ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2024 року	Львів	Справа № 158/3768/23 пров. № А/857/23038/23	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
Головуючого судді                                                Сеника Р.П.,  
суддів                                                                      Онишкевича Т.В., Судової-Хомюк Н.М.,
з участю секретаря судового засідання               Хомин Ю.Є.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Львові апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Ківерцівського районного суду Волинської області від 27 листопада 2023 року у справі № 158/3768/23 за адміністративним позовом Військової частини НОМЕР_1 до  Громадянина Республіки Ірак ОСОБА_1 про примусове видворення,-
суддя в 1-й інстанції –Польова М.М., час ухвалення рішення – 27.11.2023 року, місце ухвалення рішення – м. Ківерці, дата складання повного тексту рішення – 27.11.2023 року,

В С Т А Н О В И В :
Військова частина НОМЕР_1 звернулася до суду із адміністративним позовом до громадянина Республіки Ірак ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
Позовні вимоги обгрунтовано тим, що 29.05.2023 о 22 год. 15 хв. відповідач був виявлений та затриманий на ділянці відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 », на напрямку 307 прикордонного знаку, 300 метрів до державного кордону України при спробі незаконного перетинання державного кордону в Словацьку Республіку поза пунктами пропуску. 01.06.2023 начальником НОМЕР_2 прикордонного загону прийнято рішення про примусове видворення з України громадянина Республіки Ірак ОСОБА_1 . Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 01.06.2023 відповідача затримано з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України. 10.06.2023 відповідача поміщено до Волинського ПТПІ.
94 прикордонним загоном вживалися заходи щодо ідентифікації та документування відповідача, а саме 31.05.2023 та 12.06.2023 надіслано до Посольства Республіки Ірак в Україні запити щодо ідентифікації відповідача, до якого додані заповнені анкети, фото та інше. 11.07.2023 від Посольства Республіки Ірак в Україні надійшов лист про те, що Посольство Республіки Ірак в Україні здійснює оформлення разових проїзних документів для громадян Іраку, які мають особисте бажання виїхати до Республіки Ірак, а 12.07.2023 відбулась телефонна розмова відповідача з Консулом Посольства Республіки Ірак, де відповідач відмовився від оформлення документів на повернення додому та відмовляється в написанні заяви щодо видачі йому документів, тобто не йде на співпрацю щодо документування та повернення додому.
20.07.2023 під час перебування у Волинському ПТПІ громадянин Республіки Ірак ОСОБА_1 звернувся із заявою до УДМС у Волинській області про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні. 25.10.2023 отримано відповідь УДМС у Волинській області про те, що заява громадянина Республіки Ірак ОСОБА_1 до розгляду не приймалась.
21.08.2023 відповідач звернувся до Волинського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до УДМС у Волинській області про визнання протиправними дії та скасування відмови в прийнятті заяви. Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 09.11.2023 в задоволенні позову відмовлено. Відтак, враховуючи наведене, позивач просить продовжити строк затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України на строк 6 місяців.
Рішенням Ківерцівського районного суду Волинської області від 27 листопада 2023 року у справі № 158/3768/23 у задоволенні позовних вимог відмовлено. Рішення суду першої інстанції оскаржив позивач, подавши на нього апеляційну скаргу. В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що рішення суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та таким, що винесене з порушенням норм як матеріального так і процесуального права. В обґрунтування апеляційних вимог апелянт зазначає, що будь-які документи, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України, передбачені п.п. 16-19 та 20 ст. Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» у відповідача – відсутні. Відповідач з 01.11.2016 року громадянин Республіки Ірак ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , втратив законні підстави для подальшого перебування на території України та ухилявся від виїзду з України, відповідно перейшов у статус нелегального мігранта. Також апелянт зазначає, що відповідач з 2016 року немає жодних законних підстав перебувати на території України, відсутні будь–які документи, що посвідчують особу та надають право законно перетнути державний кордон. Просить скасувати рішення Ківерцівського районного суду Волинської області від 27 листопада 2023 року у справі № 158/3768/23 та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.
Вислухавши доповідь судді - доповідача, пояснення представників позивача та представника відповідача, дослідивши обставини справи, доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, колегія суддів приходить до переконання, що вона не підлягає до задоволення з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в справі, суд першої інстанції виходив з того, що матеріалами справи підтверджується, що особа відповідача чітко встановлена, а саме, що це є громадянин Республіки Ірак ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Жодних суперечливих даних щодо особи відповідача не встановлено та сторонами не доведено.
Крім того, оскільки на даний час громадянин Республіки Ірак ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є особою, яка ідентифікована та яка відповідно до Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» на законних підставах перебуває на території України, тому суд першої інстанції дійшов висновку, що відсутні правові підстави для задоволення позову Військової частини НОМЕР_1 про продовження строку затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
Розглядаючи спір апеляційний суд виходить із наступного.
Встановлено та підтверджено матеріалами справи, що 29.05.2023 о 22 год. 15 хв. відповідач був виявлений та затриманий на ділянці відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 », на напрямку 307 прикордонного знаку, 300 метрів до державного кордону України при спробі незаконного перетинання державного кордону в Словацьку Республіку поза пунктами пропуску (а.с.14).
01.06.2023 співробітниками НОМЕР_2 прикордонного загону було прийнято рішення про примусове видворення з України громадянина Республіки Ірак ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.25-26).
Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 01.06.2023 громадянина Республіки Ірак ОСОБА_1 затримано з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України (а.с.9-10).
На підставі рішення НОМЕР_2 прикордонного загону від 09.06.2023 відповідача було поміщено до Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території Україні (а.с.16).
НОМЕР_2 прикордонний загін листами від 30.05.2023, 31.05.2023 та від 12.06.2023 звертався до Посольства Республіки Ірак в Україні з інформуванням про затримання громадянина Республіки Ірак ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та клопотанням про ідентифікацію останнього за анкетними даними та копією паспортного документу (а.с.11-12, 15).
Як слідує із листа НОМЕР_2 прикордонного загону від 12.10.2023 до вищевказаних запитів долучалися копія паспортного документу відповідача, кольорові фотокартки, власноруч заповненні відповідачем анкети, які були визначені Посольством Республіки Ірак. Із вказаного листа також слідує, що в телефонному режимі Посольство Республіки Ірак в Україні підтвердило громадянство Омер ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.18).
Разом з тим, у листі від 11.07.2023 Посольство Республіки Ірак в Україні повідомило, що Посольство здійснює оформлення разових проїзних документів для громадян Іраку, які мають бажання виїхати до Республіки Ірак, та вказало, що громадянину Республіки Ірак необхідно надати письмову заяву, в якій зазначити про бажання заявника отримати разовий проїзний документ з метою добровільного повернення до Республіки Ірак (а.с.20).
Відповідно до листів Волинського ПТПІ від 20.07.2023 та від 16.10.2023 громадянин Республіки Ірак ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , 20.07.2023 звернувся до УДМС України у Волинській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, 08.08.2023 він отримав повідомлення про залишення його заяви без розгляду (а.с.21, 29).
Відповідач дії УДМС України у Волинській області щодо відмови у прийнятті його заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оскаржив в судовому порядку до Волинського окружного адміністративного суду (а.с.29).
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 09.11.2023 у справі №140/23771/23 відмовлено у задоволенні позову, що підтверджено представниками позивача та відповідача у судовому засіданні.
Станом на дату розгляду вказаної справи рішення Волинського окружного адміністративного суду від 09.11.2023 у справі №140/23771/23 не набрало законної сили.
З приводу спірних правовідносин колегія суддів зазначає наступне.
Приписами частини другої статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Положення Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» встановлюють правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.
Згідно норм п.14 ч.1 ст.1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» нелегальний мігрант - це іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
За правилами ч.3 ст.3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
У відповідності до ч.1 ст.9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України.
За змістом частини 2 статті 25 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.
Згідно з частиною 1 статті 26 цього Закону, іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство України з прикордонних питань про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Рішення про добровільне повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частинах першій і другій цієї статті, приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, за заявою іноземця та особи без громадянства про добровільне повернення.
Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства здійснюється органом, що його прийняв.
Згідно положень ч.1 та ч. 4 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальні органи та територіальні підрозділи, органи охорони державного кордону або органи Служби безпеки України можуть приймати рішення про примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, якщо такі особи затримані за незаконне перетинання (спробу незаконного перетинання) державного кордону України або є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, або якщо така особа не виконала у встановлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення, а також в інших передбачених законом випадках.
Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Відповідно до п. 4 Розділу І Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрацією державної прикордонної служби України та Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року № 353/271/150 (далі - Інструкції), іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворення на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.
Згідно з п.6 розділу ІІІ вказаної Інструкції строк затримання іноземців, які незаконно перебувають в Україні, не може перевищувати шести місяців.
У разі наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більше ніж до вісімнадцяти місяців.
Умовами, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи, вказана інструкція визначає: відсутність співпраці з боку іноземця під час процедури його ідентифікації; неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Відповідно до п.1 розділу VI цієї Інструкції якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства визначені у статті 289 КАС України.
Відповідно до частини першої статті 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого (якої) прийнято рішення про примусове видворення або реадмісію, ухилятиметься від виконання рішення про його (її) примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик його (її) втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, стосовно якого (якої) прийнято рішення про примусове видворення, документа, що дає право на виїзд з України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальний орган чи підрозділ, орган охорони державного кордону, орган Служби безпеки України подає до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням зазначених органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовну заяву про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання з метою ідентифікації та/або забезпечення примусового видворення за межі території України; 2) затримання з метою забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття на поруки підприємством, установою чи організацією; 4) зобов`язання внести заставу.
У частині одинадцятій статті 289 КАС України (у редакції Закону України від 24.02.2023 №2952-IX, чинній на час пред`явлення цього позову) встановлено, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства, такий строк може бути продовжено, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення чи реадмісію або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Відповідно до п. 13 ст. 289 КАС України, умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його (її) ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Отже, законодавством визначено вичерпний перелік підстав, які передбачають неможливість примусового видворення особи, а продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні можливе лише за їх наявності.
Такий висновок узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 28 серпня 2019 року у справі №743/1263/17, від 17 січня 2019 року у справі №743/1240/17, від 21 січня 2021 року у справі №743/1046/20, від 26 вересня 2023 року у справі № 158/1645/23.
З системного аналізу наведених правових норм слідує, що у випадку відсутності співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації та неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи, строк затримання такої особи може бути продовжено шляхом подання відповідного адміністративного позову, який подається кожні шість місяців.
Разом з тим, колегія суддів вказує про те, що матеріали справи не містять докази відсутності співпраці з боку відповідача під час процедури його ідентифікації.
Як видно з матеріалів справи, НОМЕР_2 прикордонний загін листами від 30.05.2023, 31.05.2023 та від 12.06.2023 звертався до Посольства Республіки Ірак в Україні з інформуванням про затримання громадянина Республіки Ірак ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та клопотанням про ідентифікацію останнього за анкетними даними та копією паспортного документу (а.с.11-12, 15).
Як слідує із листа НОМЕР_2 прикордонного загону від 12.10.2023 до вищевказаних запитів долучалися копія паспортного документу відповідача, кольорові фотокартки, власноруч заповненні відповідачем анкети, які були визначені Посольством Республіки Ірак. Із вказаного листа також слідує, що в телефонному режимі Посольство Республіки Ірак в Україні підтвердило громадянство Омер ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.18).
У листі від 11.07.2023 Посольство Республіки Ірак в Україні повідомило, що Посольство здійснює оформлення разових проїзних документів для громадян Іраку, які мають бажання виїхати до Республіки Ірак, та вказало, що громадянину Республіки Ірак необхідно надати письмову заяву, в якій зазначити про бажання заявника отримати разовий проїзний документ з метою добровільного повернення до Республіки Ірак (а.с.20).
Відповідно до листів Волинського ПТПІ від 20.07.2023 та від 16.10.2023 громадянин Республіки Ірак ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , 20.07.2023 звернувся до УДМС України у Волинській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, 08.08.2023 він отримав повідомлення про залишення його заяви без розгляду (а.с.21, 29).
Відповідач дії УДМС України у Волинській області щодо відмови у прийнятті його заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оскаржив в судовому порядку до Волинського окружного адміністративного суду (а.с.29).
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 09.11.2023 у справі №140/23771/23 відмовлено у задоволенні позову.
Станом на дату розгляду вказаної справи рішення Волинського окружного адміністративного суду від 09.11.2023 у справі №140/23771/23 не набрало законної сили, оскільки відповідачем подано апеляційну скаргу на вказане рішення суду.
Окрім того, в матеріалах справи містяться довідка УВКБ ООН про взяття громадянина Республіки Ірак ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 під захист ООН.
Як вбачається із листа ГУ УДМС в Харківській області від 24.08.2023, громадянин Республіки Ірак ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , 26.12.2013 був документований посвідкою на тимчасове проживання в Україні серії НОМЕР_3 (орган видачі - 6301, підстава видачі - 04/13) строком дії до 01.11.2016 (а.с.24). Тобто, до 01.11.2016 відповідач перебував на території України на законних підставах.
Відповідно до довідки ГУ УДМС в Дніпропетровській області від 19.05.2023 громадянин Республіки Ірак ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , 19.05.2023 звернувся із заявою про втрату паспорта громадянина Іраку НОМЕР_4 та посвідки на тимчасове проживання в Україні серії НОМЕР_3 (а.с.8).
Крім того, із листа НОМЕР_2 прикордонного загону від 12.10.2023 слідує, що в телефонному режимі Посольство Республіки Ірак в Україні підтвердило громадянство Омер ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.18). Також із вказаного листа вбачається, що НОМЕР_2 прикордонному загону була надана копія паспортного документа відповідача.
Відтак, матеріалами справи підтверджується, що особа відповідача чітко встановлена, а саме, що це є громадянин Республіки Ірак ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Жодних суперечливих даних щодо особи відповідача судом не встановлено та сторонами не доведено.
Відповідно до ч. 2 ст. 17 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» особа, стосовно якої прийнято рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату чи позбавлення статусу біженця або додаткового захисту, скасування рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також яка оскаржує відповідне рішення до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, або до суду, до прийняття рішення за скаргою має права та обов`язки, передбачені статтею 13 цього Закону.
Згідно із ч. 1 ст. 13 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» особа, стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зокрема, має інші права, передбачені Конституцією та законами України для іноземців та осіб без громадянства, які законно перебувають на території України.
Крім того, відповідно до ч. 8 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» положення цієї статті (примусове видворення іноземців та осіб без громадянства) не застосовуються до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
Відтак, оскільки відповідач звернувся із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, тому з моменту його звернення із вказаною заявою до остаточного визначення його статусу, він вважається таким, що на законних підставах перебуває на території України.
З огляду на встановлені обставини справи та враховуючи те, що чинним законодавством наведено вичерпний перелік підстав, які передбачають неможливість примусового видворення особи, а продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні можливе лише за їх наявності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.
Європейський суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.
З огляду на вказані обставини, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.
При вирішенні справ про примусове видворення суди повинні враховувати положення статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.
Зокрема, відповідно до п. «f» частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
У п. 103 Рішенні Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року "Справа "Анатолій Руденко проти України", яке стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту "e" пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах "Вітольд Літва проти Польщі", заява N 26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та "Станєв проти Болгарії" [ВП], заява N 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).
Суд наголошує, що пункт 1 статті 5 Конвенції має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.
В п.п. 37, 39 рішення у справі «Вінтерверп проти Нідерландів» Європейський суд з прав людини вказав, що предметом та метою п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є lex generalis по відношенню до п. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є гарантувати, що нікого не може бути позбавлено волі у свавільний спосіб, таким чином, незалежно від відповідності національному праву «жодне свавільне утримання ніколи не може вважатися законним».
Таким чином, будь-яке затримання особи має вчинятись відповідно до вимог чинного законодавства, з урахуванням норм міжнародного права, та у відповідності до процедури, визначеної законом.
Колегія суддів звертає увагу на те, що у рішенні «Кім проти Росії» від 17.07.2017 року Європейський суд з прав людини зазначив, що параграф 1 (f) статті 5 Конвенції не вимагає, щоб утримання під вартою розглядалося як розумно необхідне, наприклад, для запобігання правопорушення або втечі. Будь-яке позбавлення волі на підставі другої частини параграфа 1 (f) статті 5 буде обґрунтовано, якщо вживаються заходи щодо депортації або екстрадиції.
Якщо ці заходи не супроводжуються особливою ретельністю, позбавлення волі перестає бути допустимим згідно з параграфом 1 (f) статті 5 (§ 113 постанови від 15.11.1996 року по скарзі «Chahal проти Великобританії»). Для того, щоб не стати довільним, позбавлення волі на підставі параграфа 1 (f) має бути сумлінним. Воно повинно бути тісно пов`язане з підставою позбавлення волі, на яке посилається Уряд. Місце і умови утримання під вартою повинні бути відповідними. Тривалість утримання під вартою не повинна перевищувати те, що розумно вимагається для досягнення мети (§ 164 судові рішення Великої палати за скаргою «А. та інші проти Сполученого Королівства», ECHR 2009).
Досліджуючи питання наявності обґрунтованих підстав вважати, що відповідач, стосовно якого прийнято рішення про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення та/або перешкоджатиме проведенню процедури видворення, суд апеляційної інстанції звертає увагу на таке.
Відповідачем не надано до суду належних доказів асоціальної поведінки відповідача, переховування від міграційного органу або вчинення будь-яких інших протиправних дій, спрямованих на ухилення від відповідальності за порушення міграційного законодавства України.
Також позивачем не доведено, що застосування до відповідача такого заходу як затримання є необхідним у демократичному суспільстві для досягнення легітимної мети в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що держава Україна підтримує демократичні принципи, які ґрунтуються на верховенстві права. Правова держава відрізняється своєю справедливістю та шляхетністю до законних прав особи.
При вирішенні питання щодо звернення до суду із позовом у цій справі, відповідач мав дотримуватися справедливого балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів відповідача і цілями, на досягнення яких спрямований такий захід як затримання.
З огляду на викладені обставини, за результатами розгляду апеляційної скарги, з урахуванням наведених норм права, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.
Відповідно до частин першої - четвертої статті 242 КАС України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «РуїзТорія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх. У рішенні «Петриченко проти України» (параграф 13) Європейський суд з прав людини вказував на те, що національні суди не надали достатнього обґрунтування своїх рішень, та не розглянули відповідні доводи заявника, навіть коли ці доводи були конкретними, доречними та важливими. Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду. Інші зазначені позивачем в апеляційній скарзі обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.
З огляду на викладене суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, правильно встановив фактичні обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.
Підстав для розподілу судових витрат за наслідками апеляційного перегляду справи у відповідності до вимог статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України немає.
Керуючись ст. 289, 243, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення.
Рішення Ківерцівського районного суду Волинської області від 27 листопада 2023 року у справі № 158/3768/23 залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. 

Головуючий суддя	 	Р. П. Сеник 	
судді	 	Т. В. Онишкевич 	
 	 	Н. М. Судова-Хомюк  	
Повне судове рішення складено 16.01.2024 року