ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 листопада 2023 року
м. Київ
справа № 303/2371/17
провадження № 51-1340км23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі
головуючого                                               ОСОБА_1 ,  
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового
засідання                                                     ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Закарпатського апеляційного суду від 23 листопада 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12015070040002880 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Лісарня Мукачівського району Закарпатської області, жителя АДРЕСА_1 , в силу ч. 3 ст. 89 КК, такого, що судимості не має,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 115 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 16 березня 2018 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення під час досудового розслідування в період з 22 серпня 2015 року по 21 червня 2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. 
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватими та засуджено за п. 4 ч. 2 ст. 115 КК (умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене з особливою жорстокістю), за обставин, детально викладених у вироку.
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу прокурора. Частково задовольнив апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника. Вирок суду залишив без зміни. На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року зарахував ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього його ув`язнення з 22 серпня 2015 року до 23 листопада 2022 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді. Зазначає, що апеляційним судом без належної оцінки залишились дані, що характеризують особу засудженого, а також обставини вчинення ним кримінального правопорушення. Вказує, що в порушення вимог статей 36, 324 КПК, суд апеляційної інстанції розглянув кримінальне провадження щодо ОСОБА_7  без участі прокурора, чим позбавив сторону обвинувачення можливості виконувати свої процесуальні функції та підтримувати державне обвинувачення у суді, а також, в порушення вимог ч. 2 ст. 318 КПК без участі потерпілого.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити. Захисник заперечувала проти її задоволення. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Як убачається зі змісту касаційної скарги, доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, кваліфікація дій за ч п. 4 ч. 2 ст. 115 КК, вид та розмір призначеного покарання прокурором не оспорюється, а тому згідно зі ст. 433 КПК Верховний Суд не перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень в цій частині.
 
З приводу доводів касаційної скарги прокурора про порушення апеляційним судом вимог статей 36, 324 КПК, оскільки апеляційний розгляд проведено без участі прокурора, колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, не погодившись з вироком місцевого суду, прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини та кваліфікації дій ОСОБА_7 за п. 4 ч. 2 ст. 115 КК, вказував лише на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.
В судове засідання, яке було призначено на 23 листопада 2022 року прокурор не прибув. При цьому начальником відділу Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_8 було направлено клопотання про відкладення судового засідання, яке мотивовано тим, що прокурор відділу Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_9  - старший прокурор групи прокурорів, який забезпечує участь у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , у вказаний час братиме участь у розгляді іншого кримінального провадження.
Вирішуючи питання про проведення апеляційного розгляду у відсутність прокурора апеляційний суд, оцінивши доводи клопотання начальника відділу Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_10 про відкладення апеляційного розгляду, зазначив, що відповідно до ст. 28 КПК кримінальне провадження повинно бути розглянуте і процесуальні рішення повинні бути прийняті у розумні строки; кримінальне провадження вже тривалий час перебуває у провадженні апеляційного суду і апеляційний розгляд справи неодноразово відкладався, у тому числі і на підставі клопотань прокурора, а наведені обставини (зайнятість прокурора ОСОБА_9 у іншому кримінальному провадженні в Мукачівському міськрайонному суді) не визнаються поважними причинами неявки прокурора до апеляційного суду, оскільки в клопотанні не наведено підстав неможливості забезпечення участі у кримінальних провадженнях інших прокурорів.
Разом з тим, незважаючи на відсутність прокурора в судовому засіданні, апеляційний суд, переглядаючи справу за апеляційними скаргами, зокрема і прокурора, в якій останній наголошував на невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, ретельно перевірив його доводи та обґрунтовано визнав їх безпідставними. Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Зокрема колегія суддів погодилась з видом та розміром призначеного місцевим судом ОСОБА_7 покарання, а саме у виді позбавлення волі на строк 15 років, та зазначила, що таке покарання відповідає як характеру та ступеню вчинених ним кримінально-карних діянь, так і особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для виправлення останнього та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами, сприятиме досягненню основної мети виховання обвинуваченого у дусі додержання законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством. Підстав як для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання у виді довічного позбавлення волі, як про це просить прокурор, так і для його пом`якшення, як про це ставила питання сторона захисту, колегія судді не знайшла.
Верховний суд погоджується з таким висновком апеляційного суду.
Зважаючи на конкретні обставини цієї справи, доводи та вимоги поданої апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання, колегія суддів вважає, що відсутність прокурора під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції в цьому конкретному випадку не є істотним порушенням КПК, яке могло б перешкодити суду постановити законне й обґрунтоване судове рішення та не є достатньою підставою для скасування ухвали апеляційного суду, як про це ставить питання сторона обвинувачення, зважаючи на вимоги касаційної скарги прокурора, в якій останній лише вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, проте не зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відтак, в разі скасування судом касаційної інстанції оскаржуваної ухвали, враховуючи повідомлення ДУ «Коломийська виправна колонія (№41)», згідно якого ОСОБА_7 28 березня 23023 року вибув плановим етапом до ДУ «Закарпатська установа виконання покарань (№9) та згідно ухвали Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 6 березня 2023 року та від 21 травня 2023 року звільнений після відбуття строку покарання з ДУ «Львівська установа виконання покарань (№19), апеляційний суд при новому розгляді буде позбавлений процесуальної можливості застосувати закон, який погіршить становище засудженого.
Вказана позиція узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року у справі № 728/2724/16-к (провадження № 51-7543кмо18), де зазначено, що ч. 2 ст. 416 КПК визначає вичерпний перелік випадків, коли при новому розгляді суд може застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а саме тільки за умови, якщо вирок було скасовано за скаргою прокурора або потерпілого чийого представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. При цьому положення ч. 2 ст. 415 КПК не слід розглядати як такі, що дозволяють зробити виключення з указаного правила.
Відтак, об`єднана палата у цьому рішенні дійшла до висновку, що при новому розгляді кримінального провадження як суд першої інстанції, так і апеляційний суд, виходячи з вимог ч. 2 ст. 416 КПК, позбавлені можливості застосовувати норми закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилювати покарання, якщо вирок не було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника з цих підстав.
Що стосується доводів прокурора про істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону, яке, на його думку, полягало в тому, що апеляційний розгляд був проведений без участі потерпілого, то колегія суддів вважає їх безпідставними.
Так, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.
За приписами ч. 2 ст. 318 КПК судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.
З аналізу наведених норм видно, що участь потерпілого в судовому засіданні на стадії апеляційного розгляду не є обов`язковою.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний розгляд неодноразово відкладався, при цьому судом апеляційної інстанції всім учасникам, в тому числі і потерпілому направлялися повідомлення про дату, час та місце розгляду справи.
Будь-яких заяв про бажання приймати участь у розгляді апеляційних скарг засудженого, його захисника та прокурора, потерпілий до суду не подавав.
Як вбачається зі звукозапису та журналу судового засідання в суді апеляційної інстанції від 23 листопада 2022 року, суддя-доповідач повідомив про неявку потерпілого. При цьому ніхто з присутніх учасників, зокрема захисник і засуджений, не наполягали на обов`язковій його участі. Суд на виконання вимог ст. 325 КПК, заслухавши думку учасників судового провадження, встановив, що за відсутності потерпілого можливо з`ясувати всі обставини, тому вирішив проводити судовий розгляд без нього, проти чого учасники судового провадження не заперечували.
З урахуванням викладеного, на переконання колегії суддів, апеляційний розгляд проведено відповідно до вимог статей 404, 405 КПК, оскільки участь потерпілого в апеляційному розгляді не є обов`язковою, клопотання про відкладення розгляду через неявку потерпілого сторони кримінального провадження не заявляли, на його виклику не наполягали і не заперечували проти проведення розгляду у його відсутність.
Матеріали кримінального провадження не містять жодних скарг чи заяв потерпілого з приводу розгляду кримінального провадження апеляційним судом у його відсутності.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у справі колегією суддів не встановлено, а тому підстав, передбачених ст. 438 КПК для скасування оскаржуваного судового рішення та задоволення касаційних вимог прокурора немає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Ухвалу Закарпатського апеляційного суду від 23 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                      ОСОБА_3