П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

26 лютого 2024 р.	м. Одеса	Справа № 420/22379/23	

Місце ухвалення рішення суду 1 інстанції:
м. Одеса;
Дата складання повного тексту рішення суду 1 інстанції:
28.11.2023 року;
Головуючий в 1 інстанції: Свида Л.І.

                П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:
                          Головуючого судді – Єщенка О.В.
                           суддів                      – Крусяна А.В.
                                                            – Яковлєва О.В.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 листопада 2023 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:
визнати протиправними дії командування військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення матроса ОСОБА_1 , номера обслуги 2-ої мінометної батареї морської піхоти військової частини НОМЕР_1 , з військової служби на підставі абзацу 5 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з наявністю дружини з числа осіб з інвалідністю;
зобов`язати командування військової частини НОМЕР_1 прийняти рішення (наказ) про звільнення матроса ОСОБА_1 , номера обслуги 2-ої мінометної батареї морської піхоти військової частини НОМЕР_1 , з військової служби на підставі абзацу 5 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з наявністю дружини з числа осіб з інвалідністю.
В обґрунтування позову зазначено, що позивач проходить військову службу за призовом під час мобілізації у військовій частині НОМЕР_1 на посаді номера обслуги 2-ої мінометної батареї морської піхоти, звання матрос. В червні 2023 року подав до військової частини рапорт про звільнення з військової служби за призовом під час мобілізації на підставі абзацу 5 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме у зв`язку з наявністю дружини з числа осіб з інвалідністю, з підтверджуючими документами. У задоволенні вказаних вимог військова частина відмовила, протиправно посилаючись на те, що наявність дружини з числа осіб з інвалідністю III групи не створює підстави для звільнення з військової служби за сімейними обставинами.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28 листопада 2023 року адміністративний позов задоволено.
Суд визнав протиправними дії командування військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення матроса ОСОБА_1 , номера обслуги 2-ої мінометної батареї морської піхоти військової частини НОМЕР_1 , з військової служби на підставі абз. 5 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з наявністю дружини з числа осіб з інвалідністю.
Зобов`язав командування військової частини НОМЕР_1 прийняти рішення (наказ) про звільнення матроса ОСОБА_1 , номера обслуги 2-ої мінометної батареї морської піхоти військової частини НОМЕР_1 , з військової служби на підставі абз. 5 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з наявністю дружини з числа осіб з інвалідністю.
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості вимог позивача про звільнення з військової служби в особливий період з підстав, передбачених абзацом 5 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», адже у нього наявна дружина з числа осіб з інвалідністю.
В даному випадку, відсутність належним чином оформленого наказу про звільнення позивача з військової служби свідчить про протиправність дій суб`єкта владних повноважень та наявність підстав для зобов`язання командування військової частини НОМЕР_1 прийняти рішення (наказ) про звільнення матроса ОСОБА_1 , номера обслуги 2-ої мінометної батареї морської піхоти військової частини НОМЕР_1 , з військової служби.
В апеляційній скарзі Військова частина НОМЕР_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить рішення суду скасувати та прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначено, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки нормам законодавства, що регулюють спірні правовідносини, та обставинам справи і помилково не враховано, що відповідно до приписів абзацу 5 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звільнення військовослужбовця з військової служби під час воєнного стану допускається через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):
у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;
у зв`язку з наявністю одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.
Таким чином, в контексті спірних правовідносин, акцентуючи увагу на тому, що обов`язковою умовою для звільнення військовослужбовця з військової служби під час воєнного стану є наявність дружини з числа осіб з інвалідністю І або ІІ групи, а також не підтвердженні позивачем сімейних обставин або інших поважних причин, що відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» дають підстави для звільнення з військової служби в особливий період, апелянт наполягає на правомірності своїх дій та необґрунтованості адміністративного позову у повному обсязі.
У відзиві ОСОБА_1 просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
Заперечуючи обґрунтованість та правомірність доводів і вимог апелянта, позивач зазначає, що системний, змістовний та синтаксичний аналіз частини абзацу 5 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» свідчить про те, що під час воєнного стану військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, можуть бути звільнені за сімейними обставинами (якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу) в разі наявності дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю, незалежно від групи інвалідності. Вказана підстава є самостійною, не створює будь-яких інших варіантів для дій військової частини та є достатньою для позитивного вирішення відповідного рапорту військовослужбовця.
Судом першої інстанції з`ясовано та як встановлено під час апеляційного розгляду, ОСОБА_1 проходить військову службу за призовом під час мобілізації у військовій частині НОМЕР_1 на посаді номера обслуги 2-ої мінометної батареї морської піхоти, звання матрос.
Згідно Свідоцтва про шлюб Серії НОМЕР_2 від 13.06.2023 року № НОМЕР_3 ОСОБА_1 є чоловіком ОСОБА_2 .
Згідно Довідки до акта огляду МСЕК Серії 12ААБ №051421 ОСОБА_2 є особою з інвалідністю, ІІІ групи, встановленої безстроково.
28.06.2023 року позивач звернувся до військової частини НОМЕР_1 із рапортом, в якому просив звільнити його з військової служби за сімейними обставинами відповідно до абзацу 5 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме у зв`язку із наявністю дружини з числа осіб з інвалідністю ІІІ групи.
Розглянувши рапорт, вимоги військовослужбовця відповідач залишив без задоволення, про що повідомив у листі від 02.07.2023 року №182/6387.
Так, як на підставу для відмови у задоволенні вимог військовослужбовця відповідач послався на те, що за доданими до рапорту документами підтверджується віднесення дружини військовослужбовця до осіб з інвалідністю ІІІ групи, що не є достатньою правовою підставою для звільнення з військової служби згідно із абзацом 5 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Вказане відповідач обґрунтував тим, що звільнення з військової служби згідно із абзацом 5 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» допускається, зокрема, у зв`язку із наявністю у військовослужбовця дружини з числа осіб з інвалідністю І або ІІ груп.
Не погоджуючись із висновками відповідача, посилаючись на їх необґрунтованість та неправомірність, позивач звернувся до суду із цим позовом за захистом своїх прав та інтересів.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів виходить з наступного.
Указом Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 у зв`язку з військовою агресією російської федерації введено на всій території України воєнний стан з 5:30 год. 24 лютого 2022 року, який неодноразово продовжувався та діє на даний час.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232-XII.
Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Згідно із абзацом 5 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України від 25.03.1992 року №2232-XII, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), а саме у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи II групи.
Аналіз наведених положень абзацу 5 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України від 25.03.1992 року №2232-XII дає підстави вважати, що під час воєнного стану військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, можуть бути звільнені за наступними сімейними обставинами:
- в разі наявності дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю, незалежно від групи інвалідності. Тобто вказана норма не ставить звільнення з військової служби у залежність від наявності певної групи інвалідності, а передбачає таку можливість в силу тієї обставини, що один із подружжя є особою з інвалідністю;
- та/або в разі наявності одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.
Слід враховувати, що за визначенням, наведеним у статті 2 Закону України «Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні» від 21.03.1991 року №875-XII, особою з інвалідністю є особа зі стійким розладом функцій організму, що при взаємодії із зовнішнім середовищем може призводити до обмеження її життєдіяльності, внаслідок чого держава зобов`язана створити умови для реалізації нею прав нарівні з іншими громадянами та забезпечити її соціальний захист.
Відповідно до статті 3 Закону України від 21.03.1991 року №875-XII інвалідність як міра втрати здоров`я визначається шляхом експертного обстеження в органах медико-соціальної експертизи центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Пунктом 26 Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабміну Міністрів України від 03.12.2009 року №1317, передбачено, що особі, що визнана особою з інвалідністю, залежно від ступеня розладу функцій органів і систем організму та обмеження її життєдіяльності встановлюється I, II чи III група інвалідності. I група інвалідності поділяється на підгрупи А і Б залежно від ступеня втрати здоров`я особи з інвалідністю та обсягу потреби в постійному сторонньому догляді, допомозі або нагляді.
Таким чином, особою з інвалідністю є особа, якій встановлена I, II чи III група інвалідності.
У зв`язку із чим, сукупність наведених правових норм дає колегії суддів підстави для висновку про те, що основним критерієм для звільнення військовослужбовця з військової служби згідно із абзацом 5 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України від 25.03.1992 року №2232-XII є сам факт інвалідності у дружини або чоловіка, а не конкретна група інвалідності.
Відповідно до пункту 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби, думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю, районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Оскільки позивач у визначений законодавством спосіб реалізував своє право на звільнення з військової служби, подавши відповідний рапорт командиру військової частини НОМЕР_1 разом із документами, що підтверджують сімейні обставини та підстави для звільнення з військової служби відповідно до абзацу 5 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що відмова відповідача у задоволенні рапорту є протиправною та вбачаються всі правові підстави для зобов`язання відповідача прийняти рішення про звільнення позивача з військової служби.
Стосовно дискреційних повноважень відповідача, слід вказати, що такими є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом подібних повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може». У такому випадку дійсно суд не може зобов`язати суб`єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен з них буде правомірним, а тому це не порушує будь-чиїх прав.
При цьому, виходячи з обставин справи та норм законодавства, що регулюють спірні правовідносини, повноваження військової частини стосовно вирішення питання про звільнення позивача з військової служби не є дискреційними. Цей висновок підтримується тим, що підстави для звільнення з військової служби за сімейними обставинами визначаються нормативно і підтверджені позивачем документально. Отже, в даному випадку відповідач не наділений повноваженнями діяти на свій розсуд, обираючи інакший варіант дій, ніж той, що є прямим наслідком для задоволення рапорту позивача.
З огляду на те, що судом першої інстанції при розгляді справи правильно застосовано норми матеріального та процесуального права, висновки суду відповідають обставинам справи, а доводи апеляційної скарги їх не спростовують, колегія суддів вважає, що судове рішення відповідно до вимог статті 316 КАС України підлягає залишенню без змін.
Відповідно до приписів частини 5 статті 250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.
Керуючись ст.ст. 139, 308, 311, п. 1 ч. 1 ст. 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, 

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 – залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 листопада 2023 року – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її прийняття, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Головуючий суддя:                                                                     О.В. Єщенко
                             
                       судді:                                                                     А.В. Крусян
                                                                                                    
                                                                                                                  О.В. Яковлєв