КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
вул. Солом`янська, 2-а, м. Київ, 03110, тел./факс 0 (44) 284 15 77 
e-mail: inbox@kas.gov.ua, inbox@kia.court.gov.ua, web: kas.gov.ua, код ЄДРПОУ 42258617

Унікальний номер справи № 757/7499/17-ц Апеляційне провадження № 22-ц/824/3217/2024	Головуючий у суді першої інстанції  -  Ільєва Т.Г. Доповідач у суді апеляційної інстанції  -  Нежура В.А.	
 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И
 
31 січня 2024 року Київський апеляційний суд у складі:
суддя-доповідач                            Нежура В.А.,
судді                                                 Невідома Т.О., Соколова В.В., 
секретар                                           Цуран С.С.,
розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу Печерського відділу державної виконавчої служби у м. Києві Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) на ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 30 листопада 2022 року по цивільній справі за скаргою Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк» на дії начальника Печерського районного управління Міністерства юстиції (м. Київ) Ярушевської Ірини Ігорівни, заінтересована особа: компанія LUMIL INVESTMENTS LLP,
 
В С Т А Н О В И В:
 
У червні 2020 року АТ КБ «ПриватБанк» звернулося до суду зі скаргою, заінтересовані особи: начальник Печерського районного управління Міністерства юстиції (м. Київ) Ярушевська І.І., компанія LUMIL INVESTMENTS LLP, в якому просило:
визнати неправомірними дії начальника Печерського РВ ДВС у м. Києві ЦМУ МЮ (м. Київ) Ярушевської І.І. щодо винесення постанови про відмову у задоволенні відводу від 15.05.2020 у виконавчому провадженні № НОМЕР_1.
скасувати постанову начальника Печерського РВ ДВС у м. Києві ЦМУ МЮ (м. Київ) Ярушевської І.І. щодо винесення постанови про відмову у задоволенні відводу від 15.05.2020 у виконавчому провадженні № НОМЕР_1.
Скаргу обґрунтовувало тим, що державний виконавець ОСОБА_1 , зловживаючи службовим становищем, здійснила підроблення актів від 16.10.2019 і 30.10.2019, у зв`язку із чим, 07.05.2020 до Печерського управління поліції ГУ Національної поліції у м. Києві подано заяву про кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 366 КК України і ч. 1 ст. 364 КК України. 13.05.2020 за вказаними фактами Печерським управлінням поліції ГУ Національної поліції у м. Києві до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості за ч. 1 ст. 366 КК України.
07.05.2020, на підставі вказаних обставин, на адресу начальника Печерського РВ ДВС у м. Києві ЦМУ МЮ (м. Київ) Ярушевської І.І., подано заяву про відвід державного виконавця ОСОБА_1., з вимогою про передачу виконавчого документу іншому державному виконавцю Печерського РВ ДВС у м. Києві ЦМУ МЮ (м. Київ).
15.05.2020 постановою начальника Печерського РВ ДВС у м. Києві ЦМУ МЮ (м. Київ) Ярушевської І.І. у задоволенні відводу відмовлено з посиланням на те, що AT КБ «ПриватБанк» не наведено чітких підстав для задоволення заяви про відвід державного виконавця.
АТ КБ «ПриватБанк» категорично не погоджується із рішенням  Ярушевської І.І. , вважало відмову у задоволенні відводу ОСОБА_1 незаконною, а винесену постанову такою, що підлягає скасуванню (т. 1 а.с. 60-65).
Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 30.11.2022 скаргу АТ КБ «ПриватБанк» на дії начальника Печерського РВ ДВС у м. Києві ЦМУ МЮ           (м. Київ) Ярушевської І.І. щодо винесення постанови про відмову у задоволенні відводу від 15.05.2020 у виконавчому провадженні № НОМЕР_1 задоволено частково. Скасовано постанову начальника Печерського РВ ДВС у м. Києві ЦМУ МЮ (м. Київ) Ярушевської І.І. про відмову у задоволенні відводу від 15.05.2020 у виконавчому провадженні № НОМЕР_1. В задоволенні іншої частини вимог скарги відмовлено (т. 3 а.с. 127-132).
В апеляційній скарзі, Печерський РВ ДВС у м. Києві ЦМУ МЮ (м. Київ), посилаючись на порушення норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, просить скасувати ухвалу та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволені скарги відмовити у повному обсязі. Вказує, що підстави відводу/самовідводу державного виконавця визначено ч. 4 ст. 5 Закону України «Про виконавче провадження». Питання залучення понятих визначено     ст. 22, ч. 3 ст. 53 зазначеного Закону. З огляду на те, що державним виконавцем не вчинялись виконавчі дії, якими передбачається обов`язкове залучення понятих, тому висновки суду першої інстанції щодо сумнівності об`єктивних даних винесення актів від 16.10.2019 та 30.10.2019 є помилковими. В подальшому, керуючись ч. 2 ст. 23 Закону України «Про виконавче провадження» начальник Печерського РВ ДВС у м. Києві ЦМУ МЮ (м. Київ) Ярушевська І.І. винесла постанову про відмову у задоволенні відводу від 15.05.2020 у ВП № НОМЕР_2, тобто, зазначена постанова про відмову у задоволенні відводу є законною та обґрунтованою (т. 3 а.с. 138-146).
21.11.2023 АТ КБ «ПриватБанк» подано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що відповідно до змісту заяви банку про відвід в ній наведено передбачені ч. 4 ст. 5 Закону України «Про виконавче провадження» підстави для відводу, а саме реальний або потенційний конфлікт інтересів, однак, начальником Печерського РВ ДВС у м. Києві ЦМУ МЮ (м. Києві) не надано оцінки та не наведено будь-яких обґрунтувань щодо вказаної АТ КБ «ПриватБанк» підстави для відводу, тому то судом першої інстанції в повній мірі дотримано норм матеріального та процесуального права при розгляді скарги банку (т. 3 а.с. 192-202).
У судовому засіданні представник АТ КБ «ПриватБанк» - Баууліна В.О. заперечувала проти поданої апеляційної скарги та просила її відхилити.
Інші учасники справи в судове засідання не з`явилися, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Суд апеляційної інстанції визнав за можливе розглянути справу за відсутності осіб, які не з`явились, оскільки їх неявка не перешкоджає апеляційному розгляду справи (ч. 2 ст. 372 ЦПК України).
Заслухавши доповідь судді, вивчивши та дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Задовольняючи частково скаргу, суд першої інстанції виходив із того, що зі змісту актів державного виконавця ОСОБА_1. вбачається, що вони складалися без участі понятих та присутності уповноважених представників АТ КБ «ПриватБанк», що ставить під сумнів об`єктивність даних внесених до цих актів. Тобто, підробка актів від 16.10.2019 і 30.10.2019 свідчить про наявність потенційного конфлікту інтересів. Також, взяв до уваги ту обставину, що відсутні будь-які фактичні дані про перебування державного виконавця ОСОБА_1. в приміщенні банку 16.10.2019 і 30.10.2019, а також докази відмови уповноваженого представника банку (із значенням прізвища ім`я по батькові та посади) від підписання вказаних актів.
Але погодитись із такими висновками в повній мірі не можливо з огляду на таке.
Як вбачається з матеріалів справи, на примусовому виконанні Печерського РВ ДВС у м. Києві ЦМУ МЮ (м. Київ) перебуває виконавче провадження № НОМЕР_1 з примусового виконання ухвали Печерського районного суду м. Києва від 09.02.2017 про забезпечення позову у справі № 757/7499/17-ц, якою встановлено обов`язок в тому числі, але не виключно АТ КБ «ПриватБанк» та/або Кіпрської філії АТ КБ «ПриватБанк» щодо належного виконання умов договорів (зокрема, але не виключно: Депозитний договір № 5/CY031Т від 04.06.2014, Депозитний договір № 1/CY0424 від 03.04.2012, Депозитний договір № 2/CY0424 від 20.04.2012, Депозитний договір № 1/CY042K від 03.04.2012, Депозитний договір № 2/CY042K від 20.04.2012, Депозитний договір № 3/CY06HR від 05.05.2014, Депозитний договір № 4/CY00MX від 05.05.2014, Депозитний договір № 4/CY03J5 від 05.05.2014), які укладені з CAMERIN INVESTMENTS LLP, SUNNEX INVESTMENTS LLP, TAMPLEMON INVESTMENTS LLP, BERLINI COMMERCIAL LLP, LUMIL INVESTMENTS LLP, SOFINAM INVESTMENTS LLP в тому числі, але не виключно в частині виконання зобов`язань щодо нарахування та виплати відсотків (процентів) за депозитними (вкладними) рахунками цих осіб, а також користування/розпорядження/повернення/виплати грошових коштів, розміщеними на кореспондентських, депозитних, поточних, карткових чи будь-яких інших рахунках цих осіб у ПАТ КБ «ПриватБанк» та/або Кіпрської філії ПАТ КБ «ПриватБанк» до вирішення по суті спору.
16.10.2019 державним виконавцем ОСОБА_1. складено акт, у якому зазначено про те, що «виходом за адресою: м. Київ, вул. Грушевського, 1-Д встановлено, що рішення суду боржником не виконано».
16.10.2019 державним виконавцем ОСОБА_1. на підставі зазначеного акту, за невиконання рішення суду на АТ КБ «ПриватБанк» накладено штраф у розмірі 5 100, 00 грн, а також зобов`язано виконати рішення протягом 10 робочих днів та попереджено про кримінальну відповідальність за умисне невиконання рішення суду.
30.10.2019 державним виконавцем ОСОБА_1. повторно складено акт, у якому зазначено про те, що: «виходом за адресою: м. Київ,           вул. Грушевського, 1Д встановлено, що рішення суду боржником не виконано».
30.10.2019 державним виконавцем ОСОБА_1., на підставі акту від 30.10.2019, за невиконання рішення суду на АТ КБ «ПриватБанк» накладено штраф на суму 10 200, 00 грн, а також зобов`язано виконати рішення протягом 3 робочих днів та попереджено про кримінальну відповідальність за умисне невиконання рішення суду.
05.11.2019 державний виконавець ОСОБА_1., на підставі зазначених вище актів від 16.10.2019 і 30.10.2019, звернулася до Печерського управління поліції ГУ НП у м. Києві із поданням про кримінальне правопорушення відносно посадових осіб АТ КБ «ПриватБанк» за ст. 382 КК України за фактом умисного невиконання ухвали Печерського районного суду м. Києва від 09.02.2017 у справі № 757/7499/17-ц.
07.05.2020 до Печерського управління поліції ГУ НП у м. Києві подано заяву про кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 366 КК України і ч. 1 ст. 364 КК України.
07.05.2020 на адресу начальника Печерського РВ ДВС у м. Києві ЦМУ МЮ (м. Києві) Ярушевської І.І, АТ КБ «ПриватБанк» подано заяву про відвід державного виконавця ОСОБА_1. з вимогою про передачу виконавчого документу іншому державному виконавцю Печерського РВ ДВС у м. Києві ЦМУ МЮ (м. Київ).
13.05.2020 за вказаними фактами Печерським управлінням поліції ГУ НП у м. Києві до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості за ч. 1       ст. 366 КК України.
15.05.2020 постановою начальника Печерського РВ ДВС у м. Києві ЦМУ МЮ (м. Київ) Ярушевської І.І. у задоволенні відводу відмовлено з посиланням на те, що «AT КБ «ПриватБанк» не наведено чітких підстав для задоволення заяви про відвід державного виконавця.
Згідно ч. 1 ст. 23 Закону України «Про виконавче провадження» у разі виявлення обставин, передбачених ч. 4 ст. 5 цього Закону, виконавець зобов`язаний заявити самовідвід та повідомити про це стягувача. З тих самих підстав відвід виконавцю може бути заявлений стягувачем, боржником або їхніми представниками. Відвід має бути вмотивованим, викладеним у письмовій формі і може бути заявлений у будь-який час до закінчення виконавчого провадження.
Відповідно до ч. 4 ст. 5 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець, приватний виконавець (далі - виконавець) не може виконувати рішення, якщо:
1) боржником або стягувачем є сам виконавець, близькі йому особи (особи, які разом проживають, пов`язані спільним побутом і мають взаємні права та обов`язки з виконавцем (у тому числі особи, які разом проживають, але не перебувають у шлюбі), а також незалежно від зазначених умов - чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням виконавця), пов`язані з ним особи.
Пов`язаними особами у розумінні цього Закону є юридичні та/або фізичні особи, відносини між якими можуть впливати на умови або результати їхньої діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють, з урахуванням таких критеріїв:
виконавець безпосередньо та/або опосередковано (через пов`язаних осіб) володіє корпоративними правами юридичної особи, яка є стороною виконавчого провадження, чи спільно з юридичною та/або фізичною особою, яка є стороною виконавчого провадження, володіє корпоративними правами будь-якої юридичної особи;
виконавець має право та/або повноваження призначати (обирати) одноособовий виконавчий орган або колегіальний склад виконавчого органу/склад наглядової ради зазначених юридичних осіб.
Пряма або опосередкована участь держави в юридичних особах не є підставою для визнання таких юридичних осіб пов`язаними;
2) боржником або стягувачем є особа, яка перебуває у трудових відносинах з таким виконавцем;
3) виконавець, близька йому особа або особа, яка перебуває з виконавцем у трудових відносинах, має реальний або потенційний конфлікт інтересів;
4) сума стягнення за виконавчим документом з урахуванням сум за виконавчими документами, що вже перебувають на виконанні у приватного виконавця, перевищує мінімальний розмір страхової суми за договором страхування відповідальності такого приватного виконавця.
Отже, ст. 5 Закону України «Про виконавче провадження» визначено чіткий перелік підстав, згідно яких державний виконавець не може виконувати рішення суду. 
В абзаці 10 частини 1 статті 5 Закону України «Про запобігання корупції» міститься поняття «потенційний конфлікт інтересів», що визначається як наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.
Згідно ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини 1 статті 3 цього Закону, зобов`язані:
1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;
2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;
3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;
4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів
За підпунктом в пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування.
Перевіряючи матеріали справи, апеляційний суд вважає, що банком не доведено наявність у державного виконавця потенційного конфлікту інтересів, вчинених відносно банку, а також не надано доказів на підтвердження неналежного виконання виконавцем своїх посадових обов`язків.
При цьому, посилання банку на те, що виконавцем, шляхом зловживання своїм службовим положенням, вчинено підробку актів від 16.10.2019 та від 30.10.2019, а саме проведено виконавчі дії за відсутності понятих, оскільки до приміщення АТ КБ «ПриватБанк» не з`являлись представники Печерського РВ ДВС у м. Києві ЦМУ МЮ (м. Київ), є помилковим з огляду на те, що виконавцем не проводились виконавчі дії.
Відповідно до частин 1, 2 статті 22 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчі дії можуть проводитися у присутності понятих. Присутність понятих є обов`язковою у випадку, передбаченому частиною третьою статті 53 цього Закону, а також у разі відсутності боржника або його представника під час вчинення виконавчих дій, пов`язаних з примусовим входженням на земельні ділянки, до нежитлових приміщень і сховищ, де зберігається майно боржника, на яке звернено стягнення, або майно стягувача, яке має бути повернуто йому в натурі, до житла, іншого володіння особи для забезпечення примусового виселення з нього та вселення в нього, під час проведення опису, арешту, вилучення і передачі майна.
Частиною 3 статті 53 Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що звернення стягнення на майно боржника, що перебуває в інших осіб, вилучаються виконавцем у таких осіб у присутності понятих.
У пунктах 6, 8 розділу І Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України № 512/5 від 02.04.2012 (далі - Інструкція № 512/5 від 02.04.2012) встановлено, що під час здійснення виконавчого провадження виконавець приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складання актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених Законом та іншими нормативно-правовими актами. Акт - документ, що підтверджує певні встановлені факти або події. Текст акта складається з реквізитів виконавчого документа із зазначенням суті проведених дій.
З огляду на наведене вбачається, що виконавець, своїм виходом за адресою м. Київ, вул. Грушевського, 1Д не вчиняла виконавчих дій, які передбачають обов`язкове залучення понятих, а встановлювала факт виконання/не виконання рішення суду.
Відповідно до ч. 2 ст. 23 Закону України «Про виконавче провадження» питання про відвід державного виконавця, який не заявив самовідвід, вирішується начальником відділу, якому підпорядкований державний виконавець, про що виноситься постанова.
Оскільки банком не було надано жодних доказів на підтвердження наявності потенційного конфлікту інтересів та зловживання своїм службовим положенням відносно державного виконавця ОСОБА_1., начальник Печерського РВ ДВС у м. Києві ЦМУ МЮ (м. Київ) Ярушевська І.І. обґрунтовано винесла постанову про відмову у задоволенні відводу від 15.05.2020 у виконавчому провадженні                № НОМЕР_2.
З огляду на вищевикладене, перевіривши матеріали справи та надані докази, що містяться в матеріалах справи, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі з`ясував обставини справи та дійшов передчасного висновку про задоволення скарги.
Відповідно п. 1 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи.
Таким чином, апеляційна скарга підлягає задоволенню, ухвала скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні скарги.
Враховуючи викладене, керуючись статтями 268, 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, суд
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу Печерського відділу державної виконавчої служби у        м. Києві Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) задовольнити.
Ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 30 листопада 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні скарги.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених статтею 389 Цивільного процесуального кодексу України.
Повний текст постанови виготовлено 09 лютого 2024 року.
 
Суддя-доповідач                                                                                  В.А. Нежура
 
Судді                                                                                            Т.О. Невідома
 
                                                                                                       В.В. Соколова