ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження 22-ц/821/159/24	Головуючий по 1 інстанції	
Справа №703/254/21 Категорія: на ухвалу 	Биченко І.Я. 	
  	Доповідач в апеляційній інстанції	
  	Гончар Н. І. 	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2024 року	м. Черкаси	

       Черкаський апеляційний суд у складі колегії суддів:

Гончар Н.І., Новікова О.М., Фетісової Т.Л.

при секретарі Широковій Г.К.
учасники справи:
головний державний виконавець відділу державної виконавчої служби у місті Сміла Черкаського району Черкаської області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Панасенко О.А
Горбенко Олексій Миколайович;
представник ОСОБА_1 – адвокат Єрмак Олег Віталійович;
особа яка подала апеляційну скаргу - представник ОСОБА_1 – адвокат Єрмак Олег Віталійович;
розглянувши у відкритому судовому засіданнів порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – адвоката Єрмака Олега Віталійовича на ухвалу Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 05.04.2023 року у справі за поданням головного державного виконавця відділу державної виконавчої служби у місті Смілі Черкаського району Черкаської області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Панасенка О.А. про тимчасове обмеження права виїзду ОСОБА_2 за межі України,

в с т а н о в и в:

        У березні 2023 року головний державний виконавець відділу державної виконавчої служби у місті Смілі Черкаського району Черкаської області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Панасенко О.А. звернувся в суд з поданням про тимчасове обмеження права виїзду ОСОБА_2 за межі України.
В обґрунтування подання вказував, що на виконанні у відділі ДВС знаходиться виконавче провадження №70718875 з виконання виконавчого листа №703/254/21 від 10 січня 2023 року про встановлення ОСОБА_1 способу участі у вихованні та спілкуванні з сином ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зокрема визначено дні та години побачень та періоди спільного відпочинку.
За вказаним виконавчим документом боржником є ОСОБА_2 .
Постановою про відкриття провадження від 11.01.2023 зобов`язано боржника подати декларацію про доходи та майно, попереджено про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей. Копію постанови направлено сторонам виконавчого провадження.
Державний виконавець стверджує, що рішення суду на сьогоднішній день не виконано, декларацію не надано, будь-яких дій, спрямованих на його виконання, не здійснено.
Вказує, що 07.02.2023 та 05.03.2023 ним було здійснено виїзди за адресою боржника з метою перевірки виконання рішення суду, однак ОСОБА_2 за місцем проживання відсутня, про причини відсутності та невиконання рішення суду виконавця не повідомила.
Враховуючи наведене державний виконавець просив тимчасово обмежити ОСОБА_2 у праві виїзду за кордон до виконання зобов`язань, покладених на неї виконавчим листом №703/254/21 від 10 січня 2023 року.
Ухвалою Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 05.04.2023 року у задоволенні подання відмовлено.
Ухвала мотивована тим, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів умисного ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на неї., а також те, що боржник була обізнана про відкриття виконавчого провадження щодо виконання рішення Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 27 жовтня 2022 року. Також, на день надходження до суду подання про тимчасове обмеження права виїзду боржника за межі України державний виконавець Панасенко О.А. закінчив виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа №703/254/21 від 10 січня 2023 року та повернув його до суду. Відсутність виконавчого провадження унеможливлює вирішення судом питання про тимчасове обмеження права виїзду боржника за межі України та є самостійною підставою для відмови у задоволенні поданого державним виконавцем подання. 
Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції представник ОСОБА_1 адвокат Єрмак О. В. подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на її неправомірність, просить ухвалу скасувати та ухвалити нове рішення, яким подання задовольнити.
Вказує, що суд не врахував той факт, що боржник брала участь у розгляді справи через свого представника, їй було відомо про прийняте рішення та його зміст. Відповідно саме боржник зобов`язана була повідомити виконавця про обставини, які перешкоджали їй у виконанні рішення суду, зокрема про можливу зміну місця проживання. Тобто, встановивши, що боржник була відсутня за місцем постійного проживання у день та час, визначений стягувачу для побачень з сином, за відсутності інформації про постійне місце проживання, суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку щодо відсутності умисного ухилення боржника від виконання судового рішення.
Зазначає, що направлення документів на адресу боржника, яка зазначена у виконавчому документі є достатнім доказом повідомлення боржника про відкриття виконавчого провадження. Тому вважає, що висновок суду про недостатність наданих виконавцем доказів про те, що відповідач ухиляється від виконання судового рішення є помилковим.
Відзив на апеляційну скаргу до апеляційного суду не надходив.
Перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали справи, колегія суддів приходить до наступного. 
Частиною третьою статті 3 ЦПК України визначено, що провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи. 
Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. 
Відповідно до частини 1 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, апеляційний суд приходить до висновку, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено, що рішенням Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 27 жовтня 2022 року по справі №703/254/21 встановлено ОСОБА_4 наступний спосіб участі у вихованні та спілкуванні з сином ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме:
- побачення перші три місяці з часу набрання рішенням законної сили кожної першої та третьої неділі місяця з 11 години до 16 години за місцем проживання дитини (в присутності матері), а в подальшому кожної першої та третьої неділі місяця з 11 години до 16 години за адресою: АДРЕСА_1 ;
- побачення з дитиною в день його народження з 11 години до 14 години за адресою: АДРЕСА_1 ;
- спільний відпочинок у період літніх, весняних, осінніх та зимових канікул (із розрахунку половини строку вказаних канікул) за письмовою домовленістю між батьками за адресою: АДРЕСА_1 .
На виконання рішення суду 10 січня 2023 року було виписано та видано ОСОБА_1 виконавчий лист для його примусового виконання.
11 січня 2023 року головним державним виконавцем відділу державної виконавчої служби у місті Смілі Черкаського району Черкаської області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Панасенком О.А. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 70718875.
05 лютого 2023 року виконавцем складено акт, за замістом якого за адресою, вказаною у виконавчому документі та визначеним місцем проведення виконавчих дій, ОСОБА_2 проігнорувала вимогу державного виконавця №2593 від 23.01.23 та постанову про відкриття виконавчого провадження№1024 від 11.01.2023 за АСВП 70718875. Вимоги виконавчого листа боржником не виконано.
Постановою державного виконавця Панасенка О.А. від 07.02.2023 на ОСОБА_2 накладено 1700 грн. штрафу за ігнорування законних вимог постанови державного виконавця у відкритті виконавчого провадження номер за АСВП:70718875 від 11.01.2023 та невиконання рішення суду.
05 березня 2023 року виконавцем складено акт, за замістом якого за адресою, вказаною у виконавчому документів та визначеним місцем проведення виконавчих дій, ОСОБА_2 проігнорувала вимоги постанови про накладення штрафу від 07.02.2023 та постанови про відкриття виконавчого провадження від 11.01.2023. Вимоги виконавчого листа боржником не виконано.
Постановою державного виконавця Панасенка О.А. від 06.03.2023 на ОСОБА_2 накладено 3400 грн. штрафу за ігнорування законних вимог постанови державного виконавця про накладення штрафу №3814 від 07.02.2023 та невиконання рішення суду.
В        ідповідно до положень частин 1, 3 статті 441 ЦПК України, тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення; суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.
Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Згідно зі ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
Також ст. 12 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об`єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними і цьому Пакті.
Законодавством України зазначені правовідносини регулюються ст. 313 Цивільного кодексу України, відповідно до якої фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.
Це право віднесено у ЦК до особистих немайнових прав фізичної особи, а саме до особистих немайнових прав, що забезпечують природне існування фізичної особи (гл. 21 кн. другої ЦК). Відповідно до ч. 3 ст. 269 ЦК особисті немайнові права тісно пов`язані з фізичною особою. Фізична особа не може відмовитись від особистих немайнових прав, а також не може бути позбавлена цих прав.
Закон України "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України" від 21 січня 1994 року регулює порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, визначає випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлює порядок розв`язання спорів у цій сфері.
Пунктом 19 частини 3 статті 18 Закону України  «Про виконавче провадження» передбачено, що виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.
Про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків у виконавчому провадженні може свідчити невиконання ним своїх обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 19 Закону України «Про виконавче провадження», зокрема, утримання від вчинення дій, які унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; надання достовірних відомостей про свої доходи та майно, у тому числі про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах; своєчасна явка за викликом державного виконавця; повідомлення державному виконавцю про майно, що перебуває в заставі або в інших осіб, а також про кошти та майно, належні боржникові від інших осіб.
Тобто ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням є будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).
Відповідно до положень ч. 1 ст. 441 ЦПК України, тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення.
Необхідною передумовою обрання такого заходу забезпечення виконання рішення суду, як обмеження боржника у праві виїзду за межі України, що передбачено ст. 441 ЦПК України, є встановлення судом дійсних обставин ухилення боржника від виконання судового рішення. Такі обставини суд повинен установити, виходячи з відомостей зазначених у поданні, матеріалів виконавчого провадження та пояснень державного виконавця.
Відповідно, наявність умислу та інші факти, як обставини, які є предметом посилання суб`єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню.
Однією з підстав для відмови у задоволенні подань державних виконавців є неповнота вчинення виконавчих дій, відсутність доказів на підтвердження факту ухилення боржника від виконання своїх боргових зобов`язань і відомостей про обізнаність боржника щодо наявності відкритого виконавчого провадження та строків його добровільного виконання.
Фактично в матеріалах справи наявні доказі того, що ОСОБА_2 05.02.2023 та 05.03.2023 не виконала рішення суду стосовно дотримання порядку участі ОСОБА_1 у вихованні спільної дитини. Відповідно, за невиконання рішення суду державним виконавцем винесені постанови про накладення штрафу на боржника від 07.02.2023 та 06.03.2023  Разом з тим, вказані випадки не носять систематичний характер: боржник не забезпечила зустріч дитини з батьком один раз у лютому 2023 року та один раз у березні 2023 року, в той час, як рішенням встановлено право батька зустрічатися з дитиною двічі на місяць, а також під час канікул. Інших підтверджень порушень зобов`язання з боку боржника державним виконавцем суду не надано. Не надано також інших підтверджень невиконання рішення суду боржником в матеріалах апеляційної скарги стягувача.
Судом першої інстанції вірно встановлено відсутність належних доказів умисного ухилення боржника від виконання судового рішення, з чим повністю погоджується і колегія суддів.
Крім того, колегія суддів зазначає, що зазначений в поданні державного виконавця захід у вигляді тимчасового обмеження ОСОБА_2   у праві виїзду за межі України в період повномасштабного вторгнення російської федерації на територію України не сприятиме забезпеченню її та дитини конституційних прав на життя, яке в силу ст. 3 Конституції України є найвищою соціальною цінністю в Україні.
Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених ст. 82 цього Кодексу.
Отже, державний виконавець не довів та в матеріалах подання відсутні будь-які докази того, що боржник свідомо ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї рішенням суду, з урахуванням того, що тимчасове обмеження боржника в праві виїзду за межі України є винятковим заходом обмеження особистої свободи фізичної особи, який застосовується лише за наявності достатніх підстав вважати, що така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним судовим рішенням, та боржник дійсно має намір вибути за межі України саме з метою невиконання цього рішення. 
Тому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, який дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні подання державного виконавця, що не було спростовано і при розгляді апеляційної скарги.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Статтею 375 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на наведене, колегія суддів апеляційного суду не вбачає підстав для скасування оскаржуваної ухвали суду першої інстанції, яка постановлена з дотриманням норм процесуального права, тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, колегія суддів, 

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1  – адвоката Єрмака Олега Віталійовича- залишити без задоволення.
Ухвалу Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 05.04.2023 року у справі за поданням головного державного виконавця відділу державної виконавчої служби у місті Смілі Черкаського району Черкаської області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Панасенка О.А. про тимчасове обмеження права виїзду ОСОБА_2 за межі України - залишити без змін. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції з підстав та на умовах, викладених у статті 389 ЦПК України. 

Судді