ОКРЕМА ДУМКА
суддів Ткача І. В.,  Банаська О. О., Гудими Д. А., Кишакевича Л. Ю.
до ухвали Великої Палати Верховного Суду від 15.11.2023 у справі № 910/14489/20 (провадження № 12-26гс23)
 
Ухвалою Великої Палати Верховного Суду від 15.11.2023 справу № 910/14489/20 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України» (далі - ТОВ «ГК «Нафтогаз України», позивач) до Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» (далі - НЕК «Укренерго», відповідач, скаржник), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (далі - ДП «НАЕК «Енергоатом, третя особа), про зобов`язання вчинити дії за касаційною скаргою НЕК «Укренерго» на постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.01.2023 та рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2021 повернуто Верховному Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду для розгляду.
 
Не погоджуючись із зазначеною ухвалою Великої Палати Верховного Суду та керуючись частиною третьою статті 34 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), викладаємо окрему думку.
 
Стисло про висновки Великої Палати Верховного Суду, відображені в ухвалі
 
Велика Палата Верховного Суду в ухвалі від 15.11.2023 про повернення справи виснувала:
(1)       необхідність відступу від висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20, на яку вказав  Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в ухвалі від 24.05.2023 у справі № 910/14489/20, не пов`язана з відсутністю, суперечливістю, неповнотою, невизначеністю (неясністю, нечіткістю) та неефективністю правового регулювання охоронюваних прав, свобод та інтересів, а зводиться до незгоди з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у зазначеній постанові (пункт 22);
(2)       в ухвалі Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.05.2023 у справі № 910/14489/20 відсутні посилання на зміни в період з серпня 2022 року суспільного контексту, через які застосований у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20 підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку суспільних відносин у певній сфері або їх правового регулювання (пункт 24);
(3)       Велика Палата Верховного Суду у постанові від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20 виснувала, що за частиною одинадцятою статті 2 Закону України «Про ринок електричної енергії» суб`єкти владних повноважень, а також суди при застосовуванні норм цього Закону беруть до уваги правозастосовну практику Енергетичного Співтовариства та Європейського Союзу, зокрема рішення Суду Європейського Союзу, практику Європейської Комісії та Секретаріату Енергетичного Співтовариства щодо застосовування положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у цій статті. Рішення Суду Європейського Союзу, за висновком Великої Палати Верховного Суду, належить розцінювати як таке, що дозволяє встановити зміст положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у статті 2 Закону України «Про ринок електричної енергії»; врахуванню підлягають принципи, що випливають із рішень цього суду щодо подібних питань, навіть якщо вони стосуються інших держав (абзаци 1, 3 пункту 25);
(4)       формулюючи висновки у справі № 910/9627/20, Велика Палата Верховного Суду взяла до уваги також те, що спір у цій справі виник стосовно підставності включення до розрахункових документів плати за послуги з передачі електроенергії при здійсненні її експорту відповідно до умов укладеного сторонами договору про надання послуг з передачі електричної енергії. У межах цієї справи позивач наголошував, що він не є трейдером чи енергопостачальником, а є виробником електроенергії на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, що було встановлено судами (абзац 4 пункту 25);
(5)       у справі № 910/14489/20, яка передана на розгляд Великої Палати Верховного Суду з метою відступу від висновку у вказаній вище справі, підставою виникнення спірних правовідносин є договір від 01.09.2019, за яким, на думку позивача, відповідач безпідставно нараховує плату за послуги з передачі електричної енергії. Обґрунтовуючи свої позовні вимоги, позивач, який здійснює свою діяльність на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, а також відповідач, заперечуючи проти їх задоволення, вказують на те, що експорт електричної енергії здійснювався у Республіку Білорусь за контрактом на поставку електричної енергії від 17.07.2020 № 181д-26/2020, укладеним з Державним виробничим об`єднанням електроенергетики «Бєленерго» (пункт 26).
 
Не погоджуємось з поверненням справи до Верховному Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду.
 
1. Велика Палата Верховного Суду в ухвалі від 15.11.2023 зазначала, що мотиви для відступу від висновків Великої Палати Верховного Суду у постанові від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20, викладені в ухвалі Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.05.2023, не пов`язані з відсутністю, суперечливістю, неповнотою, невизначеністю (неясністю, нечіткістю) та неефективністю правового регулювання охоронюваних прав, свобод та інтересів.
 
Однак, мотивуючи підстави для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у пункті 23 ухвали від 24.05.2023 у справі № 910/14489/20 зазначив, що обставини справи у рішенні Суду Європейського Союзу від 06.12.2018 у справі «FENS spol. s r.o. v. Slovak Republic» (далі - рішення Суду Європейського Союзу від 06.12.2018 у справі № С-305/17) не були релевантними до обставин справи № 910/9627/20, а тому висновки Суду Європейського Союзу у рішенні у тій справі не могли бути покладені в основу справи, що перебувала на розгляді Великої Палати, та відповідно не можуть бути покладені в основу вирішення справи № 910/14489/20.
 
З цього слідує, що Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського судув ухвалі від 24.05.2023 вказав на нерелевантність обставин справи, за яких ухвалено рішення Суду Європейського Союзу від 06.12.2018 у справі № С-305/17, яке було покладено в основу обґрунтування постанови Великої Палати Верховного Суду від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20, до обставин справи № 910/9627/20.
 
Також у пункті 25 ухвали від 24.05.2023 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду вказував, що у справі № 910/9627/20 суди застосували положення статей 20 і 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства щодо визначення можливості стягнення плати за надані послуги з постачання електроенергії між членами Енергетичного Співтовариства і країнами, які до нього приєдналися, відповідно до загального тарифу в Україні, встановленого для всіх учасників ринку електроенергетики, які отримують послуги з передачі (транспортування) електроенергії. Разом з тим, у рішенні Суду Європейського Союзу від 06.12.2018 у справі № С-305/17 суд не робив висновків про застосування статті 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства, покладеної в основу мотивування Великої Палати Верховного Суду у справі № 910/9627/20, яка взята за основу судом апеляційної інстанції у справі № 910/14489/20.
 
Отже, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в ухвалі від 24.05.2023 також вказував на відсутність висновків у рішенні Суду Європейського Союзу від 06.12.2018 у справі № С-305/17 щодо застосування статей 20 і 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства, хоча Велика Палата Верховного Суду в постанові від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20 посилалась на вказане рішення Суду Європейського Союзу в обґрунтування можливості застосування зазначених положень Договору про заснування Енергетичного Співтовариства.
 
Крім того, у пункті 34 ухвали Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.05.2023 у справі № 910/14489/20 звертається увага на те, що спір про відповідність закону (чинність) Змін до Кодексу системи передачі, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 07.02.2020 № 360 (далі - Постанова НКРЕКП № 360), розглядався Верховним Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у справі № 640/3041/20 за позовом того ж позивача, що і в справі № 910/9627/20, і за участю відповідача. Аргументи позивачів у справі № 910/9627/20 аналогічні до тих, які наводив позивач у справі № 910/9627/20, зокрема про обов`язковість застосування відповідно до статті 2 Закону України «Про ринок електричної енергії» рішення Суду Європейського Союзу від 06.12.2018 у справі № С-305/17 та листів Секретаріату Енергетичного Співтовариства, і про порушення правил, встановлених в Європейському Союзі і в межах Енергетичного співтовариства. 
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 08.09.2021 у справі № 640/3041/20 виснував, що оплата тарифу учасниками ринку, які здійснюють експорт електричної енергії та фактично отримують послуги з передачі електричної енергії, фізично користуються мережами оператора системи передачі (далі - ОСП) з метою транспортування електричної енергії до енергосистеми країни, в яку здійснюється експорт електроенергії, є платою за надані ОСП послуги; послуги з передачі електроенергії та з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління сплачують усі учасники внутрішнього ринку енергетики, а тому ці послуги не можна розцінити як додаткові платежі; рішення Суду Європейського Союзу від 06.12.2018 у справі № С-305/17 незастосовне у спірних правовідносинах, зокрема тому, що стосується країни-члена Європейського Союзу і правовідносин, які не є релевантними тим, спір щодо яких розглядав Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду. 
 
Натомість, у пункті 36 ухвали від 24.05.2023 у справі № 910/14489/20 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду звертає увагу, що у постанові від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20 Велика Палата Верховного Суду зробила протилежні висновки про невідповідність тарифу на послуги з передачі електроенергії мережами України і умов вищевказаного договору, виходячи зі статті 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства і повідомлення Секретаріату Енергетичного Співтовариства від 28.05.2020, не зазначивши про відступ від правової позиції щодо застосування статті 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 08.09.2021 у справі № 640/3041/20.
 
Таким чином,Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в ухвалі від 24.05.2023 у справі № 910/14489/20 вказував, що Велика Палата Верховного Суду в постанові від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20 не відступила від протилежних висновків Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду щодо подібних правовідносин, викладених у постанові від 08.09.2021 у справі № 640/3041/20.
 
З викладеного слідує, що Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в ухвалі від 24.05.2023 вказував на суперечливість висновків, викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20, а також на їхню неузгодженість із висновками іншого касаційного суду у складі Верховного Суду.
 
З огляду на викладене, вважаємо необґрунтованими висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені в ухвалі від 15.11.2023, що ухвала Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.05.2023 зводиться до незгоди з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20. Вважаємо, що в ухвалі Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.05.2023 наведені обґрунтовані зауваження щодо наявності суперечностей у висновках, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.08.2022. Зокрема, детально аргументується, чому наведені вище висновки можуть зумовлювати проблеми у правозастосуванні в Україні з точки зору практики Суду Європейського Союзу, а також з точки зору існування двох протилежних висновків щодо одного питання у постановах різних касаційних судів у складі Верховного Суду. 
 
2. Повертаючи справу № 910/14489/20 для розгляду Верховному Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, в ухвалі від 15.11.2023 Велика Палата Верховного Суду зазначає, що в ухвалі Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського судувід 24.05.2023 у справі № 910/14489/20 відсутні посилання на зміни в період з серпня 2022 року суспільного контексту, через які застосований у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20 підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку суспільних відносин у певній сфері або їх правового регулювання.
 
Однак, звертаємо увагу, що Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в ухвалі від 24.05.2023 зазначав, що скаржник у справі № 910/14489/20 вказував, що станом на дату розгляду справи Постанова НКРЕКП № 360, якою встановлено обов`язок експортерів сплачувати послугу з передачі, нараховану на обсяги експортованої електроенергії, визнана протиправною та нечинною судовим рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.07.2020 у справі № 640/3041/20, тоді як станом на дату розгляду цієї справи це судове рішення скасоване Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, про що 08.09.2021 прийнято постанову.
 
Так, Велика Палата Верховного Суду у пункті 2.3 постанови від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20 вказувала, що суди першої та апеляційної інстанцій врахували, що обов`язок сплати тарифу за передачу, зокрема щодо обсягів експортованої електричної енергії, було запроваджено із прийняттям Постанови НКРЕКП № 360. При цьому рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.07.2020 у справі № 640/3041/20, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду міста Києва від 21.10.2020, ця Постанова НКРЕКП № 360 визнана протиправною та нечинною з моменту її прийняття.
 
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 08.09.2021 у справі № 640/3041/20 скасовано рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.07.2020 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.10.2020, якими визнано протиправною та нечинною з моменту прийняття Постанову НКРЕКП № 360 в частині змін до пунктів 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, 6.2, 6.5 глави 6 розділу ХІ та змін до додатків 5 та 6 Кодексу системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 309 (далі - КСП).
 
Рішення судів першої та апеляційної інстанцій у справі № 910/9627/20, залишене без змін постановою Великої Палати Верховного Суду від 03.08.2022, набрали законної сили 17.06.2021, тобто до скасування рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.07.2020 та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.10.2020 у справі № 640/3041/20, якими визнано протиправною та нечинною з моменту прийняття Постанову НКРЕКП № 360 в частині змін до пунктів 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, 6.2, 6.5 глави 6 розділу ХІ, та змін до додатків 5 та 6 КСП.
 
Із зазначеного слідує, що Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в ухвалі від 15.11.2023 звертав увагу на твердження скаржника, які свідчать про зміни в суспільному контексті, що могли би вплинути на застосування підходу, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20. Важливо зауважити, що розгляд справи у касаційному порядку відбувається в межах доводів касаційної скарги, зокрема, щодо скасування постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 08.09.2021 у справі № 640/3041/20 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.07.2020, яким визнано протиправною та нечинною Постанову НКРЕКП № 360.
 
Окрім того, звертаємо увагу, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20 в обґрунтування належності обраного позивачем способу захисту посилалась, зокрема, на постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 04.02.2021 у справі № 914/935/20, якою залишено без змін рішення Господарського суду Львівської області від 17.08.2020 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 03.11.2020, якими було відмовлено у задоволенні позовних вимог НЕК «Укренерго» до Акціонерного товариства «ДТЕК Західенерго» про стягнення заборгованості за Договором про передачу у сумі 425 833 563,56 грн. (пункти 7.10 та 8.56).
 
Однак, постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27.07.2023 у справі № 910/9627/20 скасовано ухвалу Господарського суду Львівської області від 30.03.2023 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 05.06.2023, якими було відмовлено у задоволенні заяви НЕК «Укренерго» про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Господарського суду Львівської області від 17.08.2020. Справу № 914/935/20 у скасованій частині передано на новий розгляд до Господарського суду Львівської області.
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 27.07.2023 у справі № 910/9627/20 зазначив, що скасування рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.07.2020 та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.10.2020, якими визнано протиправною та нечинною з моменту прийняття Постанови НКРЕКП № 360 у частині змін до пунктів 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, 6.2, 6.5 глави 6 Розділу XI та змін до додатків 5 та 6 КСП, які спростовували наявність правових підстав для нарахування плати за послуги з передачі експортованих обсягів електричної енергії протягом частини спірного періоду (березня-травня 2020 року), є нововиявленою для справи обставиною в розумінні положень пункту 3 частини другої статті 320 ГПК України, оскільки скасовано рішення суду, на якому ґрунтувались висновки судів у справі №914/935/20 в цій частині (пункт 7.27).
 
З огляду на викладене, вважаємо, що після скасування рішень адміністративних судів, які визначали недійсність Постанови НКРЕКП № 360, відбулась певна зміна суспільного контексту, через який застосований у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20 підхід більше не відображає актуальний стан правового регулювання. Так, підстави, на яких базувались висновки Великої Палати Верховного Суду у постанові від 03.08.2022 щодо скасування Постанови НКРЕКП № 360 в частині змін до пунктів 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, 6.2, 6.5 глави 6 розділу ХІ та змін до додатків 5 та 6 КСП (посилання на постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 04.02.2021 у справі № 914/935/20 та залишення без змін рішень судів попередніх інстанцій, в яких стверджувалось про недійсність вказаної постанови НКРЕКП), втратили свою актуальність. Отже, зазначений підхід, який був застосований у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.08.2022, міг бути переглянутий нею у зв`язку зі змінами у правовому регулюванні відповідних правовідносин.
 
В розрізі цього питання, слід також звернути увагу, що у пункті 8.50 постанови від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20 Велика Палата Верховного Суду виснувала, щоаналіз положень Правил ринку, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 307 (далі - Правила ринку), надає підстави для висновку про те, що, зокрема, неоплата учасником ринку послуги з передачі електричної енергії та/або з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління у строк понад 30 календарних днів з дати отримання акта приймання-передачі послуги має наслідком набуття ним статусу «переддефолтний» та у подальшому у разі непогашення цієї заборгованості - статусу «дефолтний», що накладає на такого учасника обмеження у здійсненні ним діяльності на ринку електричної енергії, впливає на його права.
 
Натомість, рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.03.2021 у справі № 640/11468/20, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 28.07.2021 та постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 16.12.2021, визнано протиправною та нечинною з моменту набрання даним рішенням суду законної сили постанову № 516 в частині внесення змін до пункту 1.7.1 глави 1.7 розділу І Правил ринку шляхом його доповнення новим підпунктом наступного змісту: «3) учасник ринку не здійснив оплату послуги з передачі електричної енергії та/або з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління у строк понад 30 календарних днів з дати отримання акта приймання-передачі послуги».
 
Таким чином, з 28.07.2021 (набрання законної сили рішенням суду у справі № 640/11468/20) НЕК «Укренерго» не наділено правом застосування до учасників ринку електричної енергії статусу «переддефолтний» на підставі підпункту 3 пункту 1.7.1 глави 1.7 розділу І Правил ринку.
 
Отже, наведене вище також свідчить про певну зміну суспільного контексту у порівнянні із застосованим у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20 підходом, у зв`язку з чим потрібно оцінити викладені у ній висновки повторно. 
 
3. Велика Палата Верховного Суду в обґрунтування ухвали від 15.11.2023 у справі № 910/14489/20 посилалась на висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20 про те, що за частиною одинадцятою статті 2 Закону України «Про ринок електричної енергії» суб`єкти владних повноважень, а також суди при застосовуванні норм цього Закону беруть до уваги правозастосовну практику Енергетичного Співтовариства та Європейського Союзу, зокрема рішення Суду Європейського Союзу, практику Європейської Комісії та Секретаріату Енергетичного Співтовариства щодо застосовування положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у цій статті. 
 
Частина одинадцята статті 2 Закону України «Про ринок електричної енергії» встановлює, що суб`єкти владних повноважень, а також суди при застосовуванні норм цього Закону беруть до уваги правозастосовну практику Енергетичного Співтовариства та Європейського Союзу, зокрема рішення Суду Європейського Союзу (Європейського Суду, Загального Суду), практику Європейської Комісії та Секретаріату Енергетичного Співтовариства щодо застосовування положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у цій статті (Договір про заснування Енергетичного Співтовариства, Директива Європейського Парламенту та Ради Європейського Союзу № 2009/72/ЕС від 13.07.2009 Про спільні правила внутрішнього ринку електроенергії та про скасування Директиви 2003/54/ЄС (далі - Директива № 2009/72/ЕС), Регламент Європейського Парламенту та Ради № 714/2009 від 13.07.2009 Про умови доступу до мережі для транскордонного обміну електроенергією та скасування Регламенту (ЄС) (далі -  Регламент № 714/2009).
 
Таким чином, практика Суду Європейського Суду та Енергетичного Співтовариства застосовується судами України як джерело права для вирішення відповідних спорів щодо трактування міжнародних актів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України(Договір про заснування Енергетичного Співтовариства) або міжнародних актів імплементованих в українське законодавство (Директива № 2009/72/ЕС, Регламент № 714/2009).
 
При цьому, зважаючи на тривалий та поетапний характер імплементації деяких міжнародних актів практика Суду Європейського Суду щодо трактування таких актів може застосовуватись судами України як джерело права тільки до тієї їх частини, що реалізована в національному законодавстві. 
 
Енергетичний ринок України перебуває у процедурі імплементації нормативної бази Європейського Союзу, якою не забороняється існування внутрішньодержавного визначення тарифів на передачу електроенергії. Так, Україною реалізовані міжнародні зобов`язання відповідно до Директив № 2003/54/ЕС та № 2009/72/ЕС щодо створення незалежного регулюючого органу. Натомість міжнародні зобов`язання України відповідно до Регламенту № 714/2009 щодо приєднання до ENTSO-Е та механізму ІТС, та як наслідок реалізації механізму компенсації витрат понесених операторами системи передачі все ще перебувають на етапі імплементації.
 
Регламент № 714/2009 передбачає механізм компенсації витрат, понесених операторами системи передачі, який за принципом lex posterior derogat legi priori може бути реалізований післяприєднання ОСП до ENTSO-Е та механізму ІТС. Хоча пробна синхронізація ENTSO-Е з енергосистемами України та Молдови відбулась та Постановою НКРЕКПП від 11.10.2022 № 1305 передбачено надання послуг з передачі електричної енергії у період після приєднання ОСП до ІТС механізму, вказані положення Регламенту № 714/2009 не можуть бути зараз реалізовані з огляду на неприєднання українських операторів системи передачі до ІТС механізму шляхом укладення багатосторонньої угоди про компенсацію між операторами систем передачі. Отже, такі положення не можуть вважатись імплементованими.
 
Однак, у пункті 8.23 постанови від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20 Велика Палата Верховного Суду зазначала, що рішення Суду Європейського Союзу належить розцінювати як таке, що дозволяє встановити зміст положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у статті 2 Закону України «Про ринок електричної енергії».
 
З огляду на викладене, вважаємо, що доцільно було б трактувати підхід, викладений у пункті 8.23 постанови від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20 з огляду на ступінь впровадження міжнародних норм у національне законодавство. Враховуючи тривалий та поетапний характер імплементації міжнародних актів, практика Суду Європейського Союзу стосовно трактування цих актів поки що може бути застосована як джерело права тільки у тій мірі, в якій вони реалізовані в національному законодавстві.
 
За обставинами справи № С-305/17 (висновки Суду Європейського Союзу в якій були значно зумовлені тим, які аргументи та докази надавав уряд Словаччини) з метою забезпечення надійності та безпеки енергетичної мережі Словаччини після припинення роботи двох енергоблоків на атомній електростанції у селі Ясловське Богуніце (Jaslovske Bohunice) Трнавського краю, уряд запровадив збір протягом 2008 року на використання цієї мережі для експорту електроенергії, виробленої у Словаччині, включаючи експорт до держав-членів ЄС (детальніше аналіз справи № С-305/17 див. в окремій думці суддів Великої Палати Верховного Суду 
(пункти 2.1-2.3) на постанову Великої Палати Верховного Суду від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20).
 
Згідно з доводами уряду Словаччини, зокрема, кінцевий споживач електроенергії сплачує зазначений грошовий збір за спожиту електроенергію в Словаччині, але в разі експорту електроенергії зазначений збір сплачує експортер електроенергії.
 
Згідно з практикою Суду Європейського Союзу, наведеною у рішення від 06.12.2018 у справі № С-305/17, грошові збори за експорт електроенергії можуть бути кваліфіковані як «внутрішнє мито», «збір, що має еквівалентний миту ефект» та плата за послугу. «Внутрішнє мито» застосовується до відповідної категорії товарів в рамках загальної системи внутрішнього оподаткування, не обмежене лише експортованими товарами та накладається на одному етапі реалізації. Платою за послугу вважається збір, пропорційний реально наданій послузі, за умови, що послуга приносить конкретну користь окремому оператору. В інших випадках - це «збір, що має еквівалентний миту ефект».
 
Суд Європейського Союзу звернув увагу, що згідно з його попередньою практикою, збір, який є платою за послугу, фактично надану суб`єкту господарювання, зобов`язаному її сплатити у сумі, пропорційній цій послузі, не є збором, що має еквівалентну дію до митного. Але така послуга має бути вигідною для конкретного експортера, причому вигода для суспільних інтересів є надто загальною, щоби вважати її винагородою за фактично надану вигоду (пункт 43 рішення Суду Європейського Союзу у справі № С-305/17). Цей Суд констатував, що уряд Словаччини не довів, що, вносячи плату, експортер отримав яку-небудь користь. Більше того, саме з матеріалів тієї справи Суду було незрозуміло, чи можна грошову плату, встановлену для підтримки балансу між наявною генеруючою потужністю та попитом на електроенергію, вважати винагородою за послугу, що надає певну вигоду (пункти 44-45 зазначеного рішення).
 
Таким чином, навіть якщо у суді України враховувати рішення Суду Європейського Союзу у справі № С-305/17, важливо у кожному конкретному випадку встановлювати, чи отримав експортер вигоду від послуги передачі електроенергії мережами до кордону нашої держави. І за цим критерієм не можна сказати, що у справі № 910/9627/20 мова йшла тільки про «вигоду для суспільних інтересів». Навпаки, про вигоду експортеру, який має отримати засоби для того, аби вироблена ним електроенергія була передана до кордону держави. Такими засобами є мережі, що цьому експортеру не належать, а тому за їхню експлуатацію у власних інтересах він має вносити плату.
 
У разі передачі електроенергії в межах території України споживачам плату за таку передачу здійснюють саме споживачі. Натомість, у разі передачі електроенергії за межі території України плату здійснює експортер. Така система оплати в Україні є подібною до описаної у Словаччині (з огляду на що Суд Європейського Союзу у пунктах 39-41 рішення від 06.12.2018 у справі № С-305/17 виснував, що такий збір не може вважатись «внутрішнім митом» через накладення його на різних етапах залежно від реалізації електроенергії в країні генерації чи експорту).
 
При цьому звертаємо увагу, що механізм, при якому стягнення плати за передачу електроенергії при експорті не відбувається на іншому етапі (з експортера), ніж при реалізації в країні генерації (зі споживачів), в законодавстві Європейського Союзу було реалізовано шляхом створення механізму компенсації відповідно до Регламенту Європейського Парламенту та Ради № 1228/2003 від 26.06.2003 «Про умови доступу до мережі для транскордонного обміну електроенергією» (далі - Регламент № 1228/2003) та подальшого його розвитку до фонду ІТС відповідно до Регламенту № 714/2009 та Регламенту Комісії (ЄС) № 838/2010 від 23.09.2010 «Про встановлення настанов стосовно механізму компенсації між ОСП та спільного регуляторного підходу до встановлення плати за передачу електроенергії» (далі - Регламент № 838/2010) (шляхом компенсації витрат ОСП з фонду ІТС).
 
В цьому аспекті слід зауважити, що Словаччина є членом Європейського Союзу з 01.05.2004.
 
Відповідно до статті 288 Договору про функціонування Європейського Союзу 
(далі - ДФЄС) регламент у цьому Союзі має загальне застосування, він є обов`язковим у повному обсязі та повинен прямо застосовуватися в усіх державах-членах, тоді як директива є обов`язковою щодо результату, якого необхідно досягти, для кожної держави-члена, якій її адресовано, проте залишає національним органам влади вибір форми та засобів. Отже, на відміну від регламентів самі по собі директиви не створюють обов`язкових для застосування національними судами норм, а тому не можуть бути юридичними підставами для вирішення спору, зокрема між зареєстрованими в Україні акціонерними товариствами. 
 
Стаття 3 Регламенту № 1228/2003 передбачала механізм компенсації між операторами міжсистемної передачі.
 
Згідно зі статтею 15 Регламенту № 1228/2003 він застосовується з 01.06.2004.
 
Як слідує з обставин справи № С-305/17, спір стосувався збору, запровадженого протягом 2008 року.
 
Таким чином, на момент запровадження спірного збору урядом Словаччини у 2008 році для Словаччини як члена Європейського Союзу відповідно до статті 288 ДФЄС був обов`язковим для застосуванняРегламент № 1228/2003, який, зокрема, визначає процедуру компенсації ОСП витрат, пов`язаних з обслуговуванням міжнародної передачі електроенергії. Такий механізм компенсації скасовував систему, при якій стягнення плати за передачу електроенергії при експорті відбувалось на іншому етапі, ніж при реалізації в країні генерації. Цей механізм компенсації забезпечував існування відкритого конкурентного ринку електроенергії шляхом встановлення рівних правил для транскордонного обміну електроенергією, який в свою чергу був частиною внутрішнього ринку Європейського Союзу.
 
Отже, висновок Суду Європейського Союзу, викладений у рішенні від 06.12.2018 у справі № С-305/17, щодо заборони застосування мит на експорт відповідно до статей 28, 30 ДФЄС (а також відповідно до статті 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства щодо експорту електроенергії) слід розглядати нерозривно з механізмом, який забезпечує функціонування такої безмитної зони, а саме механізму компенсації.
 
Однак в цьому аспекті важливою є обставина того, що механізм компенсації ОСП витрат, пов`язаних із обслуговуванням міжнародної передачі електроенергії, в Україні перебуває в процесі імплементації та ще не завершений. Так, зокрема, за принципом lex posterior derogat legi priori він може бути імплементованим тільки після приєднання українських ОСП до механізму ІТС шляхом укладення багатосторонньої угоди про компенсацію між операторами систем передачі.
 
З огляду на це, хоча висновки Суду Європейського Союзу, викладені у рішенні від 06.12.2018 у справі № С-305/17 нерозривно пов`язані з механізмом компенсації відповідно до Регламенту № 1228/2003 (та його логічного продовження - Регламентів № 714/2009 та № 838/2010), який ще не реалізований в національному законодавстві України.
 
Отже, на відміну від наведеного у пункті 8.32 постанови Великої Палати Верховного Суду від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20, вважаємо, що висновок Суду Європейського Союзу, викладений у рішенні від 06.12.2018 у справі № С-305/17 щодо заборони накладення мита на передачу експортованої електроенергії, не підлягає застосуванню, оскільки нерозривно пов`язаний із механізмом компенсації відповідно до Регламенту № 1228/2003 (та відповідно до Регламентів № 714/2009 та № 838/2010).
 
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20 досліджувала повідомлення Секретаріату ЕС від 28.05.2020 (Compliance Note, CN 01/2020, Ukraine - electricity transmission and dispatch tariff with respect to the tariffs for export and import), який розглядав Порядок № 586 та Порядок № 586 в контексті положень статті 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства.
 
Секретаріатом Енергетичного Співтовариства зазначено про ймовірну невідповідність методики з визначення тарифу на послуги з постачання електроенергії в Україні вимогам статті 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства. Також у додатку до цього повідомлення Секретаріат Енергетичного Співтовариства указав, що допоки НЕК «Укренерго» не бере участі у механізмі компенсації оператору системи передач електроенергії відповідно до Регламенту № 838/2010, вона може встановлювати конкретні тарифи на витрати, пов`язані з розміщенням транскордонних потоків (тариф на транскордонний доступ), якими буде передбачатися компенсація витрат компанії НЕК «Укренерго» внаслідок розміщення транскордонних потоків електроенергії та витрат на створення інфраструктури для розміщення транскордонних потоків електроенергії. Допоки НЕК «Укренерго» не бере участі в механізмі компенсації оператору системи внутрішніх передач електроенергії відповідно до Регламенту № 838/2010, тарифи на послуги з передачі електроенергії, що покладені на виробників (В) і навантаження (Н) в Україні, не повинні включати жодних елементів, пов`язаних із впливом їх діяльності у транскордонних потоках. Викладені у цьому документі принципи розрахунку тарифу застосовуються до транскордонних потоків по об`єднаних енергосистемах із державами-членами Європейського Союзу на Бурштинському енергоострові в Україні.
 
Отже, Секретаріат Енергетичного Співтовариствавказує на незавершення імплементації Україною процедури компенсації відповідно до Регламенту № 838/2010 та, як наслідок цього, можливість встановлення тарифів за передачу експортованої електроенергії до завершення імплементації. Це відповідає висновкам, наведеним вище.
 
З огляду на викладене вважаємо безпідставними посилання Великої Палати Верховного Суду в обґрунтування ухвали від 15.11.2023 у справі № 910/14489/20 на висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20 щодо правозастосовчої практики Суду Європейського Союзу та Енергетичного Співтовариства.
 
4. В ухвалі від 15.11.2023 Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що у справі № 910/9627/20 позивачем був виробник електроенергії, а у справі № 910/14489/20 - трейдер.
 
Відповідно до пунктів 3, 5 частини першої статті 33 Закону України «Про ринок електричної енергії» ОСП:
-         надає послуги з передачі електричної енергії та диспетчерського (оперативно-технологічного) управління на недискримінаційних засадах відповідно до вимог, встановлених цим Законом, кодексом системи передачі, кодексом комерційного обліку, з дотриманням встановлених показників якості надання послуг;
-         забезпечує технічне обслуговування системи передачі, підтримання її в експлуатаційній готовності та розвиток з метою забезпечення довгострокового попиту на передачу електричної енергії з урахуванням вимог щодо надійності та ефективності системи передачі, охорони навколишнього природного середовища.
 
Згідно з пунктом 60 частини першої статті 1 Закону України «Про ринок електричної енергії» передача електричної енергії - транспортування електричної енергії електричними мережами оператора системи передачі від електричних станцій до пунктів підключення систем розподілу та електроустановок споживання (не включаючи постачання електричної енергії), а також міждержавними лініями.
 
Отже, згідно з наведеним, передача електричної енергії міждержавними лініями в Україні покладається на ОСП.
 
Згідно з пунктом 43 частини першої статті 1 Закону України «Про ринок електричної енергії» міждержавна лінія електропередачі - лінія електропередачі, що перетинає кордон між Україною та іншою державою і з`єднує об`єднану енергетичну систему України з системою передачі суміжної держави.
 
Таким чином, законодавством покладено на ОСП функцію передачі електричної енергії міждержавними лініями електропередач, включаючи експорт.
 
Законом України «Про ринок електричної енергії» визначається право здійснення експорту електричної енергії як виробником (пункт 5 частини третьої статті 30), так і трейдером (пункт 1 частини першої статті 55).
 
Відповідно до пункту 70-1 частини першої статті 1 Закону України «Про ринок електричної енергії» пропонована пропускна спроможність міждержавного перетину - пропускна спроможність відповідного напряму міждержавного перетину, яку аукціонний офіс має запропонувати для розподілу на відповідному аукціоні згідно з правилами розподілу пропускної спроможності міждержавних перетинів.
 
Отже, можливість експорту електричної енергії визначається в межах конкретної пропускної спроможності міждержавного перетину, яку аукціонний офіс має запропонувати для розподілу на відповідному аукціоні.
 
Відповідно до частини одинадцятої статті 38 Закону України «Про ринок електричної енергії» вся доступна пропускна спроможність міждержавного перетину має бути запропонована для розподілу з урахуванням дотримання стандартів операційної безпеки.
 
Розподіл пропускної спроможності міждержавних перетинів регулюється статтею 39 Закону України «Про ринок електричної енергії». Вказана норма не містить спеціальних умов для виробників чи трейдерів; умови є загальними для всіх учасників ринку, яким надано право здійснювати експорту.
 
При цьому ОСП надає послуги з передачі електричної енергії та послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління учасникам ринку на підставі договорів, укладених на основі типових договорів про надання послуг з передачі електричної енергії та про надання послуг з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління (частина четверта статті 33 Закону України «Про ринок електричної енергії»).
 
З наведеного слідує, що відмінність статусу позивача як учасника ринку електричної енергії жодним чином не впливає на розгляд питання щодо законності нарахування ОСП плати за передачу електроенергії під час експорту, якого стосуються заявлені позови у справі № 910/9627/20 та № 910/14489/20. Передача електроенергії на експорт здійснюється виключно ОСП та на підставі встановленого законом змісту договору. Статус позивача як трейдера свідчить тільки про його посередницьку участь між виробником та ОСП. Участь виробника замість трейдера жодним чином не впливає на зміст правовідносин щодо передачі електроенергії на експорт.
 
Окрім того, відповідно до пункту 1.2 глави 1 розділу ХІ КСП послуги з передачі електричної енергії та з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління надаються на договірних засадах на основі типових договорів.
 
Зміст типових договорів про надання послуг з передачі електричної енергії та про надання послуг з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління визначений додатками 5 та 6 до КСП.
 
При цьому, типова форма зазначених договорів єдина для всіх учасників ринку електричної енергії, незалежно від їх статусу (виробник, трейдер). Тому відмінність статусу позивачів як учасників ринку електричної енергії у справах № 910/14489/20 та № 910/9627/20 жодним чином не впливає на зміст договорів про надання послуг з передачі електричної енергії та про надання послуг з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління.
 
З огляду на викладене вважаємо необґрунтованими посилання Великої Палати Верховного Суду, викладені в ухвалі від 15.11.2023, на відмінність статусів позивачів як учасників ринку електричної енергії (виробник та трейдер) у справах № 910/14489/20 та № 910/9627/20.
 
5. Велика Палата Верховного Суду в ухвалі від 15.11.2023 звертає увагу на те, що у справі № 910/9627/20 експорт здійснювався у країну-учасницю Енергетичного Співтовариства, а у справі № 910/14489/20 - у Республіку Білорусь.
 
Так, у справі № 910/9627/20 судами було встановлено, що 04.05.2019 між НЕК «Укренерго» (ОСП) та АТ «ДТЕК Західенерго» (користувач) укладено Договір про передачу (з урахуванням додаткової угоди від 14.08.2019). Відповідач (ОСП) на виконання умов Договору про передачу за період з вересня 2019 року по березень 2020 року виставив Позивачу акти приймання-передачі послуг (пункти 7.5, 7.9 постанови Великої Палати Верховного Суду від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20). 
 
У справі № 910/14489/20 суди встановили, що 01.01.2019 НЕК «Укренерго» як ОСП та ТОВ «ГК «Нафтогаз України» як користувач уклали Договір про надання послуг з передачі електричної енергії. НЕК «Укренерго» було виставлено на оплату ТОВ «ГК «Нафтогаз України» рахунок-фактуру від 04.08.2020 № 0140-02024/04/08/2020 та акт приймання-передачі електричної енергії від 31.07.2020 за липень 2020 року на суму 5 076 319,00 грн.
 
При цьому у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 04.02.2021 у справі № 914/935/20, на яку міститься посилання у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20, є висновок про те, що обов`язок щодо сплати тарифу за передачу, зокрема щодо обсягів експортованої електричної енергії, було запроваджено саме із прийняттям Постанови НКРЕКП № 360, яка набрала чинності 08.02.2020 (пункт 46).
 
Натомість Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в ухвалі від 24.05.2023 у справі № 910/14489/20 вказував, що оплату послуг із постачання електроенергії не можна вважати новим платежем чи запровадженим новим фіскальним збором, накладення якого на учасника ринку заборонено статтею 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства. Така плата існувала на час ратифікації цього міжнародного договору Україною у 2010 році, мала на меті гарантувати учаснику ринку надання послуг із передачі електроенергії, їх оплатність і відповідність встановленому компетентним державним органом тарифу (пункти 37-39).
 
З викладеного слідує, що договори про передачу електричної енергії у справах № 910/9627/20 та № 910/14489/20, укладені до набрання чинності Постановою НКРЕКП № 360, а отже, спірні правовідносини в обох справах стосувались, зокрема, законності нарахування плати за передачу електричної енергії до 08.02.2020. 
 
Тому, перш за все, повинно бути вирішене питання, чи передбачало національне законодавство України плату за експорт електричної енергії, проти чого заперечували відповідні сторони в обох справах. Норми європейського законодавства щодо ринку електроенергії не встановлюють розмір плати за її експорт, а лише надають дискрецію національним органам її встановлювати. З цього слідує, що якщо національним законодавством не встановлено такої плати, то міжнародне законодавство не впливає на регулювання таких правовідносин. Таким чином, країни експорту, на відмінність яких звертала увагу Велика Палата Верховного Суду в ухвалі від 15.11.2023, не мають першочергового значення для встановлення подібності правовідносин у справах № 910/14489/20 та № 910/9627/20.
 
Звертаємо увагу, що поза увагою Великої Палати Верховного Суду у постанові від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20, для відступу від висновків у якій передано справу № 910/14489/20, якраз залишилось питання про те, чи передбачало національне законодавство України плату за експорт електричної енергії до прийняття Постанови НКРЕКП № 360, яка набрала чинності 08.02.2020.
 
Саме з огляду на викладене вважаємо необґрунтованими посилання Великої Палати Верховного Суду, викладені в ухвалі від 15.11.2023, на відмінність країн, в які здійснювався експорт електричної енергії у справах № 910/14489/20 та № 910/9627/20.
 
Підсумовуючи, вважаємо, що Велика Палата Верховного Суду не мала підстав для повернення справи № 910/14489/20 Верховному Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду для розгляду.

Судді                                                                                                І. В. Ткач
 
                                                                                                        О. О. Банасько
 
                                                                                                        Д. А. Гудима
 
                                                                                                        Л. Ю. Кишакевич