УКРАЇНА
Житомирський апеляційний суд 

Справа №286/2740/23 Головуючий у 1-й інст. Вачко В. І. 
Категорія ч.1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП Доповідач Григорусь Н. Й. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2024 року м.Житомир

Суддя Житомирського апеляційного суду Григорусь Н.Й., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Житомирі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Овруцького районного суду Житомирської області від 13 грудня 2023 року за ч. 1 ст. 156 КУпАП та ч.1 ст.164 КУпАП,
ВСТАНОВИВ:
Постановою судді Овруцького районного суду Житомирської області від 13 грудня 2023 року провадження у справі відносно ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 156 КУпАП, ч. 1 ст. 164 КУпАП, закрито у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ст. 38 КУпАП та конфісковано в дохід держави 11 пачок цигарок марки «Marshall», 10 пачок цигарок марки «Oscar», 2 пачки цигарок марки «Marble», 1 пачку цигарок марки «D&B».
Не погодившись із вказаною постановою ОСОБА_1 25 грудня 2023 року подав апеляційну скаргу, в якій просив постанову районного суду скасувати, прийняти нову, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо нього закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП. 
Апеляційна скарга обґрунтована зокрема тим, що суд першої інстанції незаконно поєднав закриття справи з одночасним визнанням його вини, що є взаємовиключними рішеннями. Протоколи про адміністративні правопорушення не містять посилання на конкретні норми закону, які апелянтом порушені. Також наголосив, що суд першої інстанції не вказав, які саме дії вчинив ОСОБА_1 , що дають підстави вважати їх роздрібною торгівлею, не зазначив кому саме здійснив роздрібну торгівлю тютюновими виробами, кількість, за яку суму грошових коштів, відсутні пояснення чи заяви від осіб, які здійснювали купівлю товарів у скаржника. Відсутні дані щодо вилучення виручки від продажу предметів торгівлі. Також матеріали справи не містять доказів на підтвердження факту торгівлі тютюновими виробами без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку згідно ч. 1 ст. 156 КУпАП. 
ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, про день і час судового розгляду був повідомлений належним чином. В апеляційній скарзі просив справу розглядати в його відсутності.
Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, перевіривши доводи апеляційної скарги, доходжу наступного висновку.
Частиною 7 ст. 294 КпАП України передбачено, що апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Відповідно до положень ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Згідно зі ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
За змістом ст. 252 КУпАП оцінка доказів при розгляді справ про адміністративні правопорушення ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні усіх обставин справи в їх сукупності.
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.
Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 794646 від 11 липня 2023 року ОСОБА_1 11 липня 2023 року близько 08-30 год. на території Овруцького ринку в контейнері №34 здійснював провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, а саме здійснював роздрібну торгівлю тютюновими виробами (цигарками) без отримання ліцензії на роздрібну торгівлю тютюновими виробами, чим порушив порядок проведення господарської діяльності та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП. 
Також, працівниками поліції складений протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 794645 від 11 липня 2023 року щодо здійснення 11 липня 2023 року близько 08-30 год. ОСОБА_1 на території Овруцького ринку в контейнері №34 роздрібної торгівлі тютюновими виробами, а саме: цигарками марки «Marshall», «Oscar», «D&B», «Marble» без марок акцизного податку у порушення правила торгівлі тютюновими виробами, тобто вчинив адміністративне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП.
Справа № 286/2741/23 об`єднана в одне провадження зі справою № 286/2740/23.
Обґрунтовуючи свій висновок про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 156 КУпАП та ч. 1 ст. 164 КУпАП, районний суд фактично послався на наступні докази, а саме: протоколи про адміністративне правопорушення Серії ВАВ № 794646 від 11 липня 2023 року, Серії ВАВ № 794645 від 11 липня 2023 року, письмові пояснення ОСОБА_1 , копії податкової декларації скаржника за 2021 рік, квитанцію про отримання на зберігання речових доказів, вилучених при складанні протоколу про адміністративне правопорушення.
Закриваючи провадження у справі ОСОБА_1 у зв`язку із закінчення строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ст. 38 КУпАП, та конфіскувавши у дохід держави вилучені тютюнові вироби, суд першої інстанції у резолютивній частині судової постанови вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП, не встановив, не проаналізував та не надав належної оцінки дослідженим доказам, у зв`язку з чим висновки суду щодо доведення вини ОСОБА_1 не підтверджуються дослідженими доказами.
Вказані порушення є підставою для скасування постанови суду та прийняття нової постанови.
Так, частиною 1 ст. 164 КУпАП передбачена відповідальність за вчинення господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Отже, безпосереднім об`єктом правопорушення, є встановлений порядок здійснення підприємницької діяльності, порядок ліцензування окремих видів підприємницької діяльності.
Відповідно до ч. 1 ст. 3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Стаття 14.1.36 Податкового кодексу України передбачає, що господарська діяльність - це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.
Беручи до уваги правову природу поняття та його законодавче визначення господарською діяльністю у розумінні статті 164 КУпАП слід вважати будь-яку діяльність особи, спрямовану на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, яка носить регулярний характер.
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення  ОСОБА_1  здійснював продаж тютюнових виробів без отримання ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності, однак матеріалами справи не підтверджуються факти реалізації виробів особою, що притягається до адміністративної відповідальності, оскільки докази цього відсутні.
Крім того, з матеріалів справи не вбачається та жодними доказами не підтверджено здійснення ОСОБА_1 діяльності на території Овруцького ринку, торгівельного контейнеру №34. Інші особи, які могли б підтвердити вищевказані обставини в судовому засіданні допитані не були, відеозаписів з місця оформлення адміністративних матеріалів витребувані та досліджені у судовому засіданні не були, письмових доказів щодо купівлі у ОСОБА_1 цигарок без марки акцизного податку та отримання ним грошових коштів від їх продажу матеріали справи не містять. 
Долучені до матеріалів справи копії податкової декларації ОСОБА_1 як платника єдиного податку фізичної особи-підприємця за 2021 рік щодо обставин розгляду даних адміністративних матеріалів за протоколами про адміністративне правопорушення від 11 липня 2023 року правового значення не мають.
Отже, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять жодних доказів того, що в діях  ОСОБА_1 наявний склад адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Також відсутні докази на підтвердження вини ОСОБА_1 , у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.
Так, частиною 1 ст. 156 КУпАП передбачена відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку .
Відповідно до протоколу ОСОБА_1 здійснював роздрібну торгівлю тютюновими виробами , які не мають марок акцизного податку, однак матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що вказана продукція не мала марок акцизного податку.
На думку апеляційного суду, обґрунтованими також є доводи скаржника щодо відсутності у протоколах про адміністративні правопорушення посилання на конкретні норми закону, які ОСОБА_1 порушені. 
Відповідності до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Разом з тим, апеляційний суд враховує вимоги ст. 62 Конституції України, яка закріплює презумпцію невинуватості та передбачає, що усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись саме на користь цієї особи.
Отже, апеляційний суд вважає, що обставини, викладені в протоколах про адміністративне правопорушення, передбачених ч. 1 ст. 156 КУпАП та ч. 1 ст. 164 КУпАП, не підтверджуються матеріалами справи, тому постанова судді першої інстанції є необґрунтованою і підлягає скасуванню, а провадження у справі про притягнення  ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 156 КУпАП, ч. 1 ст. 164 КУпАП закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу і події адміністративного правопорушень, .
Згідно з ч. 1 ст. 296 КУпАП скасування постанови із закриттям справи про адміністративне правопорушення тягне за собою повернення стягнених грошових сум, оплатно вилучених і конфіскованих предметів, а також скасування інших обмежень, пов`язаних з цією постановою. У разі неможливості повернення предмета повертається його вартість.
Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Овруцького районного суду Житомирської області від 13 грудня 2023 року щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 156 КУпАП, ч. 1 ст. 164 КУпАП скасувати, а провадження у справі № 286/2740/23 закрити у зв`язку з відсутністю у його діях складу вказаних адміністративних правопорушень.
Повернути ОСОБА_1 вилучені у нього згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 794645 від 11 липня 2023 року тютюнові вироби: 11 пачок цигарок марки «Marshall», 10 пачок цигарок марки «Oscar», 2 пачки цигарок марки «Marble», 1 пачку цигарок марки «D&B».
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Н.Й.Григорусь