прав людини від 29 червня 2006 року у справі «Пантелеєнко проти України» засіб юридичного захисту має бути ефективним як на практиці, так і за законом. У рішенні Європейського суду з прав людини від 31 липня 2003 року у справі «Дорани проти Ірландії», було зазначено що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припинення порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Водночас обов`язком сторін у господарському процесі є доведення суду тих обставин, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень.
Так, за змістом положень  статті 74 Господарського процесуального кодексу України  кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.
Згідно зі  статтею 86 Господарського процесуального кодексу України  суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Так,   підстави забезпечення позову не обмежуються лише пов`язаністю з позовною вимогою. Статтею 136 ГПК України передбачено можливість забезпечення позову не лише у разі, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити виконання рішення суду, а також у разі, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду і ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся.   
Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 18.07.2018 у справі № 916/2851/17.
Отже, якщо позивач звертається (має намір звернутися) до суд з немайновою позовною вимогою, судове рішення у разі задоволення якої не вимагатиме примусового виконання, то в даному випадку має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Разом з тим, реальне та ефективне виконання судового рішення в контексті превенції потенційних труднощів стосовно предмету спору у майбутньому слід розуміти так, що сторона, на користь якої ухвалено судове рішення, повинна бути в тому числі захищена від необхідності подання наступних позовів, пов`язаних із предметом спору, підстави пред`явлення яких можуть виникнути через те, що в процесі розгляду спору мала місце зміна відповідних обставин.
Отже, метою вжиття заходів щодо забезпечення позову може бути, в тому числі, і уникнення можливого порушення прав та охоронюваних законом інтересів позивача. 
Таким чином, заходи забезпечення позову спрямовані на забезпечення виконання судового рішення як такого правового стану, за якого позивачу гарантується отримання повного та ефективного відновлення порушених прав та відсутність необхідності повторного звернення до суду з метою захисту прав, порушення яких потенційно може мати місце протягом судового розгляду та до моменту виконання рішення суду та тим чи іншим чином спричиняти неможливість забезпечення судом повноти реалізації судового захисту як кінцевої мети звернення до суду.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо).
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
За викладених обставин та враховуючи той факт, що невжиття заходів забезпечення позову може порушити права та інтереси Товариства з обмеженою відповідальністю «Зеонбуд», може становити загрозу національній безпеці країни, може унеможливити доступ до інформації мільйонам громадян України, суд апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції про доцільність застосування в даному випадку заходів забезпечення позову, обраних заявником.
При цьому, суд першої інстанції правильно зазначив про те,   що обраний спосіб забезпечення позову співвідноситься з предметом позову, а отже існує конкретний зв`язок між таким заходом до забезпечення позову і предметом позовних вимог, а тому вжитий судом захід до забезпечення позову спроможний забезпечити   уникнення можливого порушення прав та охоронюваних законом інтересів позивача, у разі задоволення позову.
Також як зазначив суд першої інстанції, цими заходами не повинна блокуватися господарська діяльність відповідача, порушуватись права осіб, що не є учасниками судового процесу, застосовуватись обмеження, не пов`язані з предметом спору, з чим погоджується колегія суддів.
За викладених обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що вжиті судом першої інстанції заходи забезпечення позову відповідають процесуальним нормам, що регулюють дані правовідносини, зокрема, вимогам розумності, обґрунтованості, адекватності, збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу, наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, доведеності обставин та спроможністю забезпечити   уникнення можливого порушення прав та охоронюваних законом інтересів позивача, у разі задоволення позову.
Відтак, апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що заявник у заяві   про забезпечення позову достатньо обґрунтував наявність можливості істотного ускладнення чи унеможливлення виконання рішення суду, а застосування обраного заявником заходу забезпечення позову направлено, насамперед, на забезпечення дійсної ефективності судового захисту та упередження можливості додаткового порушення прав та законних інтересів суб`єкта господарювання.
Слід зауважити, що забезпечення позову є тимчасовим заходом, необхідним для попередження подальших неправомірних дій, про загрозу виникнення яких позивач вказує у заяві, і такий захід забезпечення позову не вирішує наявності будь-якого права. Крім того, вказаний спосіб забезпечення позову покликаний на період вирішення спору по суті з метою зупинення вчинення під час розгляду справи дій, які матимуть відповідні юридичні наслідки та можуть призвести до ускладнення чи унеможливлення виконання судового рішення в разі задоволення позову з огляду на предмет спору, правову природу спірних правовідносин.
Вжиття заявлених у заяві заходів забезпечення позову не зумовлює жодним чином фактичного вирішення спору по суті, оскільки: має тимчасовий характер, спрямоване виключно на забезпечення виконання рішення суду в разі задоволення позову та недопущення його негативних наслідків для позивача; у даному випадку наявний зв`язок між вжитим заходами забезпечення позову і предметом позову; заявлені заходи забезпечення позову є співмірними та адекватними із заявленими позовними вимогами.
Доводи скаржника не містять мотивованих обґрунтувань стосовно порушень судом норм процесуального права чи неправильного застосування норм матеріального права, а фактично зводяться до тверджень, що переважно стосуються обставин справи по суті, що відповідно не можуть бути оцінені судом при розгляді заяви про забезпечення позову, оскільки на даній стадії судового процесу судом досліджуються ризики щодо істотного ускладнення чи унеможливлення виконання рішення суду у разі його задоволення.

Висновки апеляційного інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про доцільність застосування в даному випадку заходів забезпечення позову, обраних заявником.
Апеляційна скарга Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення не містить обґрунтованих підстав для скасування оскаржуваної ухвали суду в розумінні приписів Господарського процесуального кодексу України. 
Апеляційний господарський суд, перевіривши матеріали справи та дослідивши доводи учасників справи, дійшов висновку, що судом першої інстанції за результатами розгляду справи було прийнято законне та вмотивоване рішення на підставі належних та допустимих доказів, а скаржником в апеляційній скарзі вищенаведені висновки суду першої інстанції не спростовано.
Отже, апеляційний господарський суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування ухвали Господарського суду міста Києва від 21.12.2023 у справі №910/19530/23.  
Згідно з ст. 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права. 
Так, у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). 
Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
Суд апеляційної інстанції зазначає, що враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 р. N 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 р. N3477-IV (3477-15) «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України № 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.
Колегія суддів зазначає про те, що при апеляційному перегляді не встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права щодо винесення судом першої інстанції рішення, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду, наведені в оскаржуваному рішенні.
За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки відповідають дійсним обставинам справи і підтверджуються достовірними доказами, а тому ухвала Господарського суду міста Києва від 21.12.2023 у справі №910/19530/23 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для її скасування не вбачається.
З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку про те, що апеляційна скарга Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення на ухвалу Господарського суду міста Києва від 21.12.2023 у справі №910/19530/23 є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.
Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 231, 269, 270, 275, 276, 281 - 284 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Концерна радіомовлення, радіозв`язку та телебачення - залишити без задоволення.
2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 21.12.2023 у справі №910/19530/23 - залишити без змін.
3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.
4. Матеріали оскарження № 910/19350/23 повернути до господарського суду першої інстанції.
Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ГПК України.
Повний текст постанови складено та підписано 15.03.2024.

Головуючий суддя                                                            Є.Ю. Шаптала 

Судді                                                                                С.А. Гончаров

                                                                                М.Л. Яковлєв