П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

16 листопада 2023 р.	м. Одеса	Справа № 522/20515/23	

Перша інстанція: суддя Абухін Р.Д.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача – Шляхтицького О.І.,
суддів: Домусчі С.Д., Семенюка Г.В., 
секретар - Цибульська Ю.М.,

за участю: представника позивача – Білоконь Н.О.,
                  відповідача -   ОСОБА_1 ,
                  представника відповідача – Грицюка О.О.,   
                  перекладача - Арнацької Т.Є.     

розглянувши  у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в місті Одесі апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 20 жовтня 2023 року у справі № 522/20515/23 за адміністративним позовом  Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області  до   ОСОБА_1 (ALIEV FAHRAD) про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, –

                                   ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог.
У жовтні 2023 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області звернулось з вищевказаним адміністративним позовом, у якому просило:
- продовжити строк затримання на шість місяців по 26.04.2024  громадянина  Азербайджанської Республіки  Алієва ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ),  ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
- відповідно до вимог ч. 2 ст. 371 КАС України допустити негайне виконання постанови суду.
В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду у адміністративній справі № 522/5053/23 встановлені преюдиційні обставини, які свідчать про всебічне та належне вжиття заходів з ідентифікації та забезпечення примусового видворення відповідача за межі України.
До того ж позивач зазначив, що  ними подана повторно касаційна скарга на судове рішення у справі № 522/5054/23, яким відмовлено у видворенні відповідача.
Представник відповідача проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву у якому зазначив, що ОСОБА_1 міграційним органом ідентифікований за паспортним документом громадянина Азербайджанської Республіки AZE НОМЕР_1 , дійсним до 02.12.2031.
Окрім цього, відповідно до адміністративного позову ГУ ДМС України в Одеській області 17.10.2023 позивач отримав з Посольства Азербайджанської Республіки в Україні свідоцтво на повернення до країни походження - Азербайджанської Республіки на ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Азербайджанської Республіки, серії та номеру НОМЕР_2 , термін дії якого з 10.10.2023 до 09.11.2023.
Враховуючи викладене, особа відповідача є ідентифікованою на підставі національного паспорту та посвідчення на повернення до країни громадянської належності.
За наведених обставин, відсутні підстави для продовження строку затримання відповідача з метою ідентифікації.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Приморський районний суд м.Одеси рішенням від 20 жовтня 2023 по справі № 522/20515/23 у задоволенні адміністративного позову відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області подало апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
– суд першої інстанції не врахував, що наразі неможливо забезпечити примусове видворення громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , у зв`язку з тим, що станом на 25.10.2023 остаточне рішення по справі № 522/5054/23 щодо примусового видворення за межі території України останнього, Верховним Судом не прийнято;
– суд першої інстанції при вирішенні справи посилався на законодавчі норми та встановлені обставини, проте не дав їм належної оцінки, у зв`язку з чим прийшов до помилкового висновку;
- інші доводи апеляційної скарги відтворюють зміст позову.

Обставини справи.
Суд першої інстанції встановив, що рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 17.03.2023 по справі № 522/5053/23 відмовлено у задоволенні позовних вимог Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_4 ОСОБА_2 ( ОСОБА_5 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області подало апеляційну скаргу.
П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 26.04.2023 по справі № 522/5053/23 апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 задовольнив.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 17.03.2023 у справі № 522/5053/23 скасував.
Ухвалив у даній справі нове рішення, яким позов Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області задовольнив.
Затримано громадянина Азербайджанської Республіки Алієва ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 (шість) місяців з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
В подальшому, 28.04.2023 на підставі постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26.04.2023, громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 поміщено до Державної установи «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, ДМС». 
Верховний Суд ухвалою від 01.08.2023 по справі № 522/5053/23 відмовив у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою адвоката Грицюка О.О., який діє в інтересах громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26.04.2023 у справі за адміністративним позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеса від 03.08.2023 по справі № 522/5054/23 задоволені позовні вимоги Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Азербайджанської Республіки Алієва ОСОБА_2 ( ОСОБА_5 ), про примусове видворення за межі території України.
Примусово видворено з України громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_4 ОСОБА_2 ( ОСОБА_5 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції адвокат Грицюк О.О., який діє в інтересах громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.
П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 16.08.2023 по справі № 522/5054/23 апеляційну скаргу громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 задовольнив частково.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 03.08.2023 – скасував.
Ухвалив у даній справі нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 , за участі третіх осіб без самостійних вимог на предмет на стороні позивача – Управління стратегічних розслідувань в Одеській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України, Одеської обласної прокуратури, про примусове видворення іноземця за межі України.
Не погоджуючись з постановою апеляційної інстанції, Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області подало касаційну скаргу.
Верховний Суд ухвалою від 02.10.2023 по справі № 522/5054/23 касаційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23.08.2023 у справі № 522/5054/23 повернув скаржнику.
Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області 11.10.2023 повторно звернулось з касаційною скаргою на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23.08.2023 у справі № 522/5054/23 до Верховного Суду.
Станом на час розгляду справи у суді першої інстанції були відсутні дані про прийняття касаційної скарги.
Водночас, на час розгляду справи у суді апеляційної скарги стало відомо, що Верховний Суд ухвалою від 31.10.2023 відмовив у відкритті провадження за касаційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 серпня 2023 року у справі №522/5054/23 за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , за участі третіх осіб без самостійних вимог на предмет на стороні позивача - Управління стратегічних розслідувань в Одеській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України, Одеської обласної прокуратури, про примусове видворення іноземця за межі України.
Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що із наданих суду документів, громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_5 ) ідентифіковано, що також підтверджено представником позивача в судовому засіданні.
Крім того, на час розгляду справи судом першої інстанції, судове рішення у справі № 522/5054/23 щодо відмови у примусовому видворенні за межі території України громадянина Азербайджанської Республіки Алієва ОСОБА_2 ( ОСОБА_5 ) набрало законної сили.
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.
За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Наведені критерії слід застосовувати і під час подання суб`єктом владних повноважень адміністративного позову.
За змістом частини 4 статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VI іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більше як на 18 місяців.
Статтею 289 КАС України визначені особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання та видворення іноземців та осіб без громадянства.
На підставі частин 11, 13 статті 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
З матеріалів справи вбачається, що громадянин Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 перебуває в Державній установі "Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС".
До того ж, відповідач ОСОБА_1 міграційним органом ідентифікований за паспортним документом громадянина Азербайджанської Республіки AZE НОМЕР_1 , дійсним до 02.12.2031 (а.с.124).
Окрім цього, відповідно до адміністративного позову та апеляційної скарги, ГУ ДМС України в Одеській області 17.10.2023 отримало з Посольства Азербайджанської Республіки в Україні свідоцтво на повернення до країни походження - Азербайджанської Республіки на ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Азербайджанської Республіки, серії та номеру НОМЕР_2 , термін дії якого з 10.10.2023 до 09.11.2023.
Враховуючи викладене, особа відповідача є ідентифікованою на підставі національного паспорту та посвідчення на повернення до країни громадянської належності, а відтак є правильним рішення суду першої інстанції про задоволення позову. 
Окрім того під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції стало відомо, що Верховний Суд ухвалою від 31.10.2023 відмовив у відкритті провадження за касаційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 серпня 2023 року у справі №522/5054/23 за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , за участі третіх осіб без самостійних вимог на предмет на стороні позивача - Управління стратегічних розслідувань в Одеській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України, Одеської обласної прокуратури, про примусове видворення іноземця за межі України.
Відтак, рішення про відмову примусового видворення громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_4 ОСОБА_2 є остаточним.
Отже, з урахуванням того, що рішення про примусове видворення позивача відсутнє, відсутні і обґрунтовані підстави затримання з метою ідентифікації та/або забезпечення примусового видворення за межі території України.
На підставі підпункту f пункту 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. 
Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема, законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Крім того у рішеннях Європейського Суду з прав людини у справах WITOLD LITWA v. POLAND, App. no. 26629/95, 4 April 2000, Rahimi v. Greece, App. no. 8687/08, 5 April 2011 затримання особи є таким серйозним запобіжним заходом, застосування якого є виправданим лише в ситуації, коли інші, менш жорсткі заходи, були розглянуті і визнані недостатніми для захисту індивідуальних чи суспільних інтересів, що могли б виправдати утримання особи під вартою. Позбавлення свободи повинно не тільки здійснюватись у відповідності до національного законодавства, але й повинно бути необхідним в конкретних обставинах.
Отже, з урахуванням критеріїв, висвітлених у вищезазначених рішеннях Європейського Суду з прав людини, колегія суддів доходить висновку про недоведеність позивачем визначених статтею 289 КАС України обґрунтованих підстав для продовження строку затримання відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, а тому суд першої інстанції ґрунтовно відмовив у задоволенні позову.
Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В ході розгляду справи позивач не довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Доводи апеляційної скарги.
Доводи апеляційної скарги не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували висновки суду першої інстанції. У ній також не наведено інших міркувань, які б не були предметом перевірки судом першої інстанції та щодо яких не наведено мотивів відхилення наведеного аргументу.
Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
Отже, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області залишити без задоволення, рішення Приморського районного суду м. Одеси від 20 жовтня 2023 року у справі № 522/20515/23 – залишити без змін.
          Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Суддя-доповідач 		О.І. Шляхтицький	
Судді	  	С.Д. Домусчі    Г.В. Семенюк