ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 лютого 2024 року 
м. Київ
справа №640/18117/20
адміністративне провадження № К/9901/39589/21  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Жука А.В., 
суддів: Мельник-Томенко Ж.М., Соколова В.М.,  
розглянувши в порядку письмового провадження справу №640/18117/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, провадження у якій відкрито 
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 квітня 2021 року (головуючий суддя Кузьменко В.А.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2021 року (колегія суддів у складі судді-доповідача Епель О.В., суддів - Губської Л.В., Карпушової О.В.),
УСТАНОВИВ:
І. Історія справи
1. ОСОБА_1 (далі - Позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - Відповідач) про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 11 червня 2020 року № 1490ц «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року № 1185-к».
2. Обґрунтовуючи позовні вимоги зазначав, що ОСОБА_1 звільнено з адміністративної посади за відсутності законних підстав, а звільнення з військової служби та виключення із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України не є підставою звільнення прокурора Генеральної прокуратури.
3. Звертав увагу на те, що в оскаржуваному наказі не указано жодної підстави з передбачених статтею 41 Закону України «Про прокуратуру» для звільнення прокурора з адміністративної посади та припинення його повноважень на цій осаді та передбачених статтею 51 цього Закону підстав для звільнення прокурора з посади, припинення повноважень на посаді прокурора.
4. Переконував, що оскаржуваний наказ не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить його у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє установити дійсні підстави звільнення, спрогнозувати у зв`язку із цим подальші свої дії та передбачити усі правові наслідки звільнення.
5. Окрім викладеного вважав, що Генеральний прокурор не мав права звільняти його з посади, оскільки ОСОБА_1 ніколи не працював в Офісі Генерального прокурора.
Короткий зміст судових рішень першої та апеляційної інстанцій
6. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 квітня 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2021 року, адміністративний позов задоволено повністю.
7. Задовольняючи позовні вимоги суди попередніх інстанцій зазначили, що наказ Генерального прокурора від 11 червня 2020 року №1490ц «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1185-к», яким позивача фактично звільнено з посади прокурора, не містить посилань на відповідний пункт 51 Закону України «Про прокуратуру».
8. Суди дійшли висновку про те, що у відповідача не було законних підстав (відповідно до Закону України «Про прокуратуру») для звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника організаційно-методичного відділу управління забезпечення діяльності військових прокуратур Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.
9. Окрім того зауважили, що посада ОСОБА_1 в силу частини першої статі 39 Закону України «Про прокуратуру» належить до адміністративних посад, виключні підстави для звільнення прокурора з адміністративної посади визначені у частині першій статті 41 Закону України «Про прокуратуру», але Відповідач не указав в оскаржуваному наказі підстав для звільнення позивача з адміністративної посади.
Короткий зміст касаційної скарги 
10. Не погоджуючись із такими судовими рішеннями у листопаді 2021 року Офіс Генерального прокурора подав касаційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове, яким у задоволення позовних вимог відмовити.
11. Як на підставу касаційного оскарження судових рішень у цій справі указує на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України. 
12. Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування у подібних правовідносинах:
- статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та пункту 245 Положення №1153/2008 для звільнення осіб які проходили військову службу та були відрядженні до органів прокуратури; 
- статті 9 Закону України «Про прокуратуру», пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пункту 245 Положення №1153/2008 при звільнені прокурорів з посад у зв`язку зі звільненням з військової служби;
- підстав звільнення прокурора з адміністративної посади та припинення його повноважень на цій посаді що визначені у статті 41 Закону України «Про прокуратуру», при звільнені прокурорів, які проходили військову службу та були відряджені до органів прокуратури.
13. Зазначає, що військовослужбовці на посадах прокурорів військових прокуратур проходять військову службу відповідно до вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
14. Указує, що ОСОБА_1 не виявив бажання проходити військову службу після отримання висновку військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби за станом здоров`я та 28 жовтня 2019 року подав рапорт Генеральному прокурора про звільнення його з військової служби у запас на підставі підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», за станом здоров`я.
15. Наказом Міністра оборони України від 13 грудня 2019 року №709-вк позивача звільнено з військової служби із зазначених підстав.
16. У зв`язку із цим, наказом Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1185-вк заступника начальника організаційно-методичного відділу управління забезпечення діяльності військових прокуратур Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас на підставі підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та виключено зі списків особового складу цієї військової прокуратури.
17. Однак, оскільки зазначений наказ видано без урахування вимог статей 2, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та пункту 245 Положення №1153/2008, то наказом Генерального прокурора від 11 червня 2020 року №1490ц унесено зміни до наказу Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1185-вк та викладено пункт 1 у такій редакції:
«Полковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 13 грудня 2019 року №709 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я), з 31 грудня 2019 року звільнити з посади заступника начальника організаційно-методичного відділу управління забезпечення діяльності військових прокуратур Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату».
18. Переконує, що такі зміни не вплинули на права та обов`язки ОСОБА_1 на законність його звільнення та не змінили підстави його звільнення, а були спрямовані на приведення у відповідність до вимог законодавства формулювання звільнення.
19. Зауважує, що звільнення військовослужбовців з військової служби є беззаперечною підставою для прийняття рішення про їх звільнення з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.
20. Заперечує проти висновку суду першої інстанції про відсутність у Генерального прокурора повноважень на внесення змін до наказів, виданих його попередником, оскільки відповідно до статті 9 Закону України «Про прокуратуру» Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.
Позиція інших учасників справи
21. 24 грудня 2021 року до касаційного суду надійшов відзив ОСОБА_1 на касаційну скаргу відповідача, у якому позивач просить відмовити у її задоволенні та залишити оскаржувані судові рішення без змін.
Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції
22. 01 листопада 2021 року до касаційного суду надійшла скарга Офісу Генерального прокурора.
23. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01 листопада 2021 року для розгляду справи №640/18117/20 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді - Жука А.В., суддів - Мельник-Томенко Ж.М., Соколова В.М.
24. Ухвалою Верховного Суду від 17 листопада 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 квітня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2021 року у справі №640/18117/20 на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
25. Ухвалою Верховного Суду від 28 лютого 2024 року закінчено підготовчі дії у цій справі; справу №640/18117/20 призначено до касаційного розгляду у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції за наявними у справі матеріалами.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
26. Позивач проходив службу на посаді заступника начальника організаційно-методичного відділу управління забезпечення діяльності військових прокуратур Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.
27. 28 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав рапорт про звільнення його з військової служби в запас на підставі підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за станом здоров`я.
28. Наказом Міністра оборони України від 13 грудня 2019 року №709 ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я).
29. Наказом Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1185-к заступника начальника організаційно-методичного відділу управління забезпечення діяльності військових прокуратур Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України полковника юстиції ОСОБА_1 з 31 грудня 2019 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я), виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату.
30. Наказом Генерального прокурора від 11 червня 2020 року №1490ц «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1185-к» внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1185-к, а саме:
- у вступній частині слова «статтями 9, 41 Закону України «Про прокуратуру» замінено словами «статтею 9 Закону України «Про прокуратуру»;
- пункт 1 наказу викладено у такій редакції:
«Полковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 13 грудня 2019 року №709 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я), з 31 грудня 2019 року звільнити з посади заступника начальника організаційно-методичного відділу управління забезпечення діяльності військових прокуратур Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату».
31. Уважаючи зазначений наказ від 11 червня 2020 року №1490ц протиправним, а свої права порушеними, позивач звернувся до суду з цим позовом.
ІІІ. Позиція Верховного Суду 
32. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина перша статті 341 КАС України).
33. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
34. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
35. Надаючи оцінку оскаржуваним судовим рішенням у межах доводів касаційної інстанції за правилами статті 341 КАС України, Верховний Суд виходить із такого.
36. Задовольняючи позовні вимоги суди попередніх інстанцій зазначили, що наказ Генерального прокурора від 11 червня 2020 року №1490ц «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1185-к», яким позивача фактично звільнено з посади прокурора, не містить посилань на відповідний пункт 51 Закону України «Про прокуратуру».
37. Указали, що жодною нормою ані Закону України «Про прокуратуру», ані Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» не передбачено такої підстави для звільнення прокурора з посади в органах прокуратури як звільнення його з військової служби в запас.
38. Окрім того зауважили, що посада ОСОБА_1 в силу частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру» належить до адміністративних посад, а виключні підстави для звільнення прокурора з адміністративної посади визначені у частині першій статті 41 Закону України «Про прокуратуру». Однак, відповідач не указав в оскаржуваному наказі підстав для звільнення позивача з адміністративної посади.
39. Відхилили доводи відповідача про те, що оспорюваним позивачем наказом було лише внесено зміни до попереднього наказу про його звільнення, а тому такий наказ не змінює безпосередньо підстав звільнення позивача та не впливає на його права і обов`язки, оскільки констатували, що фактично підставу звільнення ОСОБА_1 із займаної ним посади визначено (скореговано) саме оспорюваним у цій справі наказом Генпрокурора .
40. Верховний Суд не погоджується із висновками судів попередніх інстанцій з огляду на таке.
41. Так, відповідно до частини третьої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (тут і далі - станом на момент виникнення спірних правовідносин) та пункту 5 Положення №1153/2008 (тут і далі - станом на момент виникнення спірних правовідносин) громадяни України, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України.
42. Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних навчальних закладах, затверджується Президентом України (частини десята статті 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).
43. Згідно з вимогами частини четвертої статті 27 Закону України «Про прокуратуру», яка діяла до прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.
44. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру» щодо припинення діяльності військових прокуратур. 
45. Так, виключено частину четверту статті 7 цього Закону, яка передбачала існування в системі прокуратури України військових прокуратур, частину четверту статті 8, що стосувалася утворення в Генеральній прокуратурі України Головної військової прокуратури (на правах структурного підрозділу). Відповідно виключено всі правові норми щодо статусу, призначення та звільнення, правових і соціальних гарантій військових прокурорів.
46. Крім того, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, проведення атестації усіх прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають вказані посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах та переведення їх на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного її проходження.
47. Зокрема, підпунктом 1 та абзацом другим пункту 7 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які (1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах.
48. Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.
49. Аналіз указаних норм дає підстави для висновку про те, що прокурор, який на день набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ займав посаду у військовій прокуратурі, міг бути переведений на посаду прокурора в органах прокуратури лише у разі успішного проходження атестації.
50. За текстом пункту 15 Положення № 1153/2008 з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються: контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.
51. Згідно з підпунктом «б» пункту 2 частини п`ятої, частини сьомої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах, у мирний час, - за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби або обмежену придатність до військової служби, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби.
52. Відповідно до частини другої пункту 35 Положення №1153/2008 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення) за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «ж», «к» пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б» (за станом здоров`я), «в», «ґ», «й» та «к» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
53. Так, 28 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав рапорт про звільнення його з військової служби в запас на підставі підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за станом здоров`я.
54. Наказом Міністра оборони України від 13 грудня 2019 року №709 ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я).
55. Зазначений наказ позивачем в установленому порядку до суду не оскаржено та судом не скасовано.
56. Наказом Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1185-к заступника начальника організаційно-методичного відділу управління забезпечення діяльності військових прокуратур Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України полковника юстиції ОСОБА_1 з 31 грудня 2019 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я), виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату.
57. Наказом Генерального прокурора від 11 червня 2020 року №1490ц «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1185-к» внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1185-к, а саме:
- у вступній частині слова «статтями 9, 41 Закону України «Про прокуратуру» замінено словами «статтею 9 Закону України «Про прокуратуру»;
- пункт 1 наказу викладено у такій редакції:
«Полковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 13 грудня 2019 року №709 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я), з 31 грудня 2019 року звільнити з посади заступника начальника організаційно-методичного відділу управління забезпечення діяльності військових прокуратур Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату».
58. Відповідно до пункту 245 Положення №1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України. Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.
59. З цього приводу Верховний Суд зазначає, що у військовій прокуратурі позивач перебував на посаді заступника начальника організаційно-методичного відділу управління забезпечення діяльності військових прокуратур Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України як військовослужбовець, з яким було укладено відповідний контракт про проходження військової служби.
60. Іншими словами, у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).
61. Отже, за відсутності спору про звільнення з військової служби обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби, за наведеного правового регулювання спірних відносин, не було, оскільки не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).
62. Подібна правова позиція міститься у постановах Верховного Суду від 20 жовтня 2022 року у справі №640/1455/20, від 06 жовтня 2021 року у справі №420/5104/20 та від 08 листопада 2022 року у справі №640/1559/20.
63. Суд зазначає, що оскаржуваним наказом відповідач, з урахуванням пункту 245 Положення №1153/2008, конкретизував день закінчення військової служби [яким є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державному органі, до якого було відряджено військовослужбовця].
64. З огляду на викладене, помилковим є висновок судів попередніх інстанцій про те, що оскаржуваний наказ фактично змінив правове регулювання та характер правовідносин із ОСОБА_1 , оскільки трансформував звільнення позивача з військової служби на звільнення його із займаної посади.
65. Своє чергою, зі змісту наказу Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1185-вк вбачається, що підставою його видання слугував наказ Міністра оборони України від 13 грудня 2019 року №709 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я), а оскаржуваним наказом від 11 червня 2020 року №1490ц не вносились зміни у цій частині.
66. Тож, оскільки звільнення позивача з посади було зумовлено його звільненням з військової служби наказом Міністра оборони України, то правових підстав для зазначення у вступній частині оскаржуваного наказу положень статей 41, 51 Закону України «Про прокуратуру» у відповідача не було.
67. Подібні висновки викладено у постанові Верховного Суду від 24 січня 2023 року у справі №200/6806/20-а і Суд вважає їх застосовними до спірних правовідносин.
68. Суд зазначає, що на час видання спірного наказу [та наказу від 20 грудня 2019 року №1185-вк, до якого вносились зміни] конструкція статті 51 Закону України «Про прокуратуру» не містила такої підстави для звільнення з посади прокурора, як звільнення з військової служби, зокрема з підстави, установленої підпунктом «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Не було такої підстави і у статті 41 Закону України «Про прокуратуру», якою визначено підстави для звільнення прокурора з адміністративної посади та припинення його повноважень на цій посаді.
69. Однак, у розглядуваній ситуації необхідно виходити з особливостей правового становища позивача, який був військовослужбовцем і якого відрядили до прокуратури для проходження військової служби (за контрактом). Відповідно, після звільнення з військової служби обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді у військовій прокуратурі не було, як і не було правових передумов для його переведення до новоствореної прокуратури (за відсутності рішення про успішне проходження атестації).
70. За такого правового регулювання спірних правовідносин колегія суддів вважає помилковими висновки судів першої та апеляційної інстанцій про неправомірність наказу Генерального прокурора від 11 червня 2020 року №1490ц.
71. Суд зазначає, що такий спосіб оформлення звільнення з посади прокурора як внесення змін до первинного наказу про звільнення, не повинен розцінюватися як належний чи бути звичною практикою органів прокуратури щодо виправлення/усунення помилок.
72. Водночас, наказ Генерального прокурора від 11 червня 2020 року №1490ц не впливає на законність звільнення ОСОБА_1 та не змінює його підстав, а тому колегія суддів не вбачає підстав для задоволення позовних вимог у цій справі.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
73. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
74. Переглянувши судові рішення у межах доводів касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіривши повноту установлення судами фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, ураховуючи правові висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, Суд дійшов висновку, що при ухваленні рішень, суди першої та апеляційної інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права, що є підставою для скасування судових рішень та ухвалення нового рішення у справі про відмову у задоволенні позовних вимог.
IV. Висновки щодо судових витрат
75. З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат. 
Керуючись статтями 139, 327, 341, 345, 349, 351, 355, 356 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити. 
2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 квітня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2021 року у справі №640/18117/20 - скасувати.
3. Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................
А.В. Жук
Ж.М. Мельник-Томенко
В.М. Соколов
Судді Верховного Суду