ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
09 жовтня 2023 року
м. Київ
 
справа № 233/2288/22
провадження № 51-4971км23 
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду 
у складі:
 
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
 
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                     ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
неповнолітньої особи,
стосовно якої застосовано заходи
виховного характеру                                  ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
законного представника
неповнолітньої особи                                 ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),
педагога                                                         ОСОБА_9 (у режимі відеоконференції),
законного представника потерпілої     ОСОБА_10 (у режимі відеоконференції),
потерпілої                                                      ОСОБА_11 (у режимі відеоконференції), 
 
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_12 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 16 травня 2023 року у кримінальному провадженні стосовно 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя   АДРЕСА_1 ,
до якого застосовано примусові заходи виховного характеру за вчинення ним суспільно небезпечних діянь, що підпадають під ознаки кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 301-1 Кримінального кодексу України (далі - КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За ухвалою Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 20 лютого 2023 року застосовано до ОСОБА_7 примусовий захід виховного характеру у виді передачі його під нагляд опікуна - бабусі ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . 
 
За обставин, детально викладених в ухвалі місцевого суду, 29 серпня 2022 року приблизно о 15:00 (більш точного часу в ході розслідування встановлено не було), малолітній ОСОБА_7 разом зі своїм другом ОСОБА_13 та дівчиною ОСОБА_11 прийшли до приміщення колишньої ЗОШ № 12, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , 
 
Під час прогулянки у приміщенні школи малолітній ОСОБА_7 вирішив вчинити дії сексуального характеру, пов`язані з оральним проникненням у тіло малолітньої 
ОСОБА_11 .
 
Цього ж дня приблизно о 15:30 малолітній ОСОБА_7 запросив малолітню ОСОБА_11 до одного з приміщень колишньої ЗОШ № 12 з метою вчинення дій сексуального характеру та запропонував вступити з ним у статевий акт, на що остання відповіла відмовою. Малолітній ОСОБА_7 зняв із себе одяг і шляхом погроз фізичною розправою змусив малолітню ОСОБА_11 стати на коліна, після чого орально проник у її тіло з використанням геніталій, без її добровільної згоди. Після вчинення дій сексуального характеру малолітній ОСОБА_7 вийшов із приміщення колишньої ЗОШ № 12 та направився за місцем проживання.
 
Також 29 серпня 2022 року приблизно о 15:30 малолітній ОСОБА_7 , який, перебуваючи  разом із ОСОБА_11 , знаходились в приміщенні колишньої ЗОШ № 12. За вищевказаною адресою, без добровільної згоди малолітньої ОСОБА_11 , орально проник у її тіло та фіксував процес орального проникнення за допомогою відеокамери свого мобільного телефону марки «Samsung» моделі «М31», без добровільної згоди малолітньої ОСОБА_11 . Відеозаписи, на яких зафіксовано статевий акт із малолітньою ОСОБА_11 , малолітній ОСОБА_7 розмістив до групи «Улица» в мобільному додатку «Теlegram», учасниками якої є неповнолітні особи.
 
Відеозаписи, розміщені малолітнім ОСОБА_7 до групи «Улица» в мобільному додатку «Теlegram», мають порнографічний характер та належать до дитячої порнографії.
 
Не погодившись із вищевказаною ухвалою місцевого суду, представник потерпілої подала апеляційну скаргу.
 
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 16 травня 2023 року апеляційну скаргу представника потерпілої задовольнив частково. Ухвалу місцевого суду змінив у частині застосування заходів впливу. Застосував до ОСОБА_7 додаткові примусові заходи виховного характеру у виді обмеження дозвілля і встановлення особливих вимог до поведінки неповнолітнього, а саме: обмежив неповнолітньому ОСОБА_7 спілкування з потерпілою ОСОБА_11 ; заборонив наближатися ближче ніж на 50 метрів до місця проживання потерпілої ОСОБА_11 ; заборонив ведення листування, телефонних переговорів із ОСОБА_11 або контактування з нею через інші засоби зв`язку особисто і через третіх осіб; заборонив відвідування неповнолітнім ОСОБА_7 у вечірній час, з 20:00 кожної доби парків, кафе. Установив тривалість примусових заходів виховного характеру стосовно неповнолітнього ОСОБА_7 строком до досягнення ним 16 років.
У решті ухвалу залишив без змін.
 
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала 
 
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Наголошує, що апеляційний суд, застосувавши до неповнолітнього ОСОБА_7 додатковий захід виховного характеру у виді обмеження дозвілля, а саме заборони ОСОБА_7 у вечірній час, з 20:00 кожної доби, відвідування парків, кафе, не встановив кінцевого терміну в часі вказаної заборони. Крім того, зазначає, що перелік примусових заходів виховного характеру, передбачений ч. 2 ст. 105 КК, є вичерпним. На переконання прокурора,  визначені судом апеляційної інстанції додаткові обмеження не можуть бути застосовані до малолітньої особи, оскільки не визначені законом.
 
Також прокурор вважає, що суд апеляційної інстанції постановив ухвалу, яка суперечить вимогам кримінального процесуального закону, адже, застосувавши додаткові заходи виховного характеру до малолітнього ОСОБА_7 , погіршив його становище, натомість, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 407 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), мав скасувати рішення місцевого суду повністю чи частково та постановити нову ухвалу, однак ухвалив рішення, яким змінив ухвалу місцевого суду. 
 
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні
 
Прокурор підтримав доводи касаційної скарги сторони обвинувачення та просив її задовольнити.
 
Захисник ОСОБА_6 , неповнолітній ОСОБА_7 , законний представник неповнолітньої особи ОСОБА_8 та педагог ОСОБА_9 заперечували проти задоволення касаційної скарги та просили рішення суду апеляційної інстанції залишити без зміни. 
 
Потерпіла та законний представник потерпілої не підтримали доводів касаційної скарги прокурора і  просили залишити її без задоволення.
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, вислухавши позицію учасників судового провадження та перевіривши матеріали провадження й обговоривши наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла  висновку про те, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
 
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильності правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
 
Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень зокрема є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність 
 
Тобто касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
 
Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
 
Доводи сторони обвинувачення про те, що до ОСОБА_7 , як до малолітньої особи не можуть бути застосовані визначені судом апеляційної інстанції обмеження, оскільки  такі обмеження не передбачені ч. 2 ст. 105 КК є необґрунтованими з огляду на таке. 
 
Основним принципом, яким повинен керуватися суд під час обрання виду примусових заходів виховного характеру неповнолітньому, є забезпечення як найкращих інтересів дитини.
 
Метою застосування  заходів виховного характеру є забезпечення інтересів  неповнолітнього,  які  полягають  в одержанні не тільки належного  виховання,   а   й   освіти,   лікування,   соціальної, психологічної   допомоги,   захисту   від  жорстокого  поводження, насильства  та  експлуатації,  а  також  у  наявності   можливості адаптуватися    до    реалій    суспільного    життя,    підвищити загальноосвітній  і  культурний   рівень,   набути   професії та працевлаштуватися. 
 
Згідно з ч. 2 ст. 97 КК до особи, яка до досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, вчинила суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною КК, суд застосовує примусові заходи виховного характеру, передбачені ч. 2 ст. 105 КК, зокрема обмеження дозвілля і встановлення особливих вимог до поведінки неповнолітнього. 
 
Обмеження  дозвілля  і  встановлення  особливих вимог щодо поведінки неповнолітнього слід розуміти  як:  обмеження  перебування  поза  домівкою в певний час доби;  заборону  відвідувати  певні  місця,  змінювати  без  згоди органу, який здійснює за ним нагляд, місце проживання, навчання чи роботи,  виїжджати  в  іншу   місцевість;   покладення   обов`язку продовжити   навчання,   пройти   курс   лікування  (за  наявності хворобливого потягу до спиртного або в разі  вживання  наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів) тощо. Указаний перелік заходів не є вичерпним, оскільки поняття обмеження дозвілля та певні вимоги до поведінки неповнолітнього мають широке розуміння, на відміну від інших заходів виховного характеру, визначених ч. 2 ст. 105 КК.  
 
Оскільки частина 2 ст. 105 КК не визначає конкретного переліку обмежень дозвілля та вимог до поведінки неповнолітнього, вирішення цих питань віднесено до дискреційних повноважень суду.
 
Таким чином, суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 105 КК застосував до малолітнього ОСОБА_7 заходи виховного характеру, які охоплюються поняттям «обмеження дозвілля і встановлення особливих вимог до поведінки неповнолітнього». 
 
Також колегія суддів бере до уваги, що визначаючи вимоги до поведінки неповнолітнього, апеляційний суд забезпечив не лише інтереси малолітнього 
ОСОБА_7 , а й інтереси малолітньої потерпілої, законний представник якої оскаржив рішення місцевого суду в цій справі.    
 
Доводи прокурора про те, що апеляційний суд, обмеживши дозвілля неповнолітнього ОСОБА_7 у вечірній час з 20:00 кожної доби, однак не встановив кінцевого терміну в часі вказаної заборони, є обґрунтованими, оскільки суд не вказав часу закінчення цього обмеження  для неповнолітнього, чим порушив принцип юридичної визначеності.
 
Також заслуговують на увагу твердження прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
 
Згідно з приписами ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
 
Відповідно до ч. 2 ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює ухвалу суду про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру у разі: зміни правової кваліфікації діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, яка передбачає відповідальність за менш тяжке діяння, пом`якшення виду примусових заходів медичного або виховного характеру.
 
В оскаржуваному судовому рішенні апеляційний суд додатково застосував примусові заходи виховного характеру у виді обмеження дозвілля і встановлення особливих вимог до поведінки неповнолітнього, чим погіршив становище неповнолітнього ОСОБА_7 , тому суд мав відповідно до приписів чинного кримінального процесуального закону скасувати ухвалу місцевого суду та постановити нове судове рішення згідно з п. 4 ч. 1 ст. 407 КПК. 
 
За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційний суд під час ухвалення рішення  не дотримався вимог ч. 2 ст. 408 та п. 4 ч. 1 ст. 407 КПК, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим відповідно до 
ст. 438 цього Кодексу ухвала Дніпровського апеляційного суду від 16 травня 2023 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7  підлягає скасуванню.
 
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене та прийняти законне й обґрунтоване рішення. Враховуючи викладене, подану касаційну скаргу слід задовольнити частково.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_12 задовольнити частково.
 
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 16 травня 2023 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                                ОСОБА_2                                                 ОСОБА_3