ОКРЕМА ДУМКА (ЗБІЖНА)
суддів ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, 
ОСОБА_8, ОСОБА_9 
до постанови Великої Палати Верховного Суду від 28 лютого 2024 року

справа № 415/2182/20
провадження № 13-15кс22
1.  Велика Палата Верховного Суду розглянула надзвичайно важливу справу, яка стосувалася подій, що відбувалися у 2014 році на сході України у зв`язку з російською агресією проти України, та вирішила виключну правову проблему щодо застосування ст. 437 Кримінального кодексу України (далі - КК). 
2.  Автори цієї окремої думки підтримали більшість як в частині вирішення виключної правової проблеми, так і в частині висновків по суті справи, однак вважають, що у постанові необхідно було вийти за межі доводів касаційних скарг сторони захисту та розглянути ще одне надзвичайно важливе питання (яке захисники не ставили перед судом).
3.  Зокрема, скасувавши судові рішення в частині засудження  ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 437 КК і виключивши кваліфікацію їх дій за ч. 3 ст. 146 КК і ч. 1 ст. 263 КК як зайву, Велика Палата водночас вважала правильними висновки судів попередніх інстанцій щодо засудження цих осіб як за ч. 1 ст. 438 КК (порушення законів і звичаїв війни), так і за ч. 2 ст. 260 КК (участь у діяльності незаконного збройного формування).
4.  При цьому діяльність відповідного незаконного збройного формування була безпосередньо пов?язана з російською агресією, а самі засуджені (згідно з встановленими судами обставинами) у складі цього незаконного збройного формування з використанням мінометів калібром 80-мм та 120-мм, вогнепальної стрілецької зброї брали активну участь у бойових діях проти військовослужбовців Збройних сил України в районі міста Лисичанськ Луганської області, а також, маючи при собі автоматичну вогнепальну зброю, здійснювали несення служби на блокпості.
5.  Це очевидно піднімало питання про імунітет комбатанта і, відповідно, про можливість притягнення названих вище осіб за сам факт участі в діяльності не передбаченого законом збройного формування, яке брало участь у збройному конфлікті. 
6.  Стаття 43 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів, від 8 червня 1977 року передбачає, що учасники бойових дій мають «право брати безпосередню участь у бойових діях», тобто мають право використовувати смертельну силу проти дійсних військових цілей. І як логічне продовження цього права - учасникам бойових дій повинен бути наданий імунітет від національного судового переслідування за дії, у тому числі насильницькі, які вчинені з дотриманням міжнародного гуманітарного права, навіть якщо вони є злочинами згідно з національним законодавством.
7.  Висновок про те, що російська федерація у 2014 році вчинила акт агресії проти України не викликає сумніву, як і те, що вона встановила загальний контроль на тимчасово окупованих територіях України. 
8.  Але чи достатньо цього, щоб вважати осіб, які на той час брали участь у збройному конфлікті на сході України в складі незаконних формувань і терористичних організацій такими, що мають імунітет комбатанта згідно з міжнародним гуманітарним правом?
9.  Відповідаючи на це питання, маємо звернути увагу на те, що російська агресія у 2014 році на сході України відбувалась у формі «гібридної війни» (про це, зокрема, зазначається в «Стратегії національної безпеки України», затвердженій Радою національної безпеки і оборони України від 6 травня 2015 року та введеній у дію Указом Президента України від 26 травня 2015 року № 287/2015, «Стратегії національної безпеки України», затвердженій Радою національної безпеки і оборони України від 14 вересня 2020 року та введеній у дію Указом Президента України від 14 вересня 2020 року № 392/2020 та багатьох інших офіційних документах).
10.  Цей формат агресії передбачав повне заперечення російською федерацією своєї участі в збройному конфлікті на сході України, у зв?язку з чим одним із основних елементів її стратегії в цей час було створення та підтримка діяльності незаконних збройних формувань і терористичних організацій. Такий формат російської агресії переслідував мету, окрім іншого, створити ситуацію правової невизначеності та уникнути міжнародної відповідальності за свої дії, вдаючись до прихованих незаконних дій, поєднаних із численними порушеннями прав людини та міжнародного гуманітарного права. Це явно суперечить зобов?язанням держав «за будь-яких обставин поважати та забезпечувати повагу до міжнародного гуманітарного права».
11.  У цьому контексті ми беремо до відома позицію Окружного суду Гааги (Королівство Нідерланди) у справі MH17 (справа про збиття 17 липня 2014 року над територією Донецької області цивільного авіалайнера), який з одного боку встановив, що так звана «ДНР» перебувала під контролем російської федерації, але з іншого боку зауважив, що цей факт активно заперечувався як російською федерацією, так і «ДНР», а тому бойовики «ДНР» не можуть вважатися такими, що належать до збройних сил РФ в розумінні ст. 43 Першого додаткового протоколу до Женевських конвенцій, а відтак обвинувачені не користуються імунітетом комбатанта. Окружний суд Гааги також вважав не застосовним у цьому аспекті п. «А» ст. 4 Третьої Женевської конвенції, оскільки вона стосується не привілеїв комбатантів, а статусу військовополонених.
12.  Будучи обізнаними зі змістом наукових дискусій щодо цього питання, ми поділяємо саме цей підхід, оскільки міжнародне гуманітарне право встановлює вимоги, яким повинна відповідати озброєна група, щоб її бійці могли вважатися законними комбатантами та користуватися привілеями та імунітетом, що випливає з цього статусу. Для держав, які є учасниками Додаткового протоколу І, такі умови містяться в ст. 43, яка вимагає, щоб ідентифікована збройна група була «під командуванням, відповідальним перед… стороною [державою-учасницею] за поведінку своїх підлеглих» та «підпорядкована внутрішній дисциплінарній системі, яка, поряд з іншим, забезпечує дотримання норм міжнародного права, що застосовуються під час збройного конфлікту». 
13.  Хоча міжнародне гуманітарне право не містить обов`язкової вимоги для сторін інформувати одна одну щодо конкретних підрозділів і збройних формувань, які входять до складу її збройних сил, але очевидно, що таке збройне формування має належати до збройних сил сторони міжнародного збройного конфлікту, яка має брати на себе відповідальність за акти насильства своїх учасників та забезпечувати дотримання норм міжнародного права, що застосовуються під час збройного конфлікту. Саме тому, міжнародне гуманітарне право наділяє статусом комбатанта з притаманними йому привілеями (включаючи імунітет) лише учасників, які належать до держави - сторони міжнародного збройного конфлікту, а не тих, що належать до збройних формувань, що беруть участь у неміжнародному збройному конфлікті.
14.  Інше тлумачення лише спонукатиме держави все частіше вдаватися до подібних форм гібридної агресії, коли вони діятимуть приховано шляхом створення терористичних організацій і неурядових збройних формувань, забезпечення їх незаконної діяльності на території інших держав, ухиляючись при цьому від міжнародної відповідальності за свої дії та самоусуваючись від необхідності виконання своїх зобов?язань за міжнародним гуманітарним правом, але водночас вимагаючи наділити імунітетом від судового переслідування таких учасників збройного конфлікту.
15.  Таким чином, беручи до уваги характер агресії російської федерації у 2014 році, а також конкретні обставини цього кримінального правопорушення, ми не знаходимо достатніх підстав вважати, що засуджені в цій справі громадяни України, які брали участь у діяльності незаконного збройного формування та, серед іншого, були визнані винуватими у серйозних порушеннях норм міжнародного гуманітарного права, мають імунітет комбатанта. Водночас цей висновок про відсутність у засуджених імунітету комбатанта жодним чином не заперечує сам факт агресії РФ проти України у 2014 році та не впливає на кваліфікацію збройного конфлікту на сході України в той час як міжнародного.
Судді:                                                                                 ОСОБА_5                                                                  ОСОБА_6 ОСОБА_7                                                              ОСОБА_8 ОСОБА_9