ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
03 жовтня 2023 року
м. Київ
 
справа № 710/757/19 
провадження № 51-1652км23
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
за участю:
секретаря судового засідання                            ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 , 
засудженого                                                        ОСОБА_6 , 
захисника                                                              ОСОБА_7 ,               
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника в інтересах ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 14 січня 2020 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 19 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12019250000000021, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя  АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК України). 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 14 січня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права здійснювати функції представників влади чи місцевого самоврядування, обіймати в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на строк 2 роки з конфіскацією всього належного йому майна та з позбавленням на підставі ст. 54 КК України сьомого рангу посадової особи органів місцевого самоврядування. 
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 12 по 15 лютого 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат, речових доказів та арешту майна. 
Згідно з вироком суду  ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він, будучи обраним на посаду сільського голови Лозуватської сільської ради Шполянського району Черкаської області на чергових місцевих виборах 2015 року, очолюючи орган місцевого самоврядування та його виконавчий комітет, тобто будучи згідно з п. 2 примітки до ст. 368 КК України службовою особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи надану йому владу, діючи умисно, з корисливих мотивів, одержав від ФОП ОСОБА_8 неправомірну вигоду в розмірі 10 000 грн за таких обставин.
ОСОБА_6 із січня по 12 лютого 2019 року під час особистих зустрічей із ОСОБА_8 , що відбувалися у приміщенні Лозуватської сільської ради на АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди, використовуючи надану йому владу, на прохання останнього надати дозвіл на розміщення зовнішньої реклами та укласти договір про надання в оренду місць, які розташовані на території вказаного села, для розміщення спеціальних конструкцій (рекламних бігбордів), висунув ОСОБА_8 умову про надання йому неправомірної вигоди в розмірі 10 000  грн за вчинення ним дій, які входять до його владних повноважень, а саме: винесення на розгляд виконавчого комітету Лозуватської сільської ради Шполянського району Черкаської області заяви ОСОБА_8 про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами, забезпечення прийняття рішення на користь ОСОБА_8 та подальше укладення на підставі прийнятого рішення договору про надання в оренду місць, які розташовані на території с. Лозуватка Шполянського району Черкаської області, для розміщення двох спеціальних конструкцій (рекламних бігбордів площею 36 квадратних метрів кожен, загальною площею 72 квадратних метри), а також підписання акта прийому-передачі вказаних об`єктів оренди відповідно до вимог Закону України «Про рекламу» та постанови Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року № 2067 «Про затвердження Типових правил розміщення зовнішньої реклами».
ОСОБА_6 , використовуючи надану йому владу, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, 10 січня 2019 року видав розпорядження №1 про скликання виконавчого комітету Лозуватської сільської ради на 17 січня 2019 року о 15:00, відповідно до якого у п. 4 порядку денного зазначив розгляд питання про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами. У подальшому, під час засідання виконавчого комітету Лозуватської сільської ради, ОСОБА_6 оголосив про розгляд питання про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами на території с. Лозуватка. За результатами розгляду вказаного питання членами виконавчого комітету Лозуватської сільської ради прийнято одноголосно рішення від 17 січня 2019 року № 4 «Про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами», відповідно до якого ФОП ОСОБА_8 надано дозвіл на розміщення зовнішньої реклами в межах населеного пункту с. Лозуватка.
ОСОБА_6 , доводячи до кінця свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди від ФОП ОСОБА_8 , 12 лютого 2019 року приблизно о 13:30, перебуваючи в приміщенні Лозуватської сільської ради на АДРЕСА_2 , під час особистої зустрічі з ФОП ОСОБА_8 , діючи згідно з попередніми домовленостями, передав останньому копію рішення виконавчого комітету Лозуватської сільської ради Шполянського району Черкаської області від 17 січня 2019 року №4 «Про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами» та підписав договір оренди про надання в оренду місць, які розташовані на території с. Лозуватка Шполянського району Черкаської області, для розміщення двох спеціальних конструкцій (рекламних бігбордів площею 36 квадратних метрів кожен, загальною площею 72 квадратних метри), а також акт прийому-передачі вказаних об`єктів оренди, після чого в цей же день приблизно о 14:00, перебуваючи біля входу у будівлю Лозуватської сільської ради, діючи згідно з висунутою ним попередньою умовою, одержав від ОСОБА_8 10 000 грн неправомірної вигоди.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 суд кваліфікував як вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, зокрема одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 19 грудня 2022 року вирок місцевого суду від 14 січня 2020 рокущодо ОСОБА_6 залишено без змін, а апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_6 та апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вважає, що в основу обвинувального вироку суд поклав недопустимі докази, які зібрані органами досудового розслідування з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та прав обвинуваченого.
Вважає, що висновки суду частково не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а саме не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
За твердженням захисника, суди залишили поза увагою те, що процесуальні документи щодо проведення негласних слідчих розшукових дій (далі - НСРД) не відповідають вимогам Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), дозвіл на їх проведення не надавався, результати НСРД не були розкриті стороні захисту всупереч положенням ст. 290 КПК України. Стверджує, що ухвалу слідчого судді апеляційного суду, яка стала процесуальною підставою проведення НСРД, не було долучено до матеріалів кримінального провадження та не відкрито стороні захисту.
Зазначає, що, оскільки затримання ОСОБА_6 працівниками поліції було здійснено до початку обшуку та в приміщенні холу (фоє) сільради, яке є публічним і загальнодоступним для всіх відвідувачів місцем, і отже стану безпосереднього переслідування підозрюваного на початок цієї слідчої дії вже не існувало, то підстави для проведення обшуку до постановлення ухвали слідчого судді, передбачені ч. 3 ст. 233 КПК України, були відсутні.
На думку захисника, обшук проводили та в його проведенні брали активну участь не уповноважені на це особи, а саме співробітники оперативного підрозділу, яким кримінальним процесуальним законодавством не надано права на виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи й на участь у проведенні обшуку. 
Вважає, що під час обшуку слідчий ОСОБА_9 не повідомив та не роз`яснив підозрюваному його права, передбаченого ч. 2 ст. 46 КПК України, а саме права заперечувати проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, чим порушив його право на захист. Зазначає, що свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були понятими під час обшуку, в суді підтвердили порушення права на захист ОСОБА_6 .
Вважає незаконною постанову прокурора про освідування підзахисного. 
Посилається на відсутність будь-якої оцінки суду першої інстанції стосовно проведення слідчих дій усупереч вимогам КПК України після закінчення строку досудового розслідування.
Зазначає, що показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , на які суд посилається як на підтвердження вини ОСОБА_6 , навпаки спростовують його вину.
Не погоджується з рішенням апеляційного суду про відмову в задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про повторне дослідження доказів у порядку ч. 3 ст. 404 КПК України. Акцентує, що апеляційний суд надав деяким доказам іншу оцінку, безпосередньо не дослідивши їх.
Вказує, що апеляційний суд усупереч приписам ст. 419 КПК України належним чином не перевірив доводів сторони захисту, безпідставно не дослідив докази, хоча у своєму окремому клопотанні обвинувачений ОСОБА_6 просив про це, у матеріалах справи відсутні докази вимагання ОСОБА_6 неправомірної вигоди. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
На думку захисника, розгляд справи в місцевому суді був неповним, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Посилається  на те, що в ході аналізу фактичних обставин кримінального провадження виявлені ознаки провокації злочину. Зазначає, що ОСОБА_8 (заявник у цьому кримінальному провадженні) був заявником у п`яти кримінальних провадженнях, в одному з них по ст. 368 КК України. На думку захисника, провокація підтверджується фактом відмови ОСОБА_8 від використання   рекламних бігбордів в с. Лозоватка після затримання обвинуваченого, незважаючи на наявність у нього всієї необхідної документації та невисоку ціну оренди. Стверджує, що позитивне рішення про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами фізичній особі - підприємцю ОСОБА_8 було прийняте ще до 22 січня 2019 року, коли начеб то ОСОБА_6 вимагав у ОСОБА_8 за його прийняття отримання неправомірної вигоди, а ОСОБА_8 дав згоду на це. Зазначає, що суди не взяли до уваги та не надали цьому відповідної оцінки.  
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 і його захисник ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу захисника.
Прокурор  ОСОБА_5 заперечував щодо задоволення касаційної скарги захисника.
 
Мотиви Суду
 
Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у межах касаційної скарги.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, натомість при перегляді судових рішень виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Згідно з положеннями ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Положеннями ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України встановлено, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.
За приписами ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК України.
Тобто суд апеляційної інстанції має перевірити і проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх із наявними у справі матеріалами та дати на кожен доречний і важливий аргумент сторони вичерпну відповідь у своєму рішенні.
Апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією, яка зобов`язана перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на нього певний обов`язок щодо дослідження обставин й оцінки доказів з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України.
Проте указаних вимог закону під час розгляду цього кримінального провадження апеляційним судом дотримано не було.
Доводи захисника ОСОБА_7 про те, що суди не надали належної оцінки доводам сторони захисту щодо порушення права ОСОБА_6 , передбаченого ч. 2 ст. 46 КПК України, а саме права заперечувати проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, є обґрунтованими.
Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 46 КПК України, якщо підозрюваний, обвинувачений заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, проведення процесуальної дії відкладається або для її проведення залучається захисник у порядку, передбаченому ст. 53 цього Кодексу. 
Обвинувачений ОСОБА_6 і його захисник ОСОБА_7  в апеляційній скарзі та доповненнях до неї стверджували про недопустимість доказу - протоколу обшуку у зв`язку з проведенням процесуальної дії з порушенням права на захист, зокрема через те, що слідчий ОСОБА_9 не повідомив та не роз`яснив підозрюваному ОСОБА_6 його права, передбаченого ч. 2 ст. 46 КПК України.
Апеляційний суд визнав ці доводи безпідставними та зазначив таке.
Відповідно до ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного. Законодавство, яке діяло на час проведення обшуку - станом на 12 лютого 2019 року, не вимагало обов`язкової участі захисника під час обшуку у кримінальному провадженні щодо тяжкого злочину, а тому вимоги про недопустимість даних протоколу проведення обшуку 12 лютого 2019 року як доказу до задоволення не підлягають.
Колегія суддів Верховного Суду звертає увагу на те, що хоча суд апеляційної інстанції й послався на положення ст. 52 КПК України, проте він не надав оцінки доводам апелянтів про порушення права на захист ОСОБА_6 саме з огляду на приписи ч. 2 ст. 46 КПК України.
Крім того, апеляційний суд не надав оцінки показанням свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які вони давали в суді першої інстанції стосовно того, що слідчий телефонував до Центру безоплатної правової допомоги на прохання обвинуваченого про надання адвоката.
Довід захисника з приводу того, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ст. 419 КПК України належним чином не перевірив доводів апелянтів стосовно провокації злочину, також є слушним.
Як убачається з ухвали апеляційного суду, захисник ОСОБА_7 у доповненні до апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 зазначав, що свідком ОСОБА_8 та правоохоронними органами по відношенню до обвинуваченого ОСОБА_6 була скоєна провокація злочину, оскільки в діях ОСОБА_8 відсутні ознаки вимушеності передачі грошових коштів ОСОБА_6 , а правоохоронні органи не обмежилися при цьому пасивним розслідуванням, а штучно створили таку ситуацію, що за практикою Європейського суду з прав людини також вважається підбурюванням з боку правоохоронних органів та осіб, які діють за їх вказівками до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Носко і Нефедов проти Росії»). На обґрунтування своїх доводів сторона захисту посилалася на лист Головного управління Національної поліції в Черкаській області, відповідно до якого за даними ЄРДР та ІПС «ІПНП» ОСОБА_8 був заявником у чотирьох кримінальних провадженнях, у тому числі у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за ч. 3 ст. 369 КК України, в якому мав статус свідка. Захисник також зазначав про те, що в судовому засіданні встановлено, що ініціатором надання грошових коштів за видачу дозволу на розміщення реклами був ОСОБА_8 .
При цьому всупереч вимогам статей 370, 419 КПК України апеляційний суд не здійснив належної перевірки доводів апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_6 , не навів вичерпних та переконливих відповідей на ці доводи та не надав їм належної оцінки.   
Доводи захисника про те, що суди не надали будь-якої оцінки стосовно проведення слідчих дій усупереч вимогам КПК України після закінчення строку досудового розслідування, також є слушними.
Як убачається з ухвали суду апеляційної інстанції, засуджений ОСОБА_6 у своїй скарзі наголошував, що деякі слідчі дії були проведені після закінчення строку досудового розслідування. Суд апеляційної інстанції на ці доводи відповіді не надав.
Таким чином, апеляційний суд не дотримався приписів ст. 419 КПК України, оскільки не навів переконливих мотивів на спростування доводів обвинуваченого ОСОБА_6  та не обґрунтував свого рішення належним чином, унаслідок чого дійшов передчасного висновку про правильність вироку суду першої інстанції та необхідність залишення вироку щодо ОСОБА_6  без змін, а його апеляційної скарги з доповненнями без задоволення.
З огляду на викладене, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про те, що порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження, є такими, що  могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню.
Отже, на думку колегії суддів, ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, оскільки її постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
З урахуванням наведеного касаційна скарга захисника - адвоката ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Крім того, з огляду на допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не вбачає підстав для надання оцінки всім доводам, наведеним у касаційній скарзі, оскільки оцінку таким доводам має бути надано після усунення зазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час нового розгляду судом апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника в інтересах засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Черкаського апеляційного суду від 19 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 звільнити з-під варти в залі суду негайно.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                      ОСОБА_3