П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

27 лютого 2024 р.	м. Одеса	Справа № 400/10645/21	

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді – Коваля М.П.,
                   суддів  – Осіпова Ю.В.,
                                – Скрипченка В.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одеса апеляційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2023 року, прийняте у складі суду судді Мороза А.О. в місті Миколаїв, по справі за     позовом Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2021 року Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" звернулось до Миколаївського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, в якому позивач просив суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-04-30-001149-с, оприлюднений в електронній системі закупівель 25.10.21 року.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2023 року у задоволенні позову Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-04-30-001149-с від 25.10.21 р. відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" звернулось до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою, в якій посилається на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, а також неправильне застосування норм матеріального права, тому просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог. 
Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що сторони мали право включити до п.11.1 договору умову, що передбачена ч. 3 ст. 631 ЦК України на підставі ст. 6, 627 ЦК України, та враховуючи можливість виникнення нагальної потреби в послугах з доставки лоцманів (ст. 92 КТМ України).  Апелянт вказує, що положення Закону № 922 не забороняють застосування ч. 3 ст. 631 ЦК України в договорах, що укладені шляхом проведення переговорної процедури. Апелянт наголошує, що станом на 22.10.2021 за договором №124-В-ФДЛ-21 від 01.06.2021 філія не отримувала послуги від ТОВ СП «НІБУЛОН», відповідно, і оплата послуг за даним договором філією не проводилася, при цьому умови договору не передбачають оплату послуг до укладення договору про закупівлю.
Представником відповідача надано до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначено про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 11.10.21 р. № 633 здійснено моніторинг процедури закупівлі позивачем «Прокат водного транспортного устаткування з екіпажем за кодом ДК 021:2015 60650000-9 (Послуги з доставки на судна від причалів портів, зняття для доставки на причали портів або пересадка з судна на судно морських лоцманів Замовника плавзасобом Виконавця)» (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-04-30-001149-с).
Позивачем було оголошено про проведення відкритих торгів щодо закупівлі «Прокат водного транспортного устаткування з екіпажем за кодом ДК 021:2015 60650000-9».
30.04.21 р. замовником після проведення переговорів із учасником торгів оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з ТОВ СП «Нібулон» про закупівлю (під час застосування переговорної процедури) № UA-2021-04-30-001149-с (Послуги з доставки на судна від причалів портів, зняття для доставки на причали портів або пересадка з судна на судно морських лоцманів замовника плавзасобом виконавця), а 01.06.21 р. - укладено договір № 124-В-ФДЛ-21 з ТОВ СП «Нібулон».
За результатами вказаного моніторингу складено висновок № UA-2021-04-30-001149с від 25.10.21 р., відповідно до якого за результатами аналізу питання укладання договору про закупівлю та його оприлюднення встановлено порушення вимог частини 10 статті 3 та частини 3 статті 41 Закону № 922.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України « Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом визнання недійсними умови, визначені абзацом другим пункту 11.1 Договору від 01.06.21 р. № 124-ВФДЛ- 21, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного Кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи щодо вжиття заходів, направлених на виконання зобов`язань, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У Висновку зазначено, що до відповідно до пункту 11.1 договору про закупівлю цей договір набирає чинності з дня його укладання і діє до 31.12.21 р., але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором. Сторони на підставі статті 631 Цивільного кодексу України встановили, що умови цього договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладання, а саме з 01.05.21 р.
Тобто, умови договору передбачає можливість оплати наданих послуг в період з 01.05.21 р. до дати укладання договору.
Замовник на порушення частини 10 статті 3 та частини 3 статті 41 Закону уклав договір про закупівлю з ТОВ СП «Нібулон», умови якого передбачають оплату замовником послуг до проведення переговорної процедури закупівлі.
Вважаючи висновок про результати моніторингу процедури закупівлі протиправним, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.
Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції дійшов висновку, що Закон України «Про публічні закупівлі» не передбачає можливості розповсюдження умов договорів про закупівлю, до правовідносин, що фактично склалися до проведення процедури закупівлі.
Вирішуючи дану справу в апеляційній інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
За приписами ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені   Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII від 26.01.1993   (далі - Закон №2939).
Відповідно до   статті 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює   Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі – Закон №922)
Моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, який здійснює Державна аудиторська служба України шляхом технічної фіксації результатів моніторингу закупівель в електронній системі закупівель (ст. 1 Закону №922).
Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону № 922 моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону № 922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У відповідності до ч. 7 ст. 8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Форми документів у сфері публічних закупівель затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.20 р. № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення».
Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 08.09.20 р. № 552 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 .10.20 р. за № 958/35241 (далі Порядок № 552).
У розділі ІІІ Порядку № 552 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається: 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:
- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України.
- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Відтак, відповідач у висновку при виявленні порушення законодавства у сфері публічних закупівель повинен вказати:
1) норму права, яку порушив позивач, про що відповідач зазначив у висновку порушення - частини десятої статті 3 та частини третьої статті 41 Закону№ 992,
2) норму права, на підставі якої відповідач зобов`язує позивача усунути порушення законодавства: відповідач зазначив ст. ст. 2, 5 Закону України « Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».
Цими нормами передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі". Таким чином Закон № 2939 має бланкетну норму, яка містить посилання на Закон № 992, яким передбачено, що у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону № 992), що і було зроблено відповідачем у висновку.
Зобов`язання щодо їх усунення ( яким чином, способом ) - у висновку зазначено шляхом визнання недійсними умови, визначені абзацом другим пункту 11.1 договору від 01.06.21 р. № 124 - В-ФДЛ-21, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного Кодексу України.
Позивач зазначає, що висновок не містить конкретні заходи, які має вчинити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених порушень, нечіткий, невизначений висновок, але як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень - шляхом визнання недійсною умову договору в п. 11.1, що свідчить про його чіткість та визначеність.
Аналогічні висновки висловив Верховний Суд у постановах від 2 листопада 2023 р. № 420/2133/23, від 28 вересня 2023 р. (справа № 140/13717/21).
Тому доводи позивача щодо нечіткого визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень, суд першої інстанції вірно не прийняв до уваги, оскільки ці обставини не відповідають дійсності.
Відповідно до ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Згідно з ч. 10, 11 ст.8 Закону України № 922 у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження. Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.
У висновку зазначено, що позивач порушив ч. 10 ст. 3, ч. 3 ст. 41 Закону № 992.
Позивач обґрунтовує правомірність своїх вимог тим, що договір від 01.06.21 р. відповідає вимогам Закону № 992, договір не передбачає оплату замовником послуг до/без проведення процедури закупівель, позивач придбавав послуги після проведення процедури закупівель.
Позивач 01.06.21 р. уклав договір з ТОВ СП «Нібулон», за умовами якого виконавець зобов`язується надати замовнику послуги, визначені у п. 1.2 договору, а замовник - прийняти і оплатити такі послуги в порядку визначеному цим договором.
Оплата за надані послуги здійснюється замовником шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок виконавця протягом 10 банківських днів з дня підписання сторонами акту наданих послуг та отримання замовником оригіналу належним чином оформленого рахунку на оплату, в залежності від того, яка дата є більш пізньою (п. 5.1 договору).
Пунктом 11.1 договору передбачено, що договір набирає чинності з дня його укладення і діє до 31.12.21 р., але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором. Сторони на підставі статті 631 Цивільного кодексу України встановили, що умови цього договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення, а саме з 01.05.21 р.
Договір про закупівлю згідно пункту 6 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару. Договір про закупівлю відповідно, до частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно з ч. 10 ст. 3 Закону України № 922 забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.
Відповідно до ч. 3 ст.41 Закону України № 922 забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.
Частиною 1-3 ст. 631 ЦК України передбачено, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору. Договір набирає чинності з моменту його укладення. Сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.
Відтак, з цих норм права вбачається, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. А цим Законом передбачено, що:
-забороняється придбання послуг до/без проведення процедур закупівель,
-забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.
Таким чином, у сфері публічних закупівель неможливо застосовувати ч. 3 ст. 631 ЦК України та надати договору зворотню силу в часі, оскільки це протирічить ч. 10 ст. 3, ч. 3 ст. 41 Закону № 992, а тому позивач не міг укладати договір про закупівлю, який містив в собі ретроактивні умови - щодо дії договору про закупівлю від 01.06.21 р, який застосовуються до відносин між сторонами, які виникли до його укладання з 01.05.21 р., а фактичні відносини між сторонами виникли раніше їх юридичного оформлення.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відповідач у висновку правомірно зазначив про порушення позивачем при укладанні договору ч. 10 ст. 3, ч. 3 ст. 41 Закону № 992.
Посилання апелянта на те, що умовами договору не передбачена оплата послуг до проведення процедури закупівель та те, що послуги надавались контрагентом позивача за даним договором вже після його укладання не приймаються судом до уваги, оскільки не тільки оплата послуг забороняється до проведення процедур закупівлі відповідно до норм Закону № 992, а й придбання послуг до/без проведення процедур закупівель, що фактично було зроблено позивачем при укладанні договору від 01.06.21 р., умови якого почали діяти для сторін договору з 01.05.21 р.
Так, норми ч. 10 ст. 3, ч. 3 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» чітко обмежує право замовників на отримання та оплату послуг виключно за договором, який був укладений відповідно до процедур передбачених цим Законом. Тобто, Закон України «Про публічні закупівлі» не передбачає можливості розповсюдження умов договорів про закупівлю, до правовідносин, що фактично склалися до проведення процедури закупівлі.
Інше, суперечило б принципам публічних закупівель, а саме добросовісної конкуренції серед учасників; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням. (ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі»). У такому випадку, публічна закупівля провадилася з учасником, з яким вже фактично склалися правовідносин з постачання товарів/надання послуг, і це надає йому перевагу перед іншими учасниками процедури закупівлі, що прямо суперечить цілями та завданням Закону України «Про публічні закупівлі».
При цьому колегія суддів зазначає, що враховуючи твердження апелянта, що філія не отримувала послуги від ТОВ СП «НІБУЛОН», відповідно, і оплата послуг за даним договором філією не проводилася до моменту укладення договору, відповідно вимоги спірного Висновку щодо визнання недійсною умови, визначені абзацом другим пункту 11.1 Договору від 01.06.21 р. № 124-ВФДЛ- 21, жодним чином не порушують права позивача, що є окремою підставою для відмови у задоволенні адміністративного позову.
Враховуючи викладене, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не спростовують висновків суду першої інстанції, яким повно та правильно встановлено обставини справи і ухвалено судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Відповідно до положень статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2023 року – залишити без задоволення. 
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2023 року по справі за   позовом Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування висновку – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя:                                                              М.П. Коваль

Суддя:                                                                                     Ю.В. Осіпов

Суддя:                                                                                     В.О. Скрипченко