ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"07" листопада 2023 р.           Справа№ 910/10055/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Руденко  М.А.
суддів:            Пономаренка  Є.Ю. 
          Кропивної Л.В. 

при секретарі:          Реуцькій Т.О.

за участю представників сторін:
від позивача: Бухеник І.Б. (довіреність від 28.12.2022 №17850 (в режимі відео)
від відповідача: Пасенко В.П. (ордер серія ВМ №1038677 від 30.05.2023)
від третьої особи позивача: не з`явився
від третьої особи відповідача: не з`явився  
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Львівська залізниця" акціонерного товариства "Українська залізниця"
на рішення господарського суду міста Києва від 30.05.2023 
у справі №910/10055/20 (суддя Картавцева Ю.В.)
за позовом акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Львівська залізниця" 
до товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача товариство з обмеженою відповідальністю "Еврогрупмаш"
про визнання недійсним договору,-

В  С  Т  А  Н  О  В  И  В:

Акціонерне товариство "Українська залізниця" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовними вимогами до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс" про визнання недійсним договору від 27.11.2017 №Л/НХ-171426/НЮ, укладеного Публічним акціонерним товариством "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Львівська залізниця" та ТОВ "Укрінтросервіс" за результатами проведення процедури закупівлі UA-2017-10-18-001059-b (далі - договір).
Позов мотивовано тим, що договір укладено з порушенням антиконкурентного законодавства, оскільки процедура закупівлі, за результатами якої укладено договір, супроводжувалася антиконкурентими узгодженими діями між відповідачем та ТОВ "Еврогрупмаш", що встановлено у рішенні Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.12.2019 №63/112-р/к у справі № 3-01-11/2018.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.12.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 09.02.2021, позовні вимоги задоволено.
Постановою Верховного Суду від 10.06.2021 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс" на рішення Господарського суду міста Києва від 04.12.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 09.02.2021 у справі №910/10055/20 задоволено частково; рішення Господарського суду міста Києва від 04.12.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 09.02.2021 у справі №910/10055/20 скасовано; справу №910/10055/20 направлено до Господарського суду міста Києва на новий розгляд.
Рішенням господарського суду міста Києва від 30.05.2023 у позові відмовлено повністю.
Стягнуто з акціонерного товариства "Українська залізниця" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс" судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 3 153 (три тисячі сто п`ятдесят три) грн.. 00 коп. та судовий збір за подання касаційної скарги у розмірі 4 204 (чотири тисячі двісті чотири) грн.. 00 коп.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції зазначив на недоведеності позивачем наявності в нього порушеного права чи охоронюваного законом інтересу внаслідок укладання оспорюваного договору, а також, недоведеність наявності підстав, з якими приписи чинного законодавства пов`язують можливість визнання договору недійсним.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Львівська залізниця" акціонерного товариства "Українська залізниця" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 30.05.2023 у справі №910/10055/20 повністю та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. 
В обґрунтування поданої апеляційної скарги позивач вказав, що:
- суд першої інстанції не дослідив та не оцінив поведінку учасників торгів на предмет її відповідності принципу добросовісної конкуренції, а відтак і не застосував в цій частині до спірних правовідносин положення ст. 3, п. 16 ст. 1, ч. 1 ст. 31, п. 3 ч. 1 ст. 30, п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону «Про публічні закупівлі»;
- суд першої інстанції не досліджував доказів на предмет аналізу обсягу повноважень ОСОБА_1. та наявності у зв`язку із цим ознак пов`язаності учасників, як підстави обґрунтування позовних вимог в частині порушення цими учасниками принципу добросовісної конкуренції;
- на підставі рішення АМКУ № 63/112-р/к від 23.12.2019 компетентний орган в передбаченому порядку встановив факт порушення учасниками законодавства у сфері захисту економічної конкуренції, а саме: наявність антиконкурентних узгоджених дій, які усунули конкуренцію та спотворили результати торів у закупівлі, яку проводив позивач;
- у рішення суду від 12.07.2022 у справі № 910/11625/21 відсутні ознаки преюдиційності, які передбачені ст. 75 ГПК України;
- виходячи із кількості учасників торгів, а також критерію визначення переможця - ціни, протиправними діями учасників торгів порушено право позивача, як замовника на здійснення закупівлі товару за ціною, визначеною на конкурсних умовах в розумінні закладених у Законі порядку, меті і принципів здійснення такої закупівлі;
- суд першої інстанції безпідставно не прийняв до розгляду висновок експертів № 13336/19-56/13337/19-54 від 04.06.2019.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.07.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою  акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Львівська залізниця" акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення господарського суду міста Києва від 30.05.2023, розгляд справи №910/10055/20 призначено на 26.09.2023.
14.08.2023 через канцелярію суд від представника відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу.
Ухвалою північного апеляційного господарського суду від 26.09.2023 розгляд справи відкладено на 07.11.2023.
Представники третіх осіб  у судове засідання 07.11.2023 не з`явились, про причини неявки суд не повідомили, хоча про дату, час і місце розгляду справи представник третіх осіб були повідомлені належним чином.(а.с.76-80 т.4)
Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Оскільки сторони були належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, явка сторін не визнавалася обов`язковою судом апеляційної інстанції, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, Північний апеляційний господарський суд дійшов до висновку про можливість розгляду апеляційної скарги по суті в судовому засіданні 07.11.2023 за відсутності представників третіх осіб.
Представник позивача у судовому засіданні 07.11.2023 апеляційну скаргу підтримав, просив задовольнити.
Представник відповідача в судовому засіданні 07.11.2023 проти апеляційної скарги заперечував, рішення суду першої інстанції просив залишити без змін.
Заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України   суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Як  встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 18.10.2017 регіональною філією "Львівська залізниця" ПАТ Українська залізниця" опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі "Prozorro" (https://prozorro.gov.ua/) оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-10-18-001059-b, згідно із якими предмет закупівлі: "Екскаватор" (Код ДК 021:2015:43260000-3 Механічні лопати, екскаватори та ковшові навантажувачі, гірнича техніка) у кількості 1 шт.; місце поставки товару: 81400, Україна, Львівська область, м. Самбір, вул. Промислова, 4; строк поставки товару: до 29.12.2017; розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 2 797 600,00 грн.; розмір мінімального кроку пониження ціни: 27 976,00 грн.; математична формула, яка буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки: відсутня; кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 09.11.2017 17:00 год.; дата та час розкриття тендерних пропозицій: 10.11.2017 15:10 год. після завершення електронного аукціону; дата та час проведення електронного аукціону: 10.11.2017 14:49 год. (а.с. 7 дод.1)
Тендерну документацію за цією закупівлею затверджено згідно із Протоколом засідання тендерного комітету від 18.10.2017 за №26 (зі змінами згідно із Протоколом засідання тендерного комітету від 02.11.2017 за №3) (а.с. 8-62 дод. 1).
Реєстр отриманих тендерних пропозицій свідчить про те, що свої пропозиції для участі у закупівлі UA-2017-10-18-001059-b подали наступні учасники: ТОВ "Еврогрупмаш", код згідно з ЄДРПОУ: 39883361 (дата та час подання тендерної пропозиції: 09.11.2017 14:40) та ТОВ "Укрінтросервіс" код згідно з ЄДРПОУ: 38390976 (дата та час подання тендерної пропозиції: 09.11.2017 16:53) та відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій, а також протоколу розгляду тендерних пропозицій від 14.11.2017 №17, найбільш економічно вигідною визнано пропозицію учасника - ТОВ "Укрінтросервіс", із ціною тендерної пропозиції після закінченого аукціону - 2 742 000,00 грн з ПДВ. (а.с. 63-64 дод.1)
14.11.2017 замовником в системі публічних закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем.
27.11.2017 АТ "Українська залізниця" і ТОВ "Укрінтросервіс" укладено договір №Л/НХ-Т71426/НЮ, згідно з умовами якого, ТОВ "Укрінтросервіс" зобов`язалось поставити залізниці товар, зазначений в специфікації №1, а саме екскаватор АТЕК-881, у кількості 1 шт., а залізниця зобов`язалась прийняти і оплатити такий товар. (а.с. 142 дод. 1)
На виконання умов договору позивач прийняв від Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс" екскаватор "АТЕК-881", про що складено акт приймання-передачі товару від 29.12.2018 №1. (а.с.151 дод.1) Оплату вартості поставленого за договором товару,    як зазначає АТ "Українська залізниця", позивачем не здійснено.
23.12.2019 Львівським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у справі № 3-01-11/2018 прийнято рішення №63/112-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", відповідно до якого ТОВ "Еврогрупмаш" та ТОВ "Укрінтросервіс" вчинили правопорушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті  6  та пунктом і статті  50 Закону України "Про захист економічної конкуренції"  у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів    (ідентифікатор закупівлі UA-2017-10-18-001059-b), тобто узгоджували свою поведінку з метою усунення змагання при підготовці та участі у тендері. (а.с. 156-165 дод.1)
Предметом позову у даній справі АТ "Українська залізниця" визначено матеріально-правову вимогу позивача про визнання недійсним договору від 27.11.2017 №Л/НХ-171426/НЮ, укладеного ПАТ "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Львівська залізниця" та ТОВ "Укрінтросервіс" за результатами проведення процедури закупівлі UA-2017-10-18-001059-b.
В обґрунтування вимог позивач посилається на те, що договір укладено з порушенням антиконкурентного законодавства, оскільки процедура закупівлі, за результатами якої укладено договір, супроводжувалася антиконкурентими узгодженими діями між відповідачем та ТОВ "Еврогрупмаш", що встановлено у рішенні Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.12.2019 №63/112-р/к у справі № 3-01-11/2018.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції зазначив на недоведеності позивачем наявності в нього порушеного права чи охоронюваного законом інтересу внаслідок укладання оспорюваного договору, а також, недоведеність наявності підстав, з якими приписи чинного законодавства пов`язують можливість визнання договору недійсним.
Колегія суддів погоджується із даним висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 15 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. 
Положення ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України передбачають такий спосіб захисту порушеного права як визнання недійсним правочину (господарської угоди).
Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч. 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ст. 215 ЦК України).
Згідно з статтею 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей. Перелік вказаних вимог, додержання яких є необхідним для дійсності правочину, є вичерпним.
З урахуванням викладеного, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.
Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.
Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Частина 1 ст. 628 ЦК України передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
В силу ст. 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом, як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Так, спірний договір був укладений за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Метою цього  Закону  є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Пункт 5 частини першої статті 1 цього ж Закону вказує, що договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником  за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Пунктом 28 частини першої  статті 1 Закону передбачено, що тендер (торги) це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом  (крім переговорної процедури закупівлі).
При цьому  статтею 28 цього Закону врегульовано питання розгляду та оцінки тендерних пропозицій.
Зокрема, частина шоста цієї статті вказує, що за  результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця  та  приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.
Частина друга  статті 32 Закону  вказує, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Відповідно до  статті 31 Закону  замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації. Торги може бути відмінено частково (за лотом). Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, у разі: якщо ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі; якщо здійснення закупівлі стало неможливим унаслідок непереборної сили; скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг. Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися частково (за лотом). Повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель.
Тобто, законодавством передбачено підстави для відміни та визнання торгів такими, що не відбулися на стадії проведення торгів, а не після укладання договору з визначеним переможцем торгів, встановлення відповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації та вимогам Закону.
Така правова позиція щодо застосування статті 31 Закону висловлена, зокрема у постанові Верховного Суду від 17.05.2018 у справі № 904/6861/17. 
Так, Верховний Суд у постанові від 10.06.2021 (а.с.242-262 т.2), направляючи справу № 910/10055/20 на новий розгляд, вказав, що для задоволення позовної вимоги про визнання недійсним оспорюваного правочину укладеного за результатами проведення відкритих торгів, які проведені на виконання вимог  Закону України "Про публічні закупівлі"  не достатньо лише констатації факту встановлення рішенням АМК антиконкурентних узгоджених дій відповідача та третьої особи-2 під час проведення процедури закупівлі без доведення позивачем, який у даному випадку є стороною цього правочину, таких фактів як: факту порушення його права та/або інтересу внаслідок вчинення правочину; факту проведення процедури закупівлі всупереч вимогам  Закону України "Про публічні закупівлі"; оспорювання або визнання рішення тендерного комітету недійсними, а відтак недійсності самого правочину, який укладається відповідно до норм  Цивільного кодексу України  та  Господарського кодексу України  з урахуванням особливостей, визначених цим Законом за результатом розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовником, який визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.
Звертаючись з позовом про визнання договору недійним, позивач мав, окрім іншого, довести обґрунтованість наявності фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання такого правочину недійсним на момент його вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин, ураховуючи, що вказаний договір укладається за результатом проведених торгів.
Без доведення позивачем обставин недодержання сторонами в момент вчинення оспорюваного правочину конкретних вимог законодавства у суду відсутні підстави для задоволення відповідного позову.
З огляду на вищевикладене, Верховний Суд вказав, що висновки судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позову є передчасними та такими, що зроблені без встановлення усіх істотних обставин справи, зокрема без дослідження та надання оцінки чинності рішення тендерного комітету на обставинах, встановлених АМК в рішенні від 23.12.2019 №63/112/р/к, з огляду на предмет та підставу позову, спосіб захисту.
Верховний Суд зазначив, що під час нового розгляду справи судам необхідно врахувати викладене, перевірити зазначені в цій постанові доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, вирішити спір відповідно до закону.
Так, відповідно до ч. 5  ст. 310 Господарського процесуального кодексу України  висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.
Як вбачається з матеріалів справи, АТ «Укрзалізниця» звернулась до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до ТОВ «Укрінтросервіс» про визнання недійсним, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій від 14.11.2017 № 17 рішення тендерного комітету у закупівлі № UA-2017-10-18-001059-b, про визнання пропозиції учасника ТОВ «Укрінтросервіс» переможцем відкритих торгів на закупівлю екскаватора та про намір укласти з ним договір (справа № 910/11625/21).
Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.07.2022 у справі №910/11625/21, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2022 та постановою Верховного Суду від 11.04.2023, у задоволенні позову відмовлено повністю.
В обґрунтування позову у справі № 910/11625/21 позивач посилався на порушення учасниками спірних торгів (ТОВ «Укрінтросервіс» та ТОВ «Еврогрупмаш») законодавства про захист економічної конкуренції та законодавства про публічні закупівлі, зокрема, вчинення учасниками антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів (п. 4 ч. 1 ст. 17 Закону) та обставину пов`язаності учасників спірних торгів через фізичну особу ОСОБА_1 (п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону).
Розглядаючи справу № 910/11625/21 (а.с. 249-253 т.3) суд зазначив, що з огляду на приписи  Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин),  зокрема, пункт 4 частини першої  статті 17 цього Закону, відхилити тендерну пропозицію учасників Торгів з підстави вчинення узгоджених антиконкурентних дій замовник міг лише у випадку, якщо такий учасник протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 частини першої статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).
Однак, судами у справі № 910/11625/21 не було встановлено наявності на момент прийняття ТК Філії рішення, оформленого Протоколом № 17, доказів, які свідчили б про притягнення Товариства до відповідальності; посилання позивача на Рішення №63/112-р/к не може бути покладене в основу судового рішення, оскільки Рішення №63/112-р/к не існувало на момент прийняття ТК рішення, оформленого Протоколом № 17. 
Крім того, у справі №  910/11625/21 зазначено, що Рішенню №63/112-р/к не надається преюдиційна сила в розумінні частини четвертої  статті 75 ГПК України; у даній справі ТК Філії було розглянуто тендерну пропозицію Товариства на предмет відповідності її вимогам тендерної документації, і не було встановлено підстав для відхилення такої пропозиції; позовна вимога в даній справі не може бути спрямована до Товариства, воно не проводило і не могло проводити відповідну публічну закупівлю і не приймало оспорюваного за позовом рішення.
Обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом (частина 4 статті 75 ГПК України).
Преюдиційні факти - це факти, встановлені рішенням чи вироком суду, що набрали законної сили. Преюдиційність ґрунтується на правовій властивості законної сили судового рішення і означається його суб`єктивними і об`єктивними межами, за якими сторони та інші особи, які брали участь у розгляді справи, а також їх правонаступники не можуть знову оспорювати в іншому процесі встановлені судовим рішенням у такій справі правовідносини. Преюдиційні обставини є обов`язковими для суду, який розглядає справу навіть у тому випадку, коли він вважає, що вони встановлені неправильно. Таким чином, законодавець намагається забезпечити єдність судової практики та запобігти появі протилежних за змістом судових рішень.
Колегія суддів відзначає, що одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, що набрало законної сили, не може ставитися під сумнів (див. справу «Брумареску проти Румунії» (Brumarescu v. Romania).
Таким чином в межах справи № 910/11625/21 досліджувалось обставини проведення відкритих торгів та погодження тендерної пропозиції відповідача і не встановлено порушень Тендерного комітету регіональної філії "Львівська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" під час прийняття рішення про визнання пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс" переможцем відкритих торгів на закупівлю екскаватора та про намір укласти з ним договір.
З цих підстав колегія суддів відхиляє доводи апелянта на відсутність у рішеннях суддів у справі № 910/11625/21 ознак преюдиціальності, так як саме в межах цієї справи за участю тих же самих сторін встановлювались обставини щодо правомірності рішення тендерного комітету регіональної філії "Львівська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" у закупівлі UA-2017-10-18-001059-b про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс" переможцем відкритих торгів на закупівлю екскаватора та про намір укласти з ним договір.
А тому є вірним висновок суду першої інстанції, що посилання позивача на наявність підстав, визначених приписами  ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" для відхилення тендерної пропозиції, є необґрунтованим, оскільки такі доводи фактично спрямовані на переоцінку обставин, яким вже надано правову оцінку в межах розгляду іншої справи, рішення в якій набрало законної сили, тоді як зазначені обставини є підставою для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції учасника, і не є підставою для визнання недійсним договору.
Також, звертаючись з даним позовом про визнання договору недійним, позивач мав, окрім іншого, довести обґрунтованість наявність фактичних обставин, з якими  закон  пов`язує визнання такого правочину недійсним на момент його вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин, ураховуючи, що вказаний договір укладається за результатом проведених торгів.
Без доведення позивачем обставин недодержання сторонами в момент вчинення оспорюваного правочину конкретних вимог законодавства у суду відсутні підстави для задоволення відповідного позову. Такі висновки викладені у постанові Верховного Суду від 27.08.2020 у справі 903/315/19.
Згідно з частиною першою  статті 207 ГК України  господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам  закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.
Необхідною умовою для визнання господарського договору недійсним як такого, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства (частина перша  статті 207 ГК України), є наявність наміру хоча б у однієї з сторін щодо настання відповідних наслідків. Для прийняття рішення зі спору необхідно встановлювати, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов`язання, а також наявність наміру у кожної із сторін. Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність договору, що укладається, і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої фізичної особи, яка підписала договір, маючи на це належні повноваження.  За відсутності останніх наявність наміру у юридичної особи не може вважатися встановленою.
Так, статтю 207 ГК України  виключено з цього Кодексу згідно з Законом України від 06.02.2018 № 2275-VIII. Тобто зазначена стаття була чинною на час укладання оспорюваного договору від 27.11.2017 №Л/НХ-Т71426/1ІЮ.
Так, підставою поданого у справі № 910/10055/20 позову є те, що спірний договір укладено з порушенням антиконкурентного законодавства, оскільки процедура закупівлі, за результатами якої укладено договір, супроводжувалася антиконкурентними узгодженими діями між відповідачем та ТОВ "Еврогрупмаш", що встановлено рішенням Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.12.2019 №63/112-р/к у справі № 3-01-11/2018.
Однак, як вірно зазначив суд першої інстанції, рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.12.2019 №63/112-р/к у справі №3-01-11/2018, яким визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Еврогрупмаш" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс" щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю "Екскаватор" "Код ДК 021-2015 (CPV): 43260000-3 - Механічні лопати, екскаватори та ковшові навантажувачі, гірнича техніка", (ідентифікатор закупівлі UA-2017-10-18-001059-b, оголошення від 18.10.2017) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом четвертим частини 2 статті  6  та пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції"  у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів, не існувало, як на момент прийняття замовником рішення про визнання пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс" переможцем відкритих торгів, так і на момент укладання оспорюваного договору.
Більше того, рішення Комітету є обов`язковим саме для осіб, яких вони стосуються, що в свою чергу, є відмінним від преюдиційності обставин, визначеної приписами частини 4  статті 75 Господарського процесуального кодексу України, тобто, обставинам встановленим в рішенні Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.12.2019 №63/112-р/к у справі №3-01-11/2018 не надається преюдиційна сила в розумінні ч. 4  ст. 75 Господарського процесуального кодексу України.
Разом з тим, колегія звертає увагу на те, що у постанові від 10.06.2021 у справі № 910/10055/20 Верховний Суд зазначив,  для задоволення позовної вимоги про визнання недійсним оспорюваного правочину укладеного за результатами проведення відкритих торгів, які проведені на виконання вимог  Закону України "Про публічні закупівлі"  не достатньо лише констатації факту встановлення рішенням АМК антиконкурентних узгоджених дій відповідача та третьої особи-2 під час проведення процедури закупівлі без доведення позивачем, який у даному випадку є стороною цього правочину, зокрема, такого факту як порушення його права та/або інтересу внаслідок вчинення правочину.
Колегія суддів зазначає, що доводи апелянта про необхідність дослідження у даному процесі поведінки учасників торгів на предмет її відповідності принципу добросовісної конкуренції, є необґрунтованими, оскільки встановлення рішенням АМК антиконкурентних узгоджених дій відповідача та третьої особи-2, на які посилається апелянт, не входить до предмету дослідження у даному спорі та не є автоматичною підставою для визнання договору недійсним відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», Цивільного кодексу України та Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Вказане опосередковано підтверджено Верховним Судом у постанові від 03.05.2018 у справі № 922/3393/17.
Крім того, суд першої інстанції вірно вказав, що розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі складала 2 797 600,00 грн., у свою чергу, відповідно до п. 3.2 Договір від 27.11.2017 № Л/НХ-171426/НЮ сума цього договору на момент його підписання становила 2 742 000, 00 грн.
Судом першої інстанції правомірно відхилені доводи позивача стосовно різниці між ринковою вартістю екскаватора та його вартістю, що вказана в оспорюваному договорі станом на 27.11.2017, яка могла складати 2  382 700,00 грн., оскільки позивач не обґрунтував такою підставою поданий позов, тоді як відповідно до ч. 2 ст. 237 ГПК України при ухваленні рішення суд не може виходити у рішенні за межі позовних вимог.
Також судом правомірно не прийнято до розгляду доданий до пояснень від 28.04.2023 висновок експертів комісійної автотоварознавчої експертизи від 04.06.2019 № 13336/19-56/13337/19-54 (а.с.261-280 т.3), оскільки такий доказ був поданий у порушення порядку та строків, встановлених як ст. 80 ГПК України, так і ухвалою суду від 29.06.2021, без належного обґрунтування пропущення строку з причин, які не залежали від позивача. 
А тому доводи апелянта в цій частині колегія суддів відхиляє.
Також позивачем не було доведено, яким чином Договір від 27.11.2017 № Л/НХ-171426/НЮ порушує його права та охоронювані законом інтереси, з огляду на те, що він прийняв від Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс" екскаватор "АТЕК-881", про що складено акт приймання-передачі товару від 29.12.2018 №1.
Тобто, фактично договір від 27.11.2017 № Л/НХ-171426/НЮ був частково виконаний сторонами.
У постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 26.05.2023 у справі № 905/77/21 зазначено, що визнання правочину недійсним не з метою домогтися відновлення власного порушеного права (та/або інтересу) у спосіб реституції, що застосовується між сторонами такого правочину, а з метою створити підстави для подальшого звернення з іншим позовом або преюдиційну обставину чи доказ для іншого судового провадження, суперечать завданням господарського (цивільного) судочинства, наведеним у частині 1  статті 2 Господарського процесуального кодексу України  (частині 1  статті 2 Цивільного процесуального кодексу України). Аналогічні висновки сформульовані у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2022 у справі № 908/976/19.
Об`єднана палата Касаційного господарського суду у постанові від 26.05.2023 у справі № 905/77/21 наголосила, що, фактично уточнюючи висновок, викладений в пункті 5.29 постанови від 21.09.2022 у справі № 908/976/19, Велика Палата Верховного Суду в пункті 154 постанови від 01.03.2023 у справі № 522/22473/15-ц звернула увагу на те, що у разі, якщо на виконання оспорюваного правочину товариством сплачено кошти або передано інше майно, то задоволення позовної вимоги про визнання оспорюваного правочину недійсним не призводить до ефективного захисту права, бо таке задоволення вимоги саме по собі не є підставою для повернення коштів або іншого майна. У таких випадках позовна вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту лише якщо вона поєднується з позовною вимогою про стягнення коштів на користь товариства або про витребування майна з володіння відповідача (зокрема, на підставі частини 1 статті  216, статті  387, частин 1, 3 статті 1212 Цивільного кодексу України).
Крім того, об`єднана палата Касаційного господарського суду у постанові від 26.05.2023 у справі № 905/77/21 уточнила висновки щодо застосування норм матеріального права (частини 3 статті  215, частин 1, 2  статті 216 Цивільного кодексу України), викладені в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.12.2021 у справі № 906/1061/20, щодо ефективності визнання недійсним договору про закупівлю у випадку, коли вимогу про проведення двосторонньої реституції не було заявлено одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, сформулювавши свій висновок таким чином:
"Позовна вимога про визнання недійсним договору є належним способом захисту, який передбачено законом.
Разом із тим позовна вимога про визнання виконаного/частково виконаного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача.
Окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного/частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача.
Водночас, у випадку звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним виконаного/частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з`ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові".
З огляду на викладене колегія суддів зазначає, що саме по собі визнання недійсним укладеного за результатами відкритих торгів договору від 27.11.2017 № Л/НХ-171426/НЮ без одночасного застосування наслідків недійсності правочину не призведе до поновлення майнових прав сторін, що свідчить про неефективність обраного позивачем способу захисту порушеного права.
Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог про визнання недійсним договору від 27.11.2017 №Л/НХ-171426/НЮ, укладеного Публічним акціонерним товариством "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Львівська залізниця" та ТОВ "Укрінтросервіс" за результатами проведення процедури закупівлі UA-2017-10-18-001059-b.
Статтею 74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.
Дослідивши матеріали наявні у справі, апеляційний суд робить висновок, що суд першої інстанції дав належну оцінку доказам по справі та виніс законне і обґрунтоване рішення, яка відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи. 
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищевикладене.
Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржником не доведено обґрунтованість своєї апеляційної скарги, доказів на підтвердження своїх вимог не надано, апеляційний суд погоджується із рішенням господарського суду міста Києва від 30.05.2023 у справі № 910/10055/20, отже підстав для його скасування або зміни в межах доводів та вимог апеляційної скарги не вбачається.
Судові витрати (судовий збір) за подачу апеляційної скарги на підставі ст.129 ГПК України покладаються на скаржника.
Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст.129, 252, 263, 269, 270, 273, 275, 276, 281-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :
1. Апеляційну скаргу акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Львівська залізниця" акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення господарського суду міста Києва від 30.05.2023 у справі № 910/10055/20 залишити без задоволення.
2. Рішення господарського суду міста Києва від 30.05.2023 у справі № 910/10055/20 23 залишити без змін.
3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.
4. Матеріали справи № 910/10055/20 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено   13.11.2023

Головуючий суддя                                                            М.А. Руденко 

Судді                                                                                Є.Ю. Пономаренко

                                                                                Л.В. Кропивна