КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
    03680 м. Київ , вул. Солом`янська, 2-а 

Номер апеляційного провадження №  22-ц/824/4715/2023                                                          

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ     УКРАЇНИ
 
            13 вересня 2023 року                                                          м. Київ
                                                                                                          Справа № 757/53566/20
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:   
головуючого   судді-доповідача                             Ящук Т.І., 
суддів                                                                        Немировської О.В.,  Рейнарт І.М.
за участю секретаря  судового засідання              Кравченко Н.О.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 , яка подана представником ОСОБА_2 , на заочне рішення Печерського районного суду м. Києва від 21 червня 2022 року, ухвалене у складі судді Вовка С.В., 
у справі за  позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про стягнення орендної плати за нежитлове приміщення,
 
встановив:
 
У листопаді 2020 року позивач  ОСОБА_3 звернулась до суду з позовом до відповідача  ОСОБА_1   про стягнення з відповідача коштів на суму 236 847,45 грн., з яких: 158 950 грн. - заборгованість по орендній платі; 71 272,25 грн. - пені та 6625,20 грн. - заборгованість за несплачені комунальні та інші послуги.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на підставі договору дарування нежитлового приміщення від 16 квітня 2013 року позивач є власником нежитлового приміщення № 36 в літері А, загальною площею 136,4 кв.м., розташованого по АДРЕСА_1 .  Згідно зі свідоцтвом державної реєстрації від 21 лютого 2008 року, позивач ОСОБА_3 є фізичною особою-підприємцем, платником єдиного податку, однією з форм господарської діяльності якої є передача в оренду нежитлових приміщень. 
19 вересня 2019 року позивач уклала з відповідачем договір оренди нежитлового приміщення № 1, за умовами якого позивач, як орендодавець передала відповідачу, як орендарю, вказане вище нежитлове приміщення в оренду строком на один рік. Згідно з актом прийому-передачі нежитлового приміщення 19 вересня 2019 року позивач передала, а відповідач прийняв у оренду зазначене нежитлове приміщення. Згідно з п. 3.1.1 зазначеного договору оренди, сторони домовилися, що розмір орендної плати за один місяць складає 35 000 грн., які сплачуються не пізніше п`ятого числа кожного місяця, шляхом перерахунку коштів на розрахунковий рахунок позивача. За умовами п. 6.1 договору, сторони домовились, що у випадку затримки зазначених платежів зі сторони орендаря, останній сплачує орендодавцю пеню в розмірі 0,5% з простроченої суми за кожен день прострочення. 
Крім того, відповідно до п. 3.2 договору сторони дійшли згоди, що оплата всіх експлуатаційних та комунальних послуг, а також податок на землю покладається на відповідача, який сплачує їх не пізніше п`ятого дня після надання відповідачем відповідних рахунків, шляхом перерахунку заявлених у платіжці коштів на розрахунковий рахунок позивача.
Починаючи з лютого 2020 року відповідач припинив сплачувати орендну плату, лише у квітні 2020 року частково сплатив оренду в сумі 16 050 грн., а з березня 2020 року відмовився компенсувати витрати на комунальні та інші послуги. При тому, до 30 червня 2020 року відповідач продовжував використовувати приміщення в цілях своєї господарської діяльності. На всі фінансові вимоги й претензії як при очній зустрічі, так і в телефонному режимі через мобільний додаток «Viber» відповідач фактично не реагував.
26 червня 2020 року, перебуваючи в орендованому приміщенні, відповідач відмовився його звільняти й сплачувати позивачу наявний борг та компенсувати вже сплачені останньою комунальні послуги. Тільки після втручання поліції сторони домовилися про розірвання договору у зв`язку з невиконанням з боку відповідача зобов`язань за договором, скріпивши цю домовленість відповідним актом, згідно з яким відповідач зобов`язався звільнити приміщення й передати позивачу ключі від нього до 12 год. 00 хв. 30 червня 2020 року. Одночасно в зазначеному, власноручно складеному відповідачем акті, останній визнав наявність заборгованості за орендну плату. Втім, станом на день подачі позову відповідач в добровільному порядку борг та інші обумовлені договором платежі не сплатив, тому позивач звернулася з позовом до суду, оскільки вважає, що інші способи захисту її порушених прав у неї відсутні.
 
Заочним рішенням Печерського районного суду м. Києва від 21 червня 2022 року позов задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ФОП ОСОБА_3 грошові кошти в сумі              236 847,45 грн., з яких: 158 950 грн. - заборгованість за орендну плату згідно п. 3.1.1 договору за лютий, березень, квітень, травень, червень 2020 року; 71 272,25 грн. - пені згідно п. 6.1 договору за лютий 2020 року, березень 2020 року, квітень 2020 року, травень 2020 року, червень 2020 року; 6625,20 грн. - сплаченої та підтвердженої квитанціями заборгованості за комунальні та інші послуги згідно п. 3.2 договору за березень 2020 року, квітень 2020 року, травень 2020 року та червень 2020 року. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 18 жовтня 2022 року заяву представника відповідача про перегляд заочного рішення -  залишено без задоволення.
 
Не погоджуючись з рішенням, представник  ОСОБА_1 - ОСОБА_2 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати заочне рішення суду та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову, посилаючись його незаконність, необґрунтованість, порушення та неправильне застосування судом норм матеріального та процесуального права, не повне  з`ясування обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що відповідач більше 2 років не проживає за адресою, на яку суд першої інстанції здійснював повідомлення  відповідачу про розгляд справи. Крім того, в матеріалах справи міститься заява відповідача від 24.01.2022 року про ознайомлення зі справою, зареєстрована судом за вх. №9627, з якої вбачається, що відповідач зазначає свою нову адресу місця проживання. Вказує, відповідач відчужив свою квартиру, за адресою: АДРЕСА_2 , відповідно до договору купівлі-продажу від 12 лютого 2019 року, посвідченого приватним нотаріусом КМНО Чижиковим О.О., зареєстрованого за № 6971, копія якого була додана до заяви про перегляд заочного рішення.  Вважає, що суд, направляючи відповідачу повістки про виклик до суду на адресу м. Київ, вул. Щорса, 36-Б, неналежним чином повідомив відповідача, тим самим не дотримався вимог ст. 280 ЦПК України. Належне користування правом на доступ до правосуддя та правом на звернення до суду становлять собою складову права на справедливий суд, гарантованого у відповідності до вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Стверджує, що відповідач не отримував ні ухвалу про відкриття провадження у справі, ні судові повістки, ні копію заочного рішення.
Також, судом не взято до уваги заяву відповідача від 21.01.2022 року, в якій він зазначає, що про розгляд даної справи він дізнався 17.01.2022 року через мобільний додаток «ДІЯ» та просив суд відкласти судове засідання у зв`язку із необхідністю пошуку адвоката для захисту його інтересів в судовому засіданні, оскільки відповідач не має юридичної освіти, не є фахівцем галузі права. 
Вказує, що платіжні доручення, які додані позивачем до позовної заяви є неналежними доказами, оскільки не містять в собі предмету доказування та не підтверджують заборгованості відповідача перед позивачем. З даних платіжних доручень вбачається, що позивач сплачував комунальні послуги, планове нарахування електроенергії та земельний податок, проте незрозуміло, за яке саме приміщення позивач сплачував такі комунальні послуги. Позивачем не надано до суду будь-яких первісних документів, що підтверджували б наявність заборгованості відповідача. Договір та незрозумілі платіжні доручення, відповідно до яких позивач сплачував комунальні послуги за невідоме приміщення та земельний податок на земельну ділянку, ні орендарем, ні власником якої позивач не являється, не підтверджують факт існування заборгованості відповідача перед позивачем.
Крім того, відповідно до умов договору оренди нежитлового приміщення №1 від 19 вересня 2019 року, позивач орендував саме нежитлове приміщення, а не земельну ділянку. Проте, всупереч вимогам чинного законодавства України, позивачем не надано розпорядження Київської міської ради щодо встановлення розміру земельного податку, не надано доказів, які б підтверджували право власності або право користування земельною ділянкою, що дає підставу для сплати земельного податку.
Зазначає, що з відповіді на адвокатський запит з Печерського УП ГУНП у м. Києві від 02 вересня 2020 року, вбачається, що за результатами опрацювання виклику, поліцейський Ткачов в своєму рапорті зазначив, що конфлікт між сторонами виник через несплату орендної плати, а також, що сторони склали акт прийому-передачі приміщення. При цьому, у зазначеній відповіді відсутнє будь-яке формулювання про те, що відповідач визнав свій борг. Разом з тим, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, посилається на те, що відповідач в акті прийому-передачі приміщення визнав свій борг, що не відповідає дійсності та свідчить про те, що судом не було належним чином досліджено докази у справі.
Також судом не досліджено факт існування форс-мажорних обставин, а саме введення по всій території України карантину, який встановлений постановою КМУ від 11.03.2020 р № 211 «Про запобігання поширенню на території України на гострі респіраторні хвороби COVID-19, викликаної коронавірусом SARS-CoV- 2», та іншими постановами КМУ щодо продовження терміну карантину та дії обмежувальних заходів; щодо обмеження на переміщення людей, знаходження в громадських місцях, роботу транспорту, а також введення зобов`язання для самоізоляції. У зв`язку із тим, що в період дії форс-мажорних обставин (11.03.2020 - 30.06.2020 р.) - дії карантину, відповідач не користувався орендованим приміщенням, вважає, позивач не мав права нараховувати орендну плату, а тим більше штрафні санкції за несвоєчасну оплату орендної плати та комунальних платежів. Більш того, платоспроможність відповідача нерозривно пов`язана з його діяльністю - продажем шпалер. Під час дії карантину відповідач не працював, з огляду на заборону, встановлену КМУ, а відтак, не мав можливості сплачувати платежі по договору, оскільки були відсутні грошові надходження. 
Звертає увагу на висновки Верховного Суду, викладені у справі №910/9286/20, у справі № 910/18480/20. Крім того, звертає увагу, що позивач самостійно запропонував відповідачу не сплачувати орендну плату, починаючи з 17.03.2020 року у зв`язку із запровадженням карантину, що підтверджується роздруківкою з мобільного месенджеру Viber, яка була додана до заяви про перегляд заочного рішення. Зазначає, що копії листування через мобільний додаток «Viber» - є належним та допустимим видом доказу, який приймається та досліджується судами, про що свідчить судова практика. 
Вказує, що позивачем, не доведено, які суми були сплачені відповідачем, а які - ні. Жодного первинного документу не було додано до позовної заяви, що викликає сумнів щодо правомірності стягнення грошових коштів з відповідача. З розрахунків, наданих позивачем незрозуміла сума, на яку нараховуються штрафні санкції. Так, позивач вказує суми розрахунків за березень 70 000 грн., у квітні 88 950 грн., у травні 123 950 грн., червень 158 950 грн., хоча по умовам договору оренди нежитлового приміщення, на який посилається позивач, орендна плата становить 35 000 грн. на місяць. 
Крім того, обов`язковою умовою застосування пункту 6.1 Договору, а саме нарахування пені в розмірі 0,5% та її сплата є «своєчасність надання рахунків орендодавцем», які позивачем не було надано до суду (копії рахунків орендної плати), як і не було надано жодних доказів того, що взагалі такі рахунки надавались орендарю, тим більше своєчасно. Вважає, що позивачем не доведені розрахунки заборгованості відповідача та штрафні санкції.
 
У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача - адвокат Ванджурак Р.В.  просив апеляційну скаргу відповідача відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Зазначив, що твердження представника відповідача про неналежне повідомлення відповідача спростовується самим же представником, який  погоджується з доводами суду, що відповідачу було відомо про існування справи в суді й він навіть ознайомлювався з матеріалами справи та просив суд надати йому час для пошуку адвоката. Така заява була зареєстрована 24 січня 2022 року, а після того часу ні відповідач, ні його представник жодним чином не виявляли інтересу до справи, відзиву не подавали, доказів на спростування позовних вимог до матеріалів справи не долучали, свого розрахунку заборгованості не запропонували.
Є очевидним, що як мінімум з січня 2022 року відповідачу було відомо про розгляд справи, вимоги  позову і мотиви. Отже,  неподання відзиву не позбавляє суд можливості розглянути справу на підставі наявних матеріалів й ухвалити у справі заочне рішення відповідно до закону.
Як слідує з апеляційної скарги, стороною відповідача не ставиться під сумнів  виниклі між сторонами правовідносини у формі укладеного ними договору оренди, узгоджених  сторонами умов й наслідків його невиконання. Не оспорюється відповідачем й факт користування приміщенням, час його прийняття у користування та звільнення. Тому можна стверджувати, що сторона відповідача у своїй апеляційній скарзі погоджується й не заперечує з викладеними у позовній заяві обставинами, що відповідач користувався на правах оренди приміщенням позивачки з 19 вересня 2019 року по 30 червня 2020 року на підставі договору оренди нежитлового приміщення № 1 від 19 вересня 2019 року.
Зазначаючи, що позивачкою не надано суду доказів про сплату відповідачем орендної плати за ті місяці,  до яких претензій у позивача немає, сторона позивача зазначає про «презумпцію чинності договору» і якраз обов`язок відповідача спростувати доказами факт несплати оренди, довівши тим самим  відсутність заборгованості.
Доводи відповідача про неможливість виконувати свої зобов`язання через існування непереборної сили не можуть братися до уваги в даному контексті, адже відповідно до п. 5.2 договору сторона, яка не може виконати свої зобов`язання за договором, повинна негайно повідомити іншу сторону в письмовому вигляді про початок і закінчення непереборної сили.
Доказів того, що відповідач звертався до позивача у письмовому вигляді з проханням відтермінувати сплату орендної плати через існування непереборної сили відсутні. Той факт, що позивач через епідемію коронавірусу із власного бажання звільнила відповідача на певний термін від сплати орендної платні свідчить лише про порядність позивача й жодним чином не встановлює законне звільнення відповідача від взятих на себе зобов`язань на весь період оренди. При тому, відповідач не тільки не звертався до позивача в порядку п. 5.2 договору про звільнення його від орендної плати на певний період, як було зазначено вище й підтверджується матеріалами справи, відповідач самостійно відмовився платити за оренду й звільняти приміщення.
 
В судовому засіданні представник відповідача ОСОБА_1 - адвокат Щелков П.С. підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити.
В судовому засіданні 22.06.2023 року представник позивача ФОП ОСОБА_3 - адвокат Ванджурак Р.В. заперечував проти апеляційної скарги, просив залишити рішення  суду першої інстанції без змін.
В дане судове засідання, після оголошення у справі перерви, представник позивача не з`явився, будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, що підтверджується наявною в матеріалах справи розпискою від 22.06.2023 року. При цьому 11 вересня 2023 року представник позивача надав до апеляційного суду додаткові письмові пояснення щодо питань, які виникли в ході судового засідання 22.06.2023 року. З огляду на викладене, відповідно до вимог ч. 2 ст. 372 ЦПК України судом визнано за можливе завершити розгляд справи  за відсутності представника позивача. 
 
            Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, з`ясувавши обставини справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що  відповідач ОСОБА_1   свої зобов`язання за договором оренди належним чином не виконує, чим порушив умови договору, тому позовні вимоги ОСОБА_3 про стягнення суми заборгованості за орендну плату, пені, сплаченої заборгованості за комунальні та інші послуги підлягають задоволенню.
Оскільки в матеріалах справи відсутні докази, які б спростовували факт укладення сторонами договору оренди, чи наявність підстав вважати такий договір припиненим, розірваним або недійсним повністю чи в будь-якій його частині, докази, які б піддавали сумніву факт користування відповідачем орендованим приміщенням й заборгованості останнього перед орендодавцем, - суд визнав встановленими обставинами укладення договору оренди між сторонами, факту користування відповідачем орендованим приміщенням позивача й наявність у відповідача заборгованості перед позивачем та вважав, що позивач обрала вірний спосіб захисту її прав шляхом звернення до суду за примусовим стягненням заборгованості з відповідача.
Щодо суми заборгованості, то суд, перевіривши матеріали справи, зокрема зазначений договір оренди та надані позивачем квитанції про оплату комунальних послуг та податку на землю, вважав, що наданий стороною позивача розрахунок заборгованості вірний, відповідає укладеному договору оренди й не суперечить вимогам закону.   Зі сторони відповідача не надійшло заперечень щодо неправильного розрахунку суми заборгованості чи спростування будь-яких фактичних обставин справи, хоча така можливість йому судом надавалась.
 
З висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог ФОП ОСОБА_3 в частині стягнення заборгованості з орендної плати та оплати комунальних та інших послуг, колегія суддів погоджується, проте таких висновків суд дійшов з порушенням норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування судового рішення. 
Так, відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
Доводи апеляційної скарги відповідача ОСОБА_1 полягають, зокрема, і в тому що його не було повідомлено судом про дату та час розгляду справи, чим були порушені його процесуальні права. Вважає, що суд, направляючи відповідачу повістки про виклик до суду на адресу АДРЕСА_2 , неналежним чином повідомив відповідача, тим самим не дотримався вимог ст. 280 ЦПК України.
Зазначені доводи відповідача колегія суддів вважає обґрунтованими, виходячи з наступного. 
Як вбачається з матеріалів справи, при надходженні позовної заяви до суду, судом першої інстанції були належним чином виконані вимоги ст. 187 ЦПК України щодо з`ясування зареєстрованого місця проживання відповідача ОСОБА_1 , та відповідно до витягу з реєстру територіальної громади міста Києва встановлено, що місце проживання ОСОБА_1   станом на 29 грудня 2020 року зареєстроване за адресою : АДРЕСА_2 ( а.с. 33).
Відповідно до  ч. 8 ст. 128 ЦПК України, днем вручення судової повістки є:  1) день вручення судової повістки під розписку; 2) день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки на офіційну електронну адресу особи;  3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду;  4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 130 ЦПК України, учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місця проживання (перебування, знаходження) або місцезнаходження під час провадження справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання або місцезнаходження судова повістка надсилається учасникам справи, які не мають офіційної електронної адреси та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, що забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, на останню відому судові адресу і вважається доставленою, навіть якщо учасник судового процесу за цією адресою більше не проживає або не знаходиться.
 
Разом з тим, з матеріалів справи встановлено, що 24 січня 2022 року відповідач ОСОБА_1 , дізнавшись про наявність у провадженні суду даної справи, подав заяви про ознайомлення з матеріалами справи та про відкладення судового засідання, призначеного на 27 січня 2022 року  у зв`язку з необхідністю отримання правової допомоги (а.с. 58-59). При цьому у заяві за вхідним № 9627 відповідач ОСОБА_1 повідомив суду адресу свого фактичного місця проживання : АДРЕСА_3 .
Однак, судова повістка від 17.05.2022 року про виклик відповідача ОСОБА_1   в судове засідання на 21 червня 2022 року, була надіслана на адресу АДРЕСА_2 , а не на адресу, повідомлену відповідачем, та даних про її отримання матеріали справи не містять. 
Таким чином, наявні підстави відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення
 
Статтями 626, 629 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є обов`язковим для виконання сторонами. 
Частина 1 статті 628 ЦК України передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
            Згідно з ст. ст. 526, 530, 610, ч.1 ст. 612 ЦК України зобов`язання повинні виконуватись належним чином, у встановлений термін, відповідно до умов договору та вимог чинного законодавства. Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
            Відповідно до ч. 1 ст. 759 ЦК України, за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов`язується передати наймачеві майно у володіння та користування за плату на певний строк.
            Згідно з положеннями ч.ч. 1, 4-6 ст. 762 ЦК України, за найм (оренду) майна з наймача справляється плата, розмір якої встановлюється договором найму.
Наймач має право вимагати зменшення плати, якщо через обставини, за які він не відповідає, можливість користування майном істотно зменшилася. 
Плата за користування майном вноситься щомісячно, якщо інше не встановлено договором.
 Наймач звільняється від плати за весь час, протягом якого майно не могло бути використане ним через обставини, за які він не відповідає.
 
Як встановлено з матеріалів справи, на підставі договору дарування нежитлового приміщення від 16 квітня 2013 року ОСОБА_3 набула у власність нежитлове приміщення № 36 в літері А, загальною площею 136,4 кв.м., розташоване по АДРЕСА_1 .
Згідно зі свідоцтвом державної реєстрації № 20740000000012184 від 21 лютого 2008 року ОСОБА_3 є фізичною особою-підприємцем, платником єдиного податку, однією з форм господарської діяльності якої є передача в оренду нежитлових приміщень. ( а.с. 8).
19 вересня 2019 року позивач ФОП ОСОБА_3 уклала з відповідачем ОСОБА_1 договір оренди нежитлового приміщення № 1, за умовами якого, орендодавець передала орендарю вказане вище нежитлове приміщення в оренду строком на один рік.
Згідно з актом прийому-передачі нежитлового приміщення (додаток 1 до договору оренди) 19 вересня 2019 року позивач передала, а відповідач прийняв у користування зазначене нежитлове приміщення.
Згідно п. 3.1.1 зазначеного договору оренди, сторони домовилися, що розмір орендної плати за один місяць складає 35 000 грн., які сплачуються не пізніше п`ятого числа кожного місяця, шляхом перерахунку коштів на розрахунковий рахунок орендодавця.
За умовами п. 6.1 договору, сторони домовились, що у випадку затримки зазначених платежів зі сторони орендаря, останній сплачує орендодавцю пеню в розмірі 0,5% з простроченої суми за кожен день прострочення при своєчасному наданні рахунків орендодавцем.
Відповідно до п. 3.2 договору сторони дійшли згоди, що оплата всіх експлуатаційних та комунальних послуг, а також податок на землю покладається на відповідача, який сплачує їх не пізніше п`ятого дня після надання відповідачем відповідних рахунків.
 
Як вбачається з наявної в матеріалах справи відповіді на адвокатський запит з Печерського УП ГУНП у м. Києві від 02 вересня 2020 року, 26 червня 2020 року на вул. Коновальця (Щорса), 3 в м. Києві направлявся екіпаж поліції РУБІН-0608, яким було встановлено, що між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 виник конфлікт через небажання останнього виконувати вимогу по звільненню нежитлового приміщення, сплачувати заборгованість за оренду та комунальні послуги. В даній відповіді також йдеться про складений в присутності працівників поліції акт, в якому відповідач зобов`язувався звільнити приміщення та  визнав наявність боргу.
Згідно з наявним в матеріалах справи актом від 26 червня 2020 року, власноручно складеним відповідачем, орендар передає орендодавцю нежитлове приміщення АДРЕСА_4 , загальною площею 136, 4 кв.м., після розірвання договору оренди у зв`язку з претензіями орендодавця щодо сплати орендарем платежів оренди.  Відповідач зобов`язався звільнити приміщення й передати позивачу ключі від нього до 12 год. 00 хв. 30 червня 2020 року. Одночасно в зазначеному акті  ОСОБА_1   визнав наявність заборгованості за орендну плату, яка виникла протягом знаходження у даному приміщенні та вказав, що згоден вирішувати її розмір через представників або у суді ( а.с.17).
Відповідно до акту прийому-передачі від 30 червня 2020 року, орендар повернув нежитлове приміщення орендарю ( а.с. 18).
 
Звертаючись до суду з даним позовом, позивач вказувала, що починаючи з лютого 2020 року відповідач припинив сплачувати орендну плату, й лише у квітні оплатив її частково - в розмірі 16 050 грн., а з березня 2020 року відмовився компенсувати витрати на комунальні та інші послуги. 30 червня 2020 року відповідач звільнив орендоване приміщення, однак заборгованість по орендній платі та комунальні послуги не сплатив.
Як вбачається з позовної заяви, сума заборгованості за орендну плату становить 158 950 грн., яка складається із заборгованості за  лютий 2020 року - 35 000 грн., березень 2020 року - 35 000 грн., квітень 2020 року - 18 950 грн., травень 2020 року - 35 000 грн. та червень 2020 року - 35 000 грн. 
 
Перевіряючи доводи відповідача в апеляційній скарзі щодо необґрунтованості та недоведеності розрахунку заборгованості з орендної плати, апеляційний суд відхиляє їх та  враховує наступне:
-  положення п. 3.1.1 договору оренди, згідно з яким розмір орендної плати за один місяць складає 35 000 грн., які сплачуються не пізніше п`ятого числа кожного місяця, шляхом перерахунку коштів на розрахунковий рахунок орендодавця; 
-  визнання  відповідачем ОСОБА_1 у акті, складеному ним власноручно 26 червня 2020 року, факт наявності заборгованості з орендної плати; 
- ту обставину, що 24 січня 2022 року відповідач ОСОБА_1 був ознайомлений з матеріалами справи, проте ні відзиву на позовну заяву, ні жодних пояснень  з відповідними доказами оплати орендної плати протягом п`яти місяців до суду першої інстанції не подавав.
Враховуючи викладене та умови договору оренди щодо сплати орендної плати на розрахунковий рахунок орендодавця,  обставину щодо доведення сплати орендної плати у передбаченому договором розмірі та відсутність заборгованості повинен доводити саме відповідач. 
Відповідно до ч. 3, 4 ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.  Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Враховуючи, що таких доказів не надано відповідачем ні суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції, колегія суддів вважає розмір заборгованості обґрунтованим і таким, що відповідає матеріалам справи. 
Що стосується зменшеної суми орендної плати за квітень 2020 року - 18 950 грн., то представником позивача надано пояснення, що за усною домовленістю між сторонами, що відбулася 30 квітня 2020 року (при погашенні боржником комунальних платежів за лютий 2020 року), сторони дійшли згоди, що заборгованість за оренду в сумі 16050 грн. була списана, оскільки боржник аргументував, що в період суворого локдауну в м. Києві він не мав можливості працювати взагалі. Тому розрахунок заборгованості за орендну плату за квітень 2020 року наступний: 35 000 - 16 050 = 18 950 гривень
 
Доводи апеляційної скарги відповідача про те, що  позивач у повному обсязі звільнила його від сплати орендної плати у період карантину, що був введений на території України в березні 2020 року,  колегія суддів відхиляє, оскільки такі доводи не підтверджені належними та допустимими доказами.  Посилання відповідача та його представника на переписку у застосунку «Вайбер» з ОСОБА_4 не можуть бути прийняті до уваги з тих підстав, що позивач заперечує той факт, що вона делегувала ОСОБА_5 повноваження вирішувати будь-які питання від її імені з орендарем-відповідачем,   однак доказів протилежного відповідачем не надано. Крім того,  з тексту переписки  вбачається, що  орендаря було звільнено  від орендної плати лише за другу половину березня, при цьому  у нього за інші місяці наявна заборгованість, яка обчислена в іноземній валюті, тоді як валютою даного договору є гривня.
Відповідно до п. 8.1 договору оренди всі зміни цього договору дійсні у тому випадку, якщо вони складені у письмовому вигляді і підписані уповноваженими представниками сторін.
Посилання відповідача в апеляційній скарзі на те, що судом не досліджено існування форс-мажорних обставин, а саме - введення на території України карантину, також не можуть бути прийняті до уваги, оскільки відповідно до  п. 5.2 договору сторона, яка не може виконати свої зобов`язання за договором, повинна негайно повідомити іншу сторону в письмовому вигляді про початок і закінчення непереборної сили.
Разом з тим, ні до суду першої інстанції, до суду апеляційної інстанції відповідачем не надано доказів письмового звернення орендаря до ФОП ОСОБА_3 про неможливість виконання своїх зобов`язань зі сплати орендної плати.
Крім того,  відповідно до ч. 1 ст. 617 ЦК України , особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.
Таким чином, обставини непереборної сили, відповідно до ст. 617 ЦК України, звільняють сторони лише від відповідальності за невиконання умов договору, проте не звільняють від виконання самого зобов`язання та наслідків його припинення, а тому доводи відповідача щодо відсутності підстав для сплати орендної плати за вказаний у позові період є безпідставними.
Підстав для застосування  положень ч. 6 ст. 762 ЦК України колегія суддів не вбачає, оскільки жодних доказів тих обставин, що протягом лютого - червня 2020 року орендоване ним нежитлове приміщення не могло бути використане відповідно до умов договору оренди,  відповідачем до суду не надано. 
 
Доводи апеляційної скарги відповідача щодо відсутності підстав для стягнення заборгованості з комунальних платежів, колегія суддів також відхиляє, оскільки обов`язок здійснювати їх оплату передбачено умовами п. 3.2. договору оренди, проте доказів виконання такого обов`язку відповідачем не надано, як і будь-яких заперечень проти таких вимог до суду першої інстанції.
Так, відповідно до п. 3.2 договору сторони дійшли згоди, що оплата всіх експлуатаційних та комунальних послуг, а також податок на землю покладається на орендаря.
Звертаючись до суду з даним позовом, позивач вказала на наявність заборгованості згідно з п. 3.2 договору на суму 6625 грн. 20 коп., що складається із заборгованості за комунальні та інші послуги за : березень 2020 року - 1820 грн. 15 коп., за квітень 2020 року - 1549 грн. 33 коп., за травень 2020 року - 1611 грн. 42 коп., за червень 2020 року - 1644 грн. 30 коп.
На підтвердження понесених витрат позивач надала : платіжне доручення № 850 від 02 червня 2020 року про сплату нею на рахунок КП «Дирекція з управління та обслуговування житлового фонду Печерського району»  суми в розмірі  1949 грн. 43 коп.  за комунальні послуги за березень, квітень, травень 2020 року ( 1949 грн. 43 коп. / 3 = 649 грн. 81 коп. за місяць).
Відповідно до платіжного доручення  № 876 від 10 липня 2020 року , позивач сплатила за комунальні послуги за червень та липень 2020 року на суду 1299 грн. 62 коп.,  тобто заборгованість, яка була погашена позивачем  за червень 2020 року, становить: 1299 грн. 62 коп. / 2 = 649 грн. 81 коп.
Відповідно до платіжних доручень  від 17 березня 2020 року, 14 травня 2020 року та 13 травня 2020 року, ФОП ОСОБА_3 було сплачено за електроенергію на рахунок ТОВ «Київські енергетичні послуги» суми у розмірі: за лютий 2020 року - 827 грн. 02 коп.,    планове нарахування на травень 2020 року - 4590 грн. 17 коп., планове нарахування на червень 2020 року - 3652 грн.57 коп. 
Згідно  з платіжним дорученням № 870  від 03 липня 2020 року , ФОП ОСОБА_3 сплатила на рахунок УДКСУ у Печерському районі м. Києва  земельний податок з фізичних осіб на суму 10 794 грн. 27 коп.
Разом з тим, як встановлено з пояснень представника позивача, не всі сплачені позивачем витрати  за електроенергію та земельний податок  були виставлені нею до сплати відповідачу, а лише ті, що стосувались фактичних витрат та певних місяців, за які виникла заборгованість.
Так, згідно письмових пояснень представника позивача до суду апеляційної інстанції, позивачем було виставлено відповідачу рахунок-фактуру № 3/к від 11 березня 2020 року на суму 1820,15 грн. (649,81 - утримання будинку, 899,52 грн. - земельний податок, 270,82 грн. - електроенергія);  рахунок- фактуру № 4-1/к від 11 квітня 2020 року на 1549,33 грн. (649,81 - утримання будинку, 899,52 грн. - земельний податок);  рахунок-фактуру № 5/к від 11 травня 2020 року на 1611,42 грн. (649,81 - утримання будинку, 899,52 грн. - земельний податок, 62,09 грн. - електроенергія); рахунок-фактуру № 6/к від 21 червня 2020 року на 1644,30 грн. (649,81 - утримання будинку, 899,52 грн. - земельний податок, 94,97 грн. - електроенергія) .
Отже, загальна сума заборгованості відповідача становить  6625,20 грн., що складається із заборгованості : за березень - 1820,15 грн., за квітень - 1549,33 грн. за травень - 1611,42 грн.; за червень - 1644,30 грн.
Що стосується земельного податку, то щомісячна сума такого податку в розмірі 899,52 грн. вирахувана позивачем згідно виставленого рахунку за податок на землю за 2020 рік й оплачений позивачем 03 липня 2020 року за 12 місяців у сумі 10794,27 грн.
Таким чином, витрати позивача по сплаті за комунальні послуги (утримання будинку та прибудинкової території, електроенергії) та податку за землю доведені належними та допустимими доказами, натомість відповідачем не надано доказів виконання свого обов`язку, передбаченого п. 3.2. договору оренди, а тому позовні вимоги у цій частині апеляційний суд також вважає обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.
Посилання відповідача та його представника  щодо відсутності підстав для сплати земельного податку та відсутності доказів про його встановлення Київською міською радою для ФОП ОСОБА_3 , колегія суддів відхиляє, виходячи з наступного. 
Як встановлено з матеріалів справи, ОСОБА_3 є власником нежитлового приміщення № 36 в літері А, загальною площею 136,4 кв.м., розташоване по АДРЕСА_1 . Згідно зі свідоцтвом державної реєстрації № 20740000000012184 від 21 лютого 2008 року ОСОБА_3 є фізичною особою-підприємцем, платником єдиного податку, однією з форм господарської діяльності якої є передача в оренду нежитлових приміщень. 
Укладаючи із ФОП ОСОБА_3 договір оренди нежитлового приміщення, відповідач ОСОБА_1 зобов`язався, серед іншого сплачувати податок на землю ( пункт 3.2 договору).
Відповідно до положень ст. 287 Податкового кодексу України, якою встановлено строки сплати плати за землю, пунктом 287.8. визначено, що власник нежилого приміщення (його частини) у багатоквартирному жилому будинку сплачує до бюджету податок за площі під такими приміщеннями (їх частинами) з урахуванням пропорційної частки прибудинкової території з дати державної реєстрації права власності на нерухоме майно.
Згідно  з платіжним дорученням № 870  від 03 липня 2020 року , ФОП ОСОБА_3 сплатила на рахунок УДКСУ у Печерському районі м. Києва  земельний податок  на суму 10 794 грн. 27 коп., що в розрахунку за один місяць становить 899,52 грн.
 
Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги відповідача щодо  недоведеності позовних вимог ФОП ОСОБА_3 про стягнення пені на суму 71 272 грн. 25 коп. на підставі п.6.1 договору.
Відповідно до п. 6.1 договору, орендар у разі затримки будь-якого з платежів у терміни, встановлені цим договором, сплачує орендодавцю пеню в розмірі 0,5% з простроченої суми за кожен день прострочення при своєчасному наданні рахунків орендодавцем.
Строк надання рахунків орендодавцем для сплати орендної плати у договорі не встановлено, а пунктом 3.2 договору визначено, що оплата всіх експлуатаційних та комунальних послуг, податку на землю та інших витрат здійснюється орендарем на підставі рахунків, що надаються орендодавцем не пізніше п`яти днів  з дня подання орендодавцем відповідних рахунків (саме  так вказано в договорі).
Отже, обов`язковою умовою застосування пункту 6.1 договору, а саме нарахування пені в розмірі 0,5% та її сплата є «своєчасність надання рахунків орендодавцем».
Однак позивачем та її представником до позовної заяви та під час розгляду справи в суді першої інстанції не було надано до матеріалів справи копій рахунків на сплату орендної плати, які виставлялись орендарю щомісячно, як і не надано доказів їх своєчасного вручення орендарю.
Крім того, необґрунтованим є  розрахунок пені, оскільки строк сплати орендного платежу має бути здійснений до 5 числа місяця, тоді як пеню позивач нараховує у повному обсязі за увесь місяць ( 30 днів або 31 день відповідно).
Та обставина, що пунктом 3.1.3 встановлено обов`язок орендаря сплатити орендну плату не пізніше п`ятого числа кожного місяця, не може бути підставою для нарахування пені, оскільки у пункті 6.1 договору сторони домовились, що визначальною обставиною для застосування цього пункту є не настання строку сплати орендної плати, а саме надання рахунку орендодавцем.
Таким чином, враховуючи відсутність в матеріалах справи доказів «своєчасного надання рахунків орендодавцем», суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими позовні вимоги щодо стягнення пені, оскільки позивачем не доведено періоду прострочення боржника, який дає підстави для нарахування пені.
Відповідно до положень ст. 83 ЦПК України позивач повинен подати докази разом з поданням позовної заяви. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.
Відповідно до ч. 3 ст. 367 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Враховуючи,  що докази формування рахунків ( копії таких рахунків)  на сплату орендної плати  від 02 березня 2020 року, 01 квітня 2020 року, 04 травня 2020 року, 01 червня 2020 року були надані представником позивача суду апеляційної інстанції без пояснень та доказів неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від позивача, колегією суддів відмовлено у прийнятті доказів від позивача на стадії апеляційного розгляду.
На підставі викладеного, апеляційний суд дійшов висновку про скасування оскаржуваного рішення згідно з вимогами п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України, яка визначає обов`язкову підставу для скасування рішення суду,  та ухвалення нового судового рішення  про часткове задоволення позовних вимог, а саме: стягнення з відповідача на користь позивача суми заборгованості з орендної плати,  сплати комунальних послуг та податку на землю, що становить загальну суму  158 950 грн. + 6625 грн. 20 коп. = 165 575 грн. 20 коп.  У задоволенні іншої частини позовних вимог ( щодо стягнення пені) слід  відмовити з вищенаведених підстав. 
 
Згідно з ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Згідно з ч. 1, 2 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Відповідно до ч. 10 ст. 141 ЦПК України , при частковому задоволенні позову, у випадку покладення судових витрат на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, суд може зобов`язати сторону, на яку покладено більшу суму судових витрат, сплатити різницю іншій стороні. У такому випадку сторони звільняються від обов`язку сплачувати одна одній іншу частину судових витрат.
Таким чином,  відповідач повинен компенсувати позивачу витрати по сплаті судового збору за подання до суду позовної заяви пропорційно сумі задоволених позовних вимог, а саме: 2368 грн. 47 коп. х 70% = 1657 грн. 92 коп.
Натомість позивач повинен компенсувати відповідачу суму витрат на сплату судового збору за подання апеляційної скарги пропорційно сумі, у задоволенні якої позивачу суд відмовляє, а саме: 3554 грн. х 30 % = 1066 грн. 20 коп.
Відповідно до положень ч. 10 ст. 141 ЦПК України суд  зобов`язує  відповідача, на якого покладено більшу суму судових витрат, сплатити різницю позивачу, а тому  з відповідача на користь позивача підлягає стягненню  сума судових витрат : 1657 грн. 92 коп. - 1066,20 грн. = 591 грн. 72 коп. 
Керуючись ст. ст. 268, 367, 368, 374- 376, 381-383 ЦПК України, суд
 
постановив:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , яка подана представником ОСОБА_2 , -  задовольнити частково. 
Заочне рішення Печерського районного суду м. Києва від 21 червня 2022 року  - скасувати та прийняти постанову:
Позовні вимоги Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про стягнення орендної плати за нежитлове приміщення - задовольнити частково.
Стягнути з ОСОБА_1   на користь фізичної особи - підприємця  ОСОБА_3 заборгованість з орендної плати та оплати комунальних послуг на загальну суму 165 575 (сто шістдесят п`ять тисяч п`ятсот сімдесят п`ять) грн. 20 коп. 
В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити. 
Стягнути з ОСОБА_1 на користь фізичної особи - підприємця  ОСОБА_3 витрати по сплаті судового збору в сумі 591 грн. 72 коп.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, з підстав визначених ст. 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Повний текст постанови складено 05 січня 2024 року.

    Суддя  - доповідач:                                                                   Ящук Т.І. 

                        Судді:                                                                      Немировська О.В.

                                                                                                         Рейнарт І.М.