ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
10 січня 2024 року
м. Київ
 
справа № 522/142/20
провадження № 61-13200 св 22
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Синельникова Є. В.,
суддів: Білоконь О. В., Осіяна О. М. (суддя-доповідач), Сакари Н. Ю., Шиповича В. В.,  
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ; 
відповідач - Одеський національний медичний університет;
третя особа - Міністерство охорони здоров`я України,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу Одеського національного медичного університету на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 16 липня 2021 року у складі судді Домусчі Л. В.                                      та постанову Одеського апеляційного суду від 01 листопада 2022 року у складі колегії суддів: Погорєлової С. О.,Князюка О. В., Таварткіладзе О. М.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
1.    Описова частина 
Короткий зміст позовних вимог
 
У липні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Одеського національного медичного університету(далі - ОНМедУ), третя особа - Міністерство охорони здоров`я України (далі - МОЗ України), про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
 
Позовна заява обґрунтована тим, що 18 жовтня 2011 року вона уклала контракт із ОНМедУ в особі ректора ОСОБА_2 на посаду декана медичного факультету № 2 - лікувальна справа. Строк дії контракту був визначений із 18 жовтня 2011 року по 18 жовтня 2018 року. Наказом ОНМедУ від 26 жовтня 2011 року № 621-л її було обрано за конкурсом на вакантну посаду декана медичного факультету № 2 - лікувальна справа. 
Наказом ОНМедУ від 11 жовтня 2018 року № 654-л її було переведено на посаду виконуючого обов`язки декана медичного факультету № 2 з 19 жовтня 2018 року. 
Наказом ОНМедУ від 01 листопада 2018 року № 718-л на неї було покладено виконання обов`язків проректора з науково-педагогічної (навчальної) роботи                          із 08 листопада 2018 року.
03 грудня 2018 року вона уклала контракт № 43 з ОНМедУ в особі в. о. ректора            ОСОБА_3 на посаду проректора з наукової-педагогічної (навчально-виховної) роботи на строк з 03 грудня 2018 року до 02 грудня 2023 року та наказом ОНМедУ від 03 грудня 2018 року № 791-л її переведено на вказану посаду. Призначення на вказану посаду було погоджено з МОЗ України.
Вказувала, що у період з 10 грудня 2018 року по 24 грудня 2019 року вона хворіла та перебувала на лікарняних. Згідно довідки МСЕК серії 12ААБ № 722269 від 24 грудня 2019 року їй встановлена ІІ групу інвалідності із причин загального захворювання з ураженням опорно-рухового апарату на строк до 01 січня 2021 року.
Наказом ОНМедУ від 10 грудня 2018 року № 3 скасовано, як неправомірний, та визнано таким, що не породжує жодних юридичних наслідків, наказ ОНМедУ                                   від 03 грудня 2018 року № 791-л про переведення її на посаду проректора з наукової-педагогічної (навчально-виховної) роботи, а наказом ОНМедУ від 24 квітня 2019 року № 259-л її звільнено з посади в. о. декана медичного факультету № 2 згідно з у зв`язку із відсутністю на роботі більше чотирьох місяців, ненаданням документів, що підтверджують факт тимчасової непрацездатності та пояснень щодо відсутності на робочому місці.
Вважала своє звільнення незаконним, оскільки у порушення вимог частини третьої статті 40 КЗпП України її звільнено в період тимчасової непрацездатності, а також не ознайомлено з наказом про звільнення, не видано трудову книжку. Копію наказу про звільнення та трудову книжку вона отримала лише у червні 2020 року після неодноразових звернень до відповідача.
Акцентувала на тому, що її звільнення відбулось без погодження з МОЗ України.
Ураховуючи викладене, ОСОБА_1 просила суд визнати незаконним та скасувати наказ ОНМедУ від 10 грудня 2018 року № 3 про скасування наказу ОНМедУ                                   від 03 грудня 2018 року № 791-л; визнати незаконним та скасувати ОНМедУ                              від 24 квітня 2019 року № 259-л про її звільнення з посади в. о. декана медичного факультету № 2; поновити її на посаді проректора з наукової-педагогічної роботи ОНМедУ; стягнути з ОНМедУ на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу. 
 
Короткий зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій  
 
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 16 липня 2021 року, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного суду від 01 листопада 2022 року, позов ОСОБА_1 задоволено. 
Визнано незаконним та скасовано наказ ОНМедУ від 24 квітня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 із посади декана на 1,0 ставки медичного факультету № 2. 
Визнано незаконним та скасовано наказ ОНМедУ від 10 грудня 2018 року про скасування наказу ОНМедУ від 03 грудня 2018 року № 791-л. 
Поновлено ОСОБА_1 на посаді проректора з науково-педагогічної роботи ОНМедУ. 
Стягнуто з ОНМедУ на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24 квітня 2019 року по 16 липня 2021 року у розмірі                                             2 034 814, 30 грн.
Допущено негайне виконання рішень в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати, але не більше ніж за один місяць, у сумі 73 459, 04 грн. 
Вирішено питання розподілу судових витрат.
 
Суди виходили із того, що наказ ОНМедУ від 10 грудня 2018 року про скасування наказу ОНМедУ від 03 грудня 2018 року № 791-л, яким ОСОБА_1 було призначено на посаду проректора з наукової-педагогічної (навчально-виховної) роботи, є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки цим наказом з ОСОБА_1 фактично розірвано контракт від 03 грудня 2018 року, припинено трудові відносини за контрактом та зміно умови праці - переведено на попередню займану посаду виконуючого обов`язки декана медичного факультету № 2 без згоди позивача та погодження МОЗ України, який відповідно до пункту 5 частини першої Розділу III Статуту ОНМедУ за поданням ректора погоджує призначення та звільнення з посади проректорів з науково-педагогічної роботи.
Скасовуючи наказ ОНМедУ від 24 квітня 2019 року, суди виходили із того, що звільнення ОСОБА_1 з посади декана медичного факультету № 2 на підставі пункту 4 статті 40 КЗпП України за порушення трудової дисципліни та відсутність на роботі більше чотирьох місяців без поважних причин не відповідає вимогам трудового законодавства. Також судами враховано, що у період з 10 грудня 2018 року по 24 грудня 2019 року позивачка перебувала на лікарняному, що підтверджується листками непрацездатності за цей період та станом на час видання наказу про звільнення не обіймала посаду виконуючого обов`язки декана медичного факультету № 2.
Встановивши, що звільнення позивачки відбулося з порушенням трудового законодавства, суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, дійшов висновку про наявність підстав для скасування наказу про звільнення позивача з роботи, поновлення її на посаді проректора з науково-педагогічної роботи ОНМедУ, яку вона займала згідно контракту № 43 від 03 грудня 2018 року та наказу                                    від 03 грудня 2018 року № 791-л, а також стягнення з відповідача на користь позивачки середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу відповідно положень статті 235 КЗпП України та Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100. За розрахунок середнього заробітку судом взято довідку про заробітну плату позивачки за березень-квітень 2019 року, що передували звільненню. 
Також суди зазначили, що позивачем не пропущено строк звернення до суду з позовом, передбачений частиною другою статті 233 КЗпП України, оскільки копії оскаржуваних наказів та трудову книжку позивачка отримала 11 червня 2020 року.
 
Короткий зміст вимог касаційної скарги
 
У грудні 2022 року Одеський національний медичний університет подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Приморського районного суду м. Одеси від 16 липня 2021 року та постанову Одеського апеляційного суду від 01 листопада 2022 року й передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
 
Підставами касаційного оскарження указаних судових рішень заявник зазначає неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і порушення норм процесуального права, вказує, що суди застосували норми права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 вересня 2020 року в справі № 205/4196/18, постановах Верховного Суду від 27 липня 2021 року у справі № 357/4897/20, від 02 жовтня 2018 року у справі № 910/18036/17 тощо (пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України), а також не дослідили зібрані у справі докази та не надали їм належної правової оцінки (пункт 4 частини другої статті 389 ЦПК України).
 
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції 
 
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової  палати Касаційного цивільного суду від 07 лютого 2023 року касаційне провадження у справі відкрито, витребувано цивільну справу № 522/142/20 із Київського районного суду м. Одеси.
 
У січні 2023 року справа надійшла до Верховного Суду. 
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 06 листопада 2023 року справу призначено до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи. 
 
Аргументи учасників справи
 
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
 
Касаційна скарга мотивована тим, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли помилкового висновку про задоволення позову, не врахували, що ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 29 серпня 2018 року у справі № 826/13413/18 заборонено МОЗ України призначати виконуючого обов`язки ректора ОНМедУ та вчиняти будь-які інші дії щодо покладення обов`язків ректора ОНМедУ на будь-яку особу; ухвалою Приморського районного суду м. Одеси                               від 29 серпня 2018 року у справі № 522/15228/18 зупинено дію наказу ОНМедУ від 24 липня 2018 року № 529-л про переведення ОСОБА_3 на посаду проректора з науково-педагогічної роботи ОНМедУ. 
Вказані ухвали на час підписання ОСОБА_3 наказу від 03 грудня 2018 року № 791-л про переведення ОСОБА_1 на посаду проректора з науково-педагогічної роботи були чинними та підлягали негайному виконанню. Відтак наказ від 03 грудня 2018 року № 791-л був правомірно скасований та визнаний таким, що не породжує жодних юридичних наслідків, у зв`язку з відсутністю у ОСОБА_3 відповідних повноважень на його підписання.
З огляду на вказане, ОСОБА_1 являлась такою , що займала посаду виконуючого обов`язки декана медичного факультету № 2, з якої її і було звільнено у зв`язку з відсутністю на роботі з грудня 2018 року по квітень 2019 року.
Звертав увагу на те, що на час звільнення позивачки у ОНМедУ були відсутні відомості щодо перебування ОСОБА_1 на лікарняному, листки непрацездатності відповідач отримав лише 27 грудня 2019 року, що на думку відповідача, вказує на відсутність підстав для поновлення ОСОБА_1 на роботі. 
Також суди не врахували правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 15 вересня 2020 року в справі № 205/4196/18, відповідно до яких у разі порушення гарантії, передбаченої частиною третьою статті 40 КЗпП України, негативні наслідки слід усувати шляхом зміни дати звільнення позивача, визначивши датою припинення трудових відносин перший день після закінчення періоду тимчасової непрацездатності (відпустки).
Вказує, що не погоджується з розрахунком середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, для його розрахунку необхідно виходити із виплат, що здійснювались позивачу за фактично відпрацьовані два місяці, які передували її звільненню, тобто жовтень та листопад 2018 року, а не за два місяці, що передували звільненню, коли ОСОБА_1 фактично не працювала та отримала компенсацію за невикористану відпустку, яка не має враховуватись при обчисленні середньої заробітної плати. 
 
Відзив на касаційну скаргу не надійшов. 
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
 
18 жовтня 2011 року ОСОБА_1 уклала контракт із ОНМедУ в особі ректора ОСОБА_2 , згідно якого позивачку було призначено на посаду декана медичного факультету № 2 - лікувальна справа на строк з 18 жовтня 2011 року до 18 жовтня 2018 року (а. с. 69-74, т. 1). 
 
Наказом ОНМедУ від 26 жовтня 2011 року № 621-л ОСОБА_1 , професора, д. м. н. прийнято за конкурсом на вакантну посаду декана медичного факультету № 2 - лікувальна справа (а. с. 65-66, т. 1).
 
Наказом ОНМедУ від 11 жовтня 2018 року № 654-л ОСОБА_1 переведено на посаду виконуючого обов`язки декана (спеціальний фонд навчання) медичного факультету № 2 - з 19 жовтня 2018 року до заміщення вакантної посади встановленим законом порядку (а. с. 67, т. 1).
 
Наказом ОНМедУ від 01 листопада 2018 року від № 718-л на ОСОБА_1 , за її згодою, покладено виконання обов`язків проректора з науково-педагогічної (навчальної) роботи - з 08 листопада 2018 року (а. с. 77, т. 1). 
 
Згідно листа МОЗ України від 21 листопада 2018 року № 11.3-15/2127/30918 останнє погодило призначення ОСОБА_1 на посаду проректора з науково-педагогічної роботи ОНМедУ (а. с. 68, т. 1).
 
03 грудня 2018 року ОСОБА_1 уклала з ОНМедУ в особі в. о. ректора                          ОСОБА_3 контракт № 43, згідно якого позивачка була прийнята на посаду проректора з науково-педагогічної (навчально-виховної) роботи на строк з 03 грудня 2018 року до 02 грудня 2023 року (а. с. 57-63, т. 1).
 
Наказом ОНМедУ від 03 грудня 2018 року № 791-л ОСОБА_1 переведено на посаду проректора з науково-педагогічної роботи (спеціальний фонд-навчання) з посадовим окладом 7 297, 90 грн з доплатами: за науковий ступінь д. н. 25 % за звання професора 33 % та надбавками за почесне звання 20 %, за вислугу років 30 % посадового окладу - з 03 грудня 2018 року по 02 грудня 2023 року (а. с. 52, т. 1).
 
Наказом ОНМедУ від 03 грудня 2018 року № 640-о внесено зміни до наказу ОНМедУ від 14 грудня 2016 року № 781-о «Про затвердження функціональних обов`язків керівних працівників університету», а саме: додаток № 1 (Розподіл обов`язків проректорів ОНМедУ) та Додаток № 2 (Посадова інструкція проректора з науково-педагогічної роботи) викладено у нових редакціях (а. с. 64, т. 1).
 
Встановлено, що починаючи з 10 грудня 2018 року по 24 грудня 2019 року                      ОСОБА_1 хворіла та перебувала на лікуванні, що підтверджується листками непрацездатності: серії АДЖ № 465853, виданим КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 12»; серії АДЖ № 355576, виданим КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 12»; серії АДЖ № 740779, виданим КУ «Пологовий будинок № 2»; серії АГЮ № 839953, виданим КУ «Одеська обласна клінічна лікарня»; серії АДЖ № 355969, виданим КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 12»; серії АДЖ № 685351, виданим КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 12»; серії АДЦ № 819304, виданим КУ «Одеська обласна клінічна лікарня» м. Одеси; серії АДЖ № 685612, виданим КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 12»; серії АДН № 208092, виданим КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 12»; серії АДН № 208292, виданим КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 12»; серії АДЦ № 821001, виданим КУ «Одеська обласна клінічна лікарня» м. Одеси; серії АДН № 208509, виданим КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 12»; серії АДН № 208707 виданим КНП «Центр первинної медико санітарної допомоги № 12»; серії АДН № 228392, виданим КНП «Міська клінічна лікарня № 11» Одеської міської ради м. Одеси; серії АДН № 208962, виданим КНП «Міська клінічна лікарня № 11» Одеської міської ради м. Одеси; серії АДН № 464285, виданим КНП «Міська клінічна лікарня № 11» Одеської міської ради м. Одеси; серії АДН № 464563, виданим КНП «Міська клінічна лікарня № 11» Одеської міської ради м. Одеси (а. с. 101-117, т. 1).
 
Згідно з Довідкою до акту огляду медико-соціальною експертною комісією Серії 12ААБ № 722269 від 24 грудня 2019 року, ОСОБА_1 встановлена ІІ група інвалідності за загальним захворюванням з ураженням опорно-рухового апарату на строк до 01 січня 2021 року.
 
Наказом ОНМедУ від 10 грудня 2018 року № 3 скасовано як неправомірний наказ ОНМедУ від 03 грудня 2018 року № 791-л, яким ОСОБА_1 переведено на посаду проректора з науково-педагогічної роботи (спеціальний фонд-навчання); визнано наказ ОНМедУ від 03 грудня 2018 року № 791-л таким, що не породжує жодних юридичних наслідків (а.с. 53-54, т. 1). Підставою для прийняття вказаного наказу зазначено, зокрема, відсутність у ОСОБА_3 повноважень на виконання обов`язків ректора та проректора з науково-педагогічної роботи ОНМедУ відповідно до судових рішень (ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 29 серпня 2018 року у справі № 522/15228/18 та ухвал Окружного адміністративного суду м. Києва від 29 серпня 2018 року та від 27 вересня 2018 року у справі № 826/13413/18) та підписання наказу ОНМедУ від 03 грудня 2018 року № 791-л особою, яка не мала повноважень діяти від імені ОНМедУ. 
 
Наказом ОНМедУ від 24 квітня 2019 року № 259-л ОСОБА_1 звільнено з 24 квітня 2019 року з посади в. о. декана на 1, 0 ставки медичного факультету № 2, згідно пункту 4 статті 40 КЗпП України з виплатою грошової компенсації за 224 календарних дня невикористаної щорічної відпустки, у зв`язку з відсутністю на роботі більше чотирьох місяців, ненадання документів, що підтверджують факт тимчасової непрацездатності та пояснення щодо відсутності на робочому місці. Підстава: табель обліку використання робочого часу за період грудень 2018 року-квітень 2019 року, повідомлення про необхідність надати пояснення щодо відсутності на робочому місці від 17 квітня 2019 року № 01/09-144, службова записка в. о. начальника відділу кадрів Пучкової Г. В. (а. с. 55, т. 1).
 
Відповідно до пункту 5 частини першої Розділу III Статуту ОНМедУ, який розміщений на офіційному сайті Університету та є загальнодоступною інформацією, університет підпорядкований МОЗ України, який за поданням ректора погоджує призначення та звільнення з посади проректорів з науково-педагогічної роботи. 
 
Згідно з частиною першою розділу VІ Статуту ОНМедУ ректор погоджує з МОЗ України призначення та звільнення проректорів, що є науково-педагогічними працівниками, відповідно до законодавства України.
 
Встановлено, що МОЗ України не отримувало від ОНМедУ подання щодо звільнення ОСОБА_1 з посади проректора з науково-педагогічної роботи.
 
У період з 26 липня 2019 року по 11 червня 2020 року стороною позивача вчинялись дії щодо отримання відомостей з ОНМедУ про наявність чи відсутність трудових відносин між ОНМедУ та ОСОБА_1 з наданням відповідних документів. 
 
Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 28 січня 2020 року у справі № 522/32/20 ОСОБА_4 , т. в. о. ректора ОНМедУ, визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною п`ятою статті 212-3 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу.
 
Копії наказів ОНМедУ, зокрема, від 10 грудня 2018 року № 3, від 24 квітня 2019 року № 259-л, а також трудову книжку серії НОМЕР_1 позивачка отримала лише 11 червня 2020 року. 
 
2.     Мотивувальна частина 

Позиція Верховного Суду
 
Згідно зі статтею 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.
 
Відповідно до частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
 
Касаційна скарга ОНМедУ підлягає частковому задоволенню.
 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права 
 
Частиною третьою статті 3 ЦПК України передбачено, що провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
 
Відповідно до вимог статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
 
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411, частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
 
Частиною першою статті 402 ЦПК України передбачено, що у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.
 
Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
 
Зазначеним вимогам закону постанова апеляційного суду відповідає не в повній мірі.
 
Частиною другою статті 2 КЗпП України передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
 
Частинами першою, другою статті 21 КЗпП України визначено, що трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.
 
Відповідно до статті 23 КЗпП України трудовий договір може бути безстроковим, що укладається на невизначений строк, на визначений строк, встановлений за погодженням сторін та таким, що укладається на час виконання певної роботи.
 
Згідно із частиною третьою статті 21 КЗпП України контракт є особливою формою трудового договору, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.
 
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45).
 
Згідно з пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
 
Прогул, під яким розуміється відсутність на робочому місці без поважних причин більше трьох годин протягом робочого дня, за своєю правовою природою є порушенням трудової дисципліни (дисциплінарним проступком), під яким варто розуміти невиконання чи неналежне виконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.
 
Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в пунктах 22, 24 постанови                                 від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 частини першої статті 40, пунктом 1 частини першої статті 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника. При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).
 
Таким чином, визначальними факторами для вирішення питання про законність звільнення з роботи за прогул є не тільки встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, а й встановлення поважності причин відсутності.
 
Законодавством не визначено перелік обставин, за наявності яких прогул вважається вчиненим з поважних причин, тому, вирішуючи питання про поважність причин відсутності працівника на роботі, звільненого за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати будь-які докази з числа передбачених ЦПК України.
 
Основним критерієм віднесення причин відсутності працівника на роботі до поважних є наявність об`єктивних, незалежних від волі самого працівника обставин, які повністю виключають вину працівника.
 
Такий висновок узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах: від 25 січня 2023 року у справі № 734/2607/20 (провадження                                № 61-10371св22); від 29 березня 2023 року у справі № 369/14257/18 (провадження № 61-11188св20).
 
Згідно з частиною третьою статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.
 
Усупереч забороні, встановленій частиною третьою статті 40 КЗпП України, звільнення позивачки з роботи було проведено в період її тимчасової непрацездатності.
 
Встановивши, що з 10 грудня 2018 року по 24 грудня 2019 року ОСОБА_1 перебувала на лікарняному, що підтверджується листками непрацездатності за цей період, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про те, що у ОНМедУ були відсутні підстави для звільнення позивачки з роботи на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України за прогул.
24 квітня 2019 року (в день видачі наказу про звільнення ОСОБА_1 ) позивачка перебувала на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності серії АДЖ № 685612, виданим КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 12».
 
Будь-яких доказів на підтвердження того, що зазначений документ є недостовірним, відповідач до суду не надав.
 
Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
 
Вирішуючи питання про поновлення ОСОБА_1 на посаді проректора з науково-педагогічної роботи ОНМедУ, суди попередніх інстанцій виходили із того,                                       що 03 грудня 2018 року позивачка уклала з ОНМедУ контракт № 43, згідно якого була прийнята на посаду проректора з науково-педагогічної (навчально-виховної) роботи на строк з 03 грудня 2018 року до 02 грудня 2023 року. На підставі вказаного контракту ОНМедУ видано наказ від 03 грудня 2018 року № 791-л про переведення ОСОБА_1 на посаду проректора з науково-педагогічної роботи з 03 грудня 2018 року по 02 грудня 2023 року.
 
Згідно з підпунктами 14, 15 пункту 4 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (у редакції, чинній на момент звільнення ОСОБА_1 24 квітня 2019 року), МОЗ відповідно до покладених на нього завдань, утворює, ліквідовує, реорганізовує підприємства, установи та організації, у тому числі заклади охорони здоров`я, затверджує їх положення (статути), в установленому порядку призначає на посаду та звільняє з посади їх керівників, формує кадровий резерв на посади керівників підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління МОЗ; виконує в межах повноважень, передбачених законом, інші функції з управління об`єктами державної власності, що належать до сфери управління МОЗ.
 
Згідно частиною сьомою статті 27 Закону України «Про вищу освіту», заклад вищої освіти діє на підставі власного статуту. Статут закладу вищої освіти не повинен суперечити законодавству.
 
Згідно пунктом 5 частини першої Розділу III статуту ОНМедУ (у редакції, чинній на момент звільнення ОСОБА_1 24 квітня 2019 року), який розміщений на офіційному сайті Університету та є загальнодоступною інформацією, університет підпорядкований МОЗ України та МОЗ України за поданням ректора погоджує призначення та звільнення з посади проректорів з науково-педагогічної роботи.
Відповідно до частини першої статті 34 Закону України «Про вищу освіту», безпосереднє управління діяльністю закладу вищої освіти здійснює його керівник (ректор, президент, начальник, директор тощо). Його права, обов`язки та відповідальність визначаються законодавством і статутом закладу вищої освіти.
 
Згідно пунктами 1, 3 частини третьої статті 34 Закону України «Про вищу освіту», керівник вищого навчального закладу в межах наданих йому повноважень організовує діяльність вищого навчального закладу; видає накази і розпорядження, дає обов`язкові для виконання усіма учасниками освітнього процесу і структурними підрозділами вищого навчального закладу доручення.
 
Судами встановлено, що призначення ОСОБА_1 на посаду проректора з науково-педагогічної роботи ОНМедУ відбулося за поданням в. о. ректора ОНМедУ Дубініної В. Г., яке було погоджено 21 листопада 2018 року МОЗ України відповідно до пункту 5 частини першої Розділу III статуту ОНМедУ, затвердженого наказом                    МОЗ України від 18 серпня 2016 року № 863.
 
Отже призначення ОСОБА_1 на посаду проректора з науково-педагогічної роботи ОНМедУ відбулося у передбаченому законом порядку; подання щодо звільнення позивачки з вказаної посади чи переведення на іншу посаду МОЗ України від ОНМедУ не отримувало та не погоджувало.
 
За таких обставин, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що оскаржуваний наказ ОНМедУ від 10 грудня 2018 року № 3, яким скасовано як неправомірний наказ ОНМедУ від 03 грудня 2018 року № 791-л про переведення ОСОБА_1 на посаду проректора з науково-педагогічної роботи, тобто фактично припинено трудові відносини за укладеним з позивачкою контрактом від 03 грудня 2018 року, прийнятий за межами повноважень керівництва ОНМедУ, не породжує жодних юридичних наслідків, а тому не може породжувати, змінювати чи припиняти правовідносини між ОСОБА_1 та МОЗ України або ОНМедУ.
 
Доводи касаційної скарги про те, що підставою для прийняття наказу від 10 грудня 2018 року № 3 була відсутність у ОСОБА_3 повноважень на укладання з позивачкою контракту від 03 грудня 2018 року, та відповідно, підписання наказу від 03 грудня 2018 року № 791-л про переведення ОСОБА_1 на посаду проректора з науково-педагогічної роботи, з огляду на ухвали Окружного адміністративного суду м. Києва від 29 серпня 2018 року та від 27 вересня 2018 року про забезпечення позову у справі № 826/13413/18, якими, зокрема заборонено МОЗ України призначати виконуючого обов`язки ректора ОНМедУ та вчиняти будь-які інші дії щодо покладення обов`язків ректора ОНМедУ на будь-яку особу, окрім випадків, визначених положеннями Закону України «Про вищу освіту», зупинено дію наказу МОЗ України «Про деякі питання управління ОНМедУ» від 07 вересня 2018 року № 1638, ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 29 серпня 2018 року у справі № 522/15228/18, якою зупинено дію наказу ОНМедУ від 24 липня 2018 року № 529-л про покладення на ОСОБА_3 повноважень проректора з науково-педагогічної роботи, - є безпідставними.
 
Так, за даними з Єдиного державного реєстру судових рішень, Верховний Суд постановою від 07 квітня 2020 року скасував ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 серпня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 листопада 2018 року, ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 вересня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 грудня 2018 року у справі                                              № 826/13413/18 та відмовив у задоволенні заяв про забезпечення позову з підстав незаконності вказаних судових рішень. 
 
У справі № 522/15228/18 ухвалою Приморського районного суду м. Одеси                                      від 13 грудня 2018 року суд скасував заходи забезпечення позову, які вжиті ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 29 серпня 2018 року, а ухвалою того ж суду від 12 грудня 2019 року закрито провадження у справі № 522/15228/18.
 
Отже незаконність ухвал про забезпечення позову у справах № 522/15228/18                           та № 826/13413/18, на які посилається відповідач в обґрунтування правомірності скасування наказу від 03 грудня 2018 року № 791-л про переведення ОСОБА_1 на посаду проректора з науково-педагогічної роботи, встановлена вказаними судовими рішеннями. За таких обставин суди попередніх інстанцій дійшли правильних висновків про незаконність наказу ОНМедУ від 10 грудня 2018 року                      № 3 та його скасування, з якими погоджується й Верховний Суд. 
 
Встановивши, що ОСОБА_1 було звільнено з порушенням вимог трудового законодавства, суд першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, дійшов вірного висновку про поновлення її на посаді проректора з науково-педагогічної роботи ОНМедУ, яку позивачка займала на підставі наказу                                            від 03 грудня 2018 року № 791-л відповідно до укладеного з нею контракту                                                                      від 03 грудня 2018 року, призначення на яку погоджено з МОЗ України у встановленому порядку.
 
Таким чином, оскаржувані судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання незаконними та скасування наказів ОНМедУ від 10 грудня 2018 року № 3, від 24 квітня 2019 року № 259-л, поновлення позивачки на роботі у межах доводів касаційної скарги ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна правова оцінка, правильно застосовані норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.
 
Наведені у касаційній скарзі доводи переважно зводяться до тлумачення заявниками на власний розсуд норм матеріального права, ці доводи були предметом дослідження в суді першої та апеляційної інстанцій із наданням відповідної правової оцінки, яка ґрунтується на вимогах чинного законодавства, з якою погоджується й суд касаційної інстанції.
 
Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій в частині нарахування ОСОБА_1 середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
 
Частиною другою статті 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
 
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України                                       від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).
 
Згідно з абзацом третім, четвертим пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100, середня заробітна плат обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. 
 
Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку № 100 основною для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час затримки розрахунку, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на час відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.
 
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час затримки розрахунку, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 розділу ІV Порядку № 100).
 
При обчисленні середньої заробітної плати не враховуються одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо (підпункт «б» пункту 4 розділу ІІІ Порядку № 100).
 
Тлумачення змісту частини другої статті 235 КЗпП України свідчить про те, що при ухваленні рішення про поновлення працівника на роботі на орган, який розглядає трудовий спір - у даному випадку на суд, покладено обов`язок вирішити питання про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
 
Суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, вирішуючи питання про стягнення з відповідача на користь позивачки середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не звернув належної уваги на те, що довідка про заробітну плату ОСОБА_1 (а. с. 19, т. 2), яку взято за розрахунок середнього заробітку, не відповідає положенням пунктів 5, 8 розділу ІV Порядку № 100, оскільки містить дані про заробітну плату ОСОБА_1 за березень-квітень 2019 року, тобто коли позивачка фактично не працювала та перебувала на лікарняному.
 
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу, не надав належної оцінки письмовим поясненням відповідача щодо розміру середнього заробітку, виходячи із фактично відпрацьованих позивачкою останніх двох місяців (жовтень-листопад 2018 року), що передували звільненню, а також наданим відповідачем розрахунковим документам за цей період (а. с. 206-208, 214, т. 2), отже не перевірив належним чином розмір середньоденної заробітної плати позивачки (складові заробітної плати за фактично відпрацьовані два місяці, що передували звільненню), та погодився з передчасним висновком суду першої інстанції, що середньоденний розмір заробітної плати позивачки за два місяці до її звільнення становить                              73 459, 04 грн.
 
Оскільки апеляційним судом не встановлено фактичні обставини справи, дані щодо розміру заробітної плати робітника, кількості відпрацьованих днів, системи оплати праці тощо, справа в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає направленню на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанції (частина перша статті 400 ЦПК України).
 
Відповідно до пунктів 1 та 4 частини другої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається заявник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 389 цього Кодексу; або суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.
 
При новому розгляді справи суду апеляційної інстанції необхідно надати належну оцінку всім вищевикладеним обставинам та застосувати норми права у відповідності до висновків суду касаційної інстанції.
 
Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанцій, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
 
Оскільки за результатами касаційного перегляду постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з направленням справи до суду апеляційної інстанції на новий розгляд, Верховний Суд не здійснює розподіл судових витрат.
 
Керуючись статтями 400, 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу Одеського національного медичного університету задовольнити частково.
 
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 16 липня 2021 року та постанову Одеського апеляційного суду від 01 листопада 2022 року в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 до Одеського національного медичного університету, третя особа - Міністерство охорони здоров`я України, про визнання наказів незаконними та їх скасування, поновлення на роботі залишити без змін.
 
Постанову Одеського апеляційного суду від 01 листопада 2022 року в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 до Одеського національного медичного університету, третя особа - Міністерство охорони здоров`я України, про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати, справу в цій частині направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                           Є. В. Синельников
 
Судді:                                                                            О. В. Білоконь
                                                                                     
                                                                                                     О. М. Осіян
 
                                                                                     Н. Ю. Сакара
 
                                                                                                     В. В. Шипович