ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2023 року

м. Київ

cправа №  914/234/22 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кролевець О.А. - головуючий,    Баранець О.М., Вронська Г.О.
за участю секретаря судового засідання - Крапивної А.М.
та представників
Позивача: не з`явився
Відповідача :  Онищак М.П.
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу        Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Молот Україна»
на постанову    Західного апеляційного господарського суду від 06.03.2023
(головуючий суддя - Якімець Г.Г., судді - Бойко С.М., Бонк Т.Б.)
та рішення    Господарського суду Львівської області від 22.09.2022
(суддя - Коссак С.М.)
у справі    №914/234/22
за позовом    Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Молот Україна»
до    Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові
про    визнання недійсною односторонньої відмови від договору, розірвання договору, повернення 7 596 485,00 грн,
    
ВСТАНОВИВ:
1. У зв`язку з    відпусткою судді  Губенко Н.М. склад судової колегії суду касаційної інстанції змінився, що підтверджується витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 02.10.2023.

Короткий зміст позовних вимог
2.    Товариство з обмеженою відповідальністю «БК «Молот Україна» (далі - ТОВ        «БК «Молот Україна» звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові (далі        ТУ ДБР, відповідач) про:
- визнання недійсною односторонньої відмови Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові від договору про закупівлю робіт №12/241 від 29.10.2019;
-розірвання договору про закупівлю робіт №12/241 від 29.10.2019, у зв`язку з істотним зростанням цін на будівельні матеріали та ресурси;
-зобов`язання Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові повернути позивачу забезпечення виконання договору в сумі 7.596.485,00 грн.
3.    В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на положення ст. 844 Цивільного кодексу України (далі -ЦК України) та ст. 321 Господарського кодексу України (далі - ГК України) та вказує на істотну зміну обставин, за яких укладався договір між сторонами, а саме збільшення вартості будівельних ресурсів і матеріалів, у зв`язку із істотною зміною обставин, позивач зазначає про наявність підстав для визнання недійсною односторонньої відмови відповідача від договору, розірвання договору та застосування наслідків розірвання договору шляхом повернення позивачу забезпечення виконання договору у розмірі 7 596 485,00 грн.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
4.    Рішенням Господарського суду Львівської області від 22.09.2022, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 06.03.2023, у задоволенні позову    відмовлено.
5.    Судові рішення мотивовано тим, що одностороння відмова замовника від договору є правомірною, оскільки, відсутній погоджений сторонами графік виконання робіт на 2022 рік, матеріалами справи        доведено        неможливість та неготовність подальшого виконання позивачем умов договору, зокрема    у    2022 році, що свідчить про незакінчення будівництва у встановлений договором строк, вказане стало причиною вчинення відповідачем дій, передбачених п.5.2, п.6.1.8 договору, а саме: односторонньої відмови від договору. При цьому позивач не довів наявності об`єктивної істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, зокрема, щодо вартості матеріалів та ресурсів, оскільки, відповідно до ст.ст. 42,    44 ГК України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.    Крім того судами враховано, що п. 6.4.21 договору сторони погодили, що підрядник не може вимагати перегляду договірної ціни, у зв`язку із зростанням цін на ресурси, що використовуються для виконання робіт. Водночас, проаналізувавши положення ЗУ «Про публічні закупівлі»    та умови укладеного сторонами договору щодо підстав повернення підряднику забезпечення виконання договору, суди встановили відсутність правових підстав для такого повернення та правомірність перерахування вказаної суми до відповідного бюджету,    як передбачено сторонами у п.8.2 договору.
    
Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнення її доводів
6.    Не погоджуючись з висновками судів попередніх інстанцій,    позивач    звернувся до Верховного Суду  з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати прийняті у справі судові рішення та прийняти нове рішення про задоволення позову.
7.   У касаційній скарзі скаржник посилається на п. 1 частини 2 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), та зазначає, що суди попередніх інстанцій приймаючи рішення про відмову у позові не врахували правових висновків, викладених у постановах Верховного Суду: від 13.09.2019 у справі    № 911/1433/18, щодо застосування положень ч. 2 ст. 849 ЦК України, від 05.07.2019 у справі № 916/1684/18, від 31.07.2019 у справі № 922/3248/18, від 13.02.2020 у справі № 921/109/19 щодо застосування ст. 188 ГК України, від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, щодо застосування положень ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 652 ЦК України, а також від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16, від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц,    щодо належного способу та ефективного захисту порушеного права.
8. Крім того, посилаючись на п. 4 частини 2 ст. 287 ГПК України, скаржник зазначає, що судами попередніх інстанцій не було належним чином досліджено докази істотного зростання цін на будівельні матеріали.

Узагальнений виклад позиції інших учасників справи, та клопотання, заяви подані у суді касаційної інстанції
9.    Відповідачем подано відзив на касаційну скаргу, в якому відповідач посилаючись на безпідставність доводів та вимог касаційної скарги, та водночас вказуючи на законність та обґрунтованість судових рішень у справі, просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а судові рішення без змін.
10. 18.10.2023 засобами электронного зв`язку на адресу Верховного Суду представником позивача подано клопотання з інформацією про те, що останнім подавалось до Суду  клопотання  про проведення засідання в режимі відеоконференцзв`язку, але зазначене клопотання, у зв`язку з технічними несправностями, відсутнє у автоматизованій системі документообігу суду. 
Подане представником позивача клопотання колегією суддів залишено без задоволення, з огляду на те, що у автоматизованій системі документообігу суду комп`ютерній програмі «Діловодство спеціалізованого суду» відсутня інформація про звернення  представника позивача раніше до суду з клопотанням про проведення засідання в режимі відеоконференцзв`язку, тоді як подане 18.10.2023  представником позивача клопотання не відповідає положенням ст. 197 ГПК України, яким передбачено строки та порядок звернення з таким клопотанням.

Фактичні обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
11. Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій,        29.10.2019 між Територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові (замовник) та ТОВ «БК «Молот Україна» (підрядник) укладено договір про закупівлю робіт №12/241 (далі - договір), відповідно до умов якого, а саме: п.1.1 підрядник зобов`язався у порядку та на умовах, визначених цим договором, своїми силами і засобами на власний ризик та/або із залученням субпідрядника виконати та здати в установлений цим договором термін, згідно з графіком виконання робіт, що є невід`ємною частиною договору, завершені роботи з будівництва адміністративної будівлі органу державної влади з господарськими будівлями та контрольно-пропускним пунктом по вул. Трускавецькій - вул. Академіка Я. Підстригача (А) в м. Львові згідно технічної специфікації, викладеної в тендерній документації, а замовник прийняти згідно із цим договором та чинним законодавством України належним чином виконані роботи після перевірки фізичних та вартісних показників та сплатити їх вартість по мірі надходження коштів на його рахунок, передбачених на ці цілі.
12.    Найменування робіт: «Будівництво адміністративної будівлі органу державної влади з господарськими будівлями та контрольно-пропускним пунктом по вул. Трускавецькій - вул. Академіка Я. Підстригача (А) в м. Львові» (70112000-9 Будівництво нежитлової нерухомості) (п.1.2 договору).
13. Згідно з п.4.2 договору договірна ціна є твердою і може бути уточнена за наступних умов: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни обсягу та якості робіт); зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; зміни індексу інфляції; зміни тарифів, що встановлюються на законодавчому рівні.
14. Відповідно до п.5.1 договору підрядник виконує роботи в строк, передбачений Графіком виконання робіт, що є невід`ємною частиною договору, який погоджується та підписується сторонами при наявності фінансування за даним предметом договору.
15.    Графік виконання робіт є обов`язковим до виконання підрядником і порушення зазначених    у ньому строків визначається сторонами як невиконання істотних умов договору, та є підставою для розірвання договору замовником в односторонньому порядку (п.5.2 договору).
16. Згідно з п.5.3 договору підрядник починає виконання робіт в строк зазначений в графіку виконання робіт, про що письмово повідомляє замовника, шляхом направлення відповідного листа-повідомлення на адресу замовника.
17. У п.6.1.8 договору сторони погодили, що замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений договором підряду стає неможливим.
18. Пунктом 8.1 договору сторони погодили, що підрядник забезпечив виконання своїх зобов`язань за договором (депозит безвідсотковий) в розмірі 5% від суми договору (платіжне доручення від 29.10.2019 року №318) 7 596 485 грн.
19.    Забезпечення виконання договору не повертається та підлягає перерахуванню до відповідного бюджету у випадку невиконання підрядником його договірних зобов`язань, що призведе до передчасного розірвання договору, або ж розірвання договору з ініціативи підрядника, не пов`язане з наданням послуг/виконанням робіт (п.8.2 Договору).
20. Відповідно до п.8.3 договору замовник повертає забезпечення виконання договору з наступних підстав: у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними; у випадках, передбачених    ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі», а також згідно умовами, зазначеними в договорі; у разі розірвання договору за згодою сторін, але не пізніше ніж протягом 5 банківських днів з дня настання зазначених обставин.
21. Згідно з п.11.1 договору останній набирає чинності з дня укладення його сторонами і діє до 31 грудня 2021 року.
22.    Невід`ємними частинами договору є: Додаток №1 Договірна ціна з відповідними розрахунками; Додаток №2 Графік виконання робіт; Додаток №3 План фінансування.
23.    Додатковою угодою №6 від 11.11.2020 сторони погодили календарний графік виконання робіт на жовтень-грудень 2020 pоку, а додатковими угодами №10 від 11.02.2021, №11 від 19.04.2021, №12 від 17.08.2021 року, №13 від 02.11.2021 року календарний графік виконання робіт на січень-листопад 2021 року.
24.    Додатковою угодою №10 від 11.02.2021 сторони погодили продовжити строк дії договору до 31 грудня 2022 року.
25. Поряд з тим, судом встановлено, що листами від 25.06.2021 №25/1 та від 22.07.2021 №22/1 підрядник повідомив замовника про істотне зростання цін на будівельні ресурси та матеріали, яке неможливо було передбачити наперед, просив збільшити встановлену у договорі вартість робіт або розірвати договір за взаємною згодою сторін.
26.    У відповідь замовник листами від 14.07.2021 №12-09-12275 вих-21 та від 06.08.2021 №12-09-13728 вих-21 відмовив у збільшенні вартості робіт та розірванні договору.    Зокрема, замовник зазначив про ненадання підрядником доказів істотного зростання вартості будівельних ресурсів та матеріалів.
27.    Листами від 19.08.2021        №19/1 та від 08.10.2021 №08/1 підрядник надав замовнику наявні у нього докази істотного зростання цін на будівельні ресурси та матеріали і запропонував розірвати договір за взаємною згодою сторін,    на підставі ч.4    ст.321 ГК України    та абз.2 ч.5    ст.844 ЦК України.
28. Листом від 20.12.2021 №20/1 підрядник надіслав замовнику проект додаткової угоди про розірвання договору за взаємною згодою сторін.
29.    У відповідь замовник надіслав підряднику лист від 14.01.2022 №12-09-579 вих-21 про відмову від розірвання договору та пропозицію з`явитися на зустріч з метою підписання додаткової угоди до договору на 2022 рік та Графіку виконання робіт на 2022 рік на суму 75 000 000 грн, проте, позивач графіку виконання робіт на 2022 рік не надав, у зв`язку з чим, додаткова угода на 2022 рік не була укладена.
30.    Листом від 19.01.2022 року №19/1 підрядник повідомив замовника про те, що у зв`язку з істотним зростанням цін на будівельні матеріали та ресурси та виникнення необхідності виконання додаткових об`ємів робіт по об`єкту, станом на той час, неможливо продовжувати будівництво вказаного об`єкту по чинному залишковому кошторису. Цим листом також повідомлено про те, що наявне спостереження та охорона будівельного майданчика об`єкта, яка проводиться за ініціативою та за рахунок підрядника, попередньо здійснюється до 19.02.2022. Додатками до вказаного листа позивач надав Акт прийому-передачі будівельного майданчика, у якому, зокрема зазначено, що сторони погодили, що будівельний майданчик прийнятий замовником для подальшого зберігання та виконання робіт та Реєстр виконавчої документації по об`єкту «Будівництво адміністративної будівлі органу державної влади з господарськими будівлями та контрольно-пропускним пунктом по вул. Трускавецькій вул. Академіка Я. Підстригача (А) в м. Львові». Вказані документи підписані в односторонньому порядку позивачем.
31.    Листом від 24.01.2022        №12-09-953 вих-22 замовник повідомив підрядника про недотримання п.п.5.2 та 6.1.8    договору, неналежне виконання підрядником умов договору, що призведе до невиконання робіт у строки, встановлені договором та неотримання замовником кінцевого результату. У зв`язку з наведеним у вказаному листі замовник відмовився в односторонньому порядку від договору.
32.    Встановивши вказані обставини, суди, посилаючись на положення ст.ст. 652, 837, 844,        846        ЦК    України, ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», вказали на те, що одностороння відмова замовника є правомірною, враховуючи факт невиконання позивачем обов`язку з    погодження    Графіку виконання        робіт на 2022 рік, а також враховуючи повідомлення підрядника про неможливість подальшого виконання умов договору, що призвело до несвоєчасного початку робіт у 2022 році та відповідно застосування замовником наслідків, передбачених п. 6.1.8 договору. Крім того, суди зазначили, що договірна ціна договору є твердою і може бути уточнена за умов визначених у п. 4.2. договору, при цьому, у п.6.4.21 договору сторони погодили, що підрядник не може вимагати перегляду договірної ціни, у зв`язку із зростанням цін на ресурси, що використовуються для виконання робіт, зважаючи на зазначене суди встановили відсутність підстав для розірвання договору. Також, зважаючи на положення п.п. 8.2, 8.3 договору, положення ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі», суди встановили, що в даному випадку відсутні підстави для повернення позивачу забезпечення виконання договору, у    визначеному договором    розмірі.
    
Позиція Верховного Суду
33.    Перевіривши правильність застосування        судами норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення    представника відповідача, дослідивши доводи, наведені у касаційній скарзі, та    заперечення викладені у відзиві на касаційну скаргу, Верховний Суд вважає, що        касаційне провадження в частині підстав касаційної скарги, передбачених пунктом 1 частини 2 статті 287    ГПК України, необхідно закрити, в частині підстав касаційного оскарження судових рішень, передбачених пунктом 4 частини 2 статті 287    ГПК України,    касаційна скарга не підлягає задоволенню, зважаючи на таке.
34.    Відповідно до частини        1 статті 300    ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
35. Верховний Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частині 3 статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
36. Так самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначаються підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, п.п. 1, 4 ч. 2 ст. 287    ГПК України, покладається на скаржника.
37. Як вказувалось, предметом спору у даній справі є вимоги про    визнання недійсною односторонньої відмови замовника від договору про закупівлю робіт, розірвання договору про закупівлю робіт, та зобов`язання повернути позивачу забезпечення виконання договору.
38. Звертаючись з касаційною скаргою скаржник посилається на п. 1 частини 2 ст. 287 ГПК України, та зазначає, що суди попередніх інстанцій приймаючи рішення про відмову у позові не врахували правових висновків, викладених у постановах Верховного Суду: від 13.09.2019 у справі № 911/1433/18, щодо застосування положень ч. 2 ст. 849 ЦК України, оскільки судами належним чином не досліджено підстав для відмови замовника від договору, при цьому скаржник вказує на те, що за загальним правилом зміна і розірвання договору допускається за згодою сторін, як визначено положеннями ст. 188 ГК України, вказаного не враховано судами, оскільки суди в порушення        ст. 849 ЦК України та        ст.ст. 89, 236        ГПК України, прийняли рішення без належної оцінки обставин справи, що призвело до неврахування правових висновків, викладених у постановах Верховного Суду    від 05.07.2019 у справі № 916/1684/18, від 31.07.2019 у справі № 922/3248/18, від 13.02.2020 у справі № 921/109/19.        Також скаржник зазначає, що судами не враховано положення ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», яким встановлено можливість внесення змін у договір закупівлі, у зв?язку із збільшенням ціни за одиницю товару, з урахуванням положень ст. 652 ЦК України, при цьому, судами не враховано правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.
Крім того, скаржник зазначає, що апеляційний суд не врахував правових висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16, від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц, щодо належного та ефективного способу захисту порушеного права.    
39. За змістом пункту 1 частини 2 ст.        287    ГПК України    оскарження судових рішень з підстави, передбаченої цим пунктом, може мати місце за наявності таких складових: неоднакове застосування одних і тих же норм матеріального права апеляційним судом у справі, в якій подано касаційну скаргу, та у постанові Верховного Суду, яка містить висновок щодо застосування цієї ж норми права у подібних правовідносинах; ухвалення різних за змістом судових рішень у справі, в якій подано касаційну скаргу, і у справі, в якій винесено постанову Верховного Суду; спірні питання виникли у подібних правовідносинах.
40.    Процесуальний закон у визначених випадках передбачає необхідність оцінювання правовідносин на предмет подібності. З цією метою суд насамперед має визначити, які правовідносини є спірними, після чого застосувати змістовий критерій порівняння, а за необхідності - також суб`єктний і об`єктний критерії. З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків сторін спору) є основним, а два інші - додатковими. Суб`єктний і об`єктний критерії матимуть значення у випадках, якщо для застосування норми права, яка поширюється на спірні правовідносини, необхідним є специфічний суб`єктний склад цих правовідносин або їх специфічний об`єкт. Такий правовий висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19.
41.    Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що таку подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи. Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні правовідносини).
42. Проаналізувавши доводи, наведені у касаційній скарзі, в обґрунтування        підстави касаційного оскарження визначеної у пункті 1 частини 2 ст. 287    ГПК України, Верховний Суд зазначає, що наведені скаржником        у касаційній скарзі постанови Верховного Суду прийнято у правовідносинах, які не є подібними до правовідносин у справі, що розглядається Судом.
43. Як вбачається із        змісту судових рішень у        справі № 911/1433/18 предметом спору у даній справі є вимоги про визнання недійсним правочину щодо одностороннього розірвання договору, позов обгрунтовано безпідставною відмовою замовника робіт від договору. Так, задовольняючи позов, місцевий господарський суд виходив з того, що затримка підрядником виконання робіт за договором підряду,        і незакриття авансового платежу в договірні строки, були пов`язані не з неналежним виконанням зобов`язань з вини підрядника, а з порушенням замовником умов договору підряду в частині надання доступу техніці та працівникам підрядника і супроводження постачання матеріалів та вивезення будівельного сміття. За таких обставин місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що підрядник діяв у спосіб та в межах, визначених законодавством України та договором підряду. Суд апеляційної інстанції скасовуючи рішення суду першої інстанції та приймаючи постанову про відмову в позові, свої висновки мотивував правомірністю спірного правочину з огляду на наявність у замовника безумовного права на відмову від договору підряду в будь-який час до їх закінчення підрядником, як визначено частиною 4 статті 849 ЦК України.
Касаційний суд скасовуючи судові рішення у справі № 911/1433/18        та направляючи справу на новий розгляду до суду першої інстанції зазначив про те, що положення частин 2 та 4 статті 849 ЦК України містять дві самостійні підстави відмови замовника від договору підряду та, відповідно, різні правові наслідки таких дій, законність відмови замовника від договору підряду на підставі частини 2        цієї статті ЦК України, у випадку недоведеності порушень умов договору підряду зі сторони підрядника, не може «виправдовуватись» безумовним правом замовника відмовитися від договору підряду на підставі        частини 4 цієї статті. Обставини наявності або відсутності порушення умов договору підряду зі сторони підрядника мають безпосереднє значення для правильного вирішення судами спорів про визнання недійсною відмови замовника від договору підряду в порядку частини 2 статті 849 ЦК України та підлягають з`ясуванню судами у вирішенні таких спорів. Отже, касаційний суд зазначив, що        як рішення місцевого господарського суду, так і постанова суду апеляційної інстанції прийняті при неправильному застосуванні положень статті 849        ЦК        України та недотриманні приписів статей 89, 236 ГПК України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Суди попередніх інстанцій не надали належної правової оцінки спірному правочину щодо односторонньої відмови Аеропорту від договору підряду на предмет мотивів такої відмови, в розумінні частин 2 та 4 статті 849 ЦК України.
44.    У справі, що зараз розглядається Верховним Судом, судами було достеменно встановлено обставини та досліджено докази, якими підтверджено наявність підстав у замовника для відмови від договору. Так, судами зазначено, що позивачем не погоджено     з відповідачем Графіку виконання робіт на 2022 рік, що стало причиною неналежного виконання позивачем п. 5.2. договору, крім того, позивач неодноразово повідомляв відповідача (листи позивача відповідачу за період з 25.06.2021        по 20.12.2021) про неможливість подальшого виконання умов договору з пропозицією розірвати договір, що призвело до несвоєчасного початку робіт у 2022 році та відповідно застосування замовником наслідків, передбачених п. 6.1.8 договору. Отже, судами у справі встановлено всі необхідні обставини для висновку про правомірність відмови замовника від договору, зважаючи на положення частини 2 ст. 849    ЦК    України.
45.    Таким чином, проаналізувавши зміст судових рішень у справі № 911/1433/18, касаційний суд вважає, що неврахування судами правових висновків, викладених у постанові Верховного Суду у справі № 911/1433/18, не може бути підставою для скасування судових рішень у даній справі, оскільки вказана        справа не є подібною до справи, що     зараз розглядається Верховним Судом,        зважаючи на різні обставин справи та докази подані сторонами на їх підтвердження, у зв`язку з цим є різними і висновки, визначені судами за наслідками розгляду спору у справах.
46.    Щодо доводів скаржника про неправильне застосування судами положень ст. 188 ГК України, ст. 652 ЦК України, положень ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та прийняття рішень з порушенням ст.ст.        89, 236        ГПК України, щодо належної оцінки обставин справи, саме підстав відмови замовника від договору,        та наявності підстав для розірвання договору, що призвело до        неврахування судами правових висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 05.07.2019 у справі № 916/1684/18, від 31.07.2019 у справі № 922/3248/18, від 13.02.2020 у справі № 921/109/19, від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, касаційний суд зазначає наступне.
47. Як регламентовано приписами статей 651, 654 ЦК України, зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Зміна або розірвання договору вчиняється в тій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.
48.    Частинами 1 та 2 статті 652 ЦК України передбачено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
49.    Таким чином, закон пов`язує можливість розірвання договору одночасно з наявністю істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, та з наявністю чотирьох умов, визначених частиною 2 статті 652 ЦК України, при істотній зміні обставин, з яких сторони виходили, укладаючи договір.
50. Як вбачається з матеріалів справи позивач звертаючись з вимогою про розірвання договору, посилався на істотне зростання цін на будівельні матеріали та ресурси.
51. Пунктом 6.4.21 договору, сторони погодили, що підрядник не може вимагати перегляду договірної ціни, у зв`язку із зростанням цін на ресурси, що використовуються для виконання робіт. Отже, суди     проаналізувавши обставини справи та подані сторонами докази на їх підтвердження, встановили відсутність всіх умов, визначених вищевказаними положеннями, за яких можливе розірвання договору за рішенням суду, а тому суди обґрунтовано відмовили у задоволенні позову про розірвання договору.
52. Верховний Суд вважає, хибними доводи скаржника щодо помилкового віднесення судами до комерційного ризику підрядника зростання цін на матеріали і ресурси, з огляду на наступне.
53.    Відповідно до частини 1 статті 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
54. Суб`єкти господарювання укладають договори на різних, погоджених між ними умовах. Суб`єкти господарської діяльності здійснюють господарську діяльність на власний ризик, самостійно обирають способи поведінки з контрагентами, способи проведення та оформлення господарських операцій тощо.
55.         Суд звертає увагу, що однією з основоположних засад цивільного законодавства є добросовісність (пункт 6 частини першої статті 3 ЦК України) і дії учасників цивільних правовідносин мають бути добросовісними, відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.
56.         У разі здійснення підприємницької діяльності особа (у даному випадку, позивач) має усвідомлювати, що господарська діяльність здійснюється нею на власний ризик, особа має здійснювати власний комерційний розрахунок щодо наслідків здійснення відповідних дій, самостійно розраховувати ризики настання несприятливих наслідків в результаті тих чи інших її дій та самостійно приймати рішення про вчинення чи утримання від таких дій (аналогічна правова позиція викладена у пункті 6.42 постанови Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі № 910/15484/17).
57. Отже, фактично позивач здійснюючи господарську діяльність             приймає як сприятливі наслідки такої господарської діяльності так і несприятливі, а тому,  підписуючи договір позивач має здійснювати власний комерційний розрахунок щодо наслідків здійснення відповідних дій, та відповідно в даному випадку позивач повинен був врахувати обставини щодо можливого        збільшення ціни на будівельні матеріали та можливості внесення змін у договір підряду, зважаючи на таке збільшення, з урахуванням того, що договір між сторонами укладено відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі».
58. Посилання скаржника на постанови Верховного Суду від 05.07.2019 у справі № 916/1684/18, від 31.07.2019 у справі № 922/3248/18, від 13.02.2020 у справі № 921/109/19 є безпідставним, оскільки, предметом спору у справі № 916/1684/18 є вимоги про зобов`язання відповідача та будь-яких інших осіб усунути перешкоди в користуванні торговельним місцем шляхом звільнення торговельного місця, у справі № 922/3248/18 предметом спору є вимоги про        визнання    недійсним пункту    41.3    статті 41 договору оренди, у справі № 921/109/19 предметом спору є вимоги про розірвання договору користування майном на праві господарського відання, спори у вказаних справах стосуються орендних правовідносин, і відповідно положення про зміну і розірвання договору        у зазначених справах застосовувались зважаючи на відповідний предмет і підстави позову. Отже, правові висновки Верховного Суду, викладені у справах № 916/1684/18, № 922/3248/18, № 921/109/19, не можуть бути застосовані у даному випадку, оскільки правовідносини у справі, що розглядається зараз Судом виникли за іншого матеріально - правового регулювання правовідносин.
59.    При цьому, скаржник зазначає, що        судами неправильно застосовано положення ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та не враховано правових висновків, викладених у постанові    Верховного Суду        від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.
60.    Як вбачається    із    змісту    судових рішень у справі № 927/491/19        предметом спору у справі є вимоги про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 253 229,67 грн, позов обгрунтовано тим, що внесеними змінами у договір зукупівлі газу, ціна на газ за договором        збільшилася на 45,81 %, а обсяг поставленого газу істотно зменшився, що є порушенням ст. 36 Закону «Про публічні закупівлі»    та підставою недійсності договору. Судовими рішеннями у справі позов задоволено. Суд касаційної інстанції скасував судові рішення у справі в частині визнання недійсними додаткових угод до договору на постачання природного газу    та        ухвалив у цій частині    нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовив, в іншій частині судові рішення    залишив без змін.
Касаційний суд переглядаючи судові рішення у справі № 927/491/19, зокрема, вказував на те, що договори, укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону «Про публічні закупівлі», є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом. Верховний Суд вважає, що метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). Верховний Суд також звертає увагу на зміст п. 4.2. Договору між Відділом та ТОВ «АС», відповідно до якого, ціна цього договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін залежно від реального фінансування видатків споживача, тобто Відділу. Таким чином, Договір взагалі не передбачає можливість збільшення ціни за одиницю товару. Проте можливість зміни і порядок зміни такої істотної умови договору як ціна має бути обов`язково передбачена як у проекті договору (тендерній документації), так і в самому договорі, який укладено на відкритих торгах. Обидві сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку газу (тобто постійне коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими). Тому сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку товару. Враховуючи, що договір не містив відповідних застережень та положень, зазначені аргументи скаржника відхиляються.
Крім того, Верховний Суд звернув увагу на невірне тлумачення скаржником висновків суду апеляційної інстанції. Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції). Враховуючи викладене, Верховний Суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій про недійсність додаткових угод № 2-5, з уточненням, що такі додаткові угоди є нікчемними згідно зі ст. ст. 36, 37 Закону    України    «Про публічні закупівлі», і відповідно не породжують жодних правових наслідків для сторін.
61. Як вказувалось у справі, що розглядається касаційним судом, суди зважаючи на положення ст. 652 ЦК України та обставини встановлені судами, в даному випадку не встановили підстав для розірвання договору, крім того, суди проаналізувавши переписку сторін у справі, встановили, що позивач вказуючи на істотне зростання цін на будівельні ресурси та матеріали, пропонував відповідачу розірвати договір підряду, на підставі ст. 321 ГК України та ст. 844 ЦК України, позивачем не було запропоновано відповідачу проекту договору про внесення змін у договір підряду, з належним обґрунтуванням істотної зміни обставин щодо ціни на будівельні матеріали та ресурси, з зазначенням обґрунтованої ціни договору,  тоді як, майже з усіма листами, адресованими відповідачу, позивач надсилав відповідачу проект договору про розірвання договору підряду. 
62. Отже, безпідставним є посилання скаржника на неврахування правових висновків, викладених у постанові Верховного Суду від    18.06.2021 у справі № 927/491/19, оскільки, справа №    927/491/19 та справа, що розглядається Судом не є подібними за встановленими судами обставинами справи.
63.  З урахуванням  вищезазначеного, касаційний суд     також погоджується з висновками судів попередніх інстанції про те, що оскільки відсутні підстави для розірвання договору, сума забезпечення виконання договору не підлягає поверненню позивачу, зважаючи на те, що        положеннями ст.ст. 27, 37        Закону України «Про публічні закупівлі» та умовами п. 8.2, 8.3. укладеного сторонами договору визначено підстави такого повернення, і в даному випадку такі підстави для повернення відсутні.
64. Крім того, у касаційній скарзі скаржник зазначає, що апеляційним судом не враховано правових висновків, викладених у постановах Великої Палата Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16, від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц,  саме що, право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним. Такі доводи позивача є безпідставними, оскільки, апеляційний суд з урахуванням положень ст. 236 ГПК України, встановивши всі необхідні в даному випадку  обставини справи, з урахуванням предмета і підстав позову, вказав на відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог у справі.
65. Згідно із пунктом        5 частини 1 статті 296    ГПК України    суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.
66. Зважаючи на те, що підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини 2 статті 287 ГПК України, не отримала підтвердження після відкриття касаційного провадження, колегія суддів відповідно до пункту 5 частини 1 статті 296 цього Кодексу         зазначає про необхідність закриття касаційного провадження за касаційною скаргою    ТОВ «БК «Молот Україна»    в частині підстави, передбаченої у пункті 1 частини 2 статті 287 ГПК України.
67. Щодо інших доводів касаційної скарги зазначених скаржником в обґрунтування підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 4 частини 2 ст. 287    ГПК України, колегія суддів зазначає наступне.
68.    Відповідно до частини 3 статті 310    ГПК України    підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.
69.    За змістом пункту 1 частини 3 статті 310    ГПК України    достатньою підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є не саме по собі порушення норм процесуального права, а зазначене процесуальне порушення у сукупності з належним обґрунтуванням скаржником заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини 2 статті 287 цього Кодексу.
70.        Проте, як уже зазначалося, підстава касаційного оскарження, наведена скаржником у касаційній скарзі пункт 1 частини 2 статті 287    ГПК України, у цьому випадку, не отримала підтвердження, після відкриття касаційного провадження, у зв`язку з чим такі доводи як неналежне дослідження зібраних у справі доказів відхиляються судом касаційної інстанції. При цьому, доводи касаційної скарги наведені в обґрунтування підстави касаційного оскарження передбаченої        п. 4 частини 2 ст. 287 ГПК України також зводяться до незгоди скаржника із наданою судами оцінкою доказам у справі та переоцінкою обставин справи, що суперечить положенням ст. 300 ГПК України.
71.    Враховуючи наведені положення законодавства та обставини, встановлені судами попередніх інстанцій, зважаючи на межі перегляду справи судом касаційної інстанції, передбачені статтею 300    ГПК України,    колегія суддів, відповідно до пункту 5 частини 1 статті 296 цього Кодексу, вважає, що касаційне провадження в частині підстав касаційної скарги, передбачених пунктом 1 частини 2 статті 287    ГПК України, необхідно закрити, в частині підстав касаційного оскарження судових рішень передбачених пунктом 4 частини 2 статті 287    ГПК України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду залишити без змін.    
    
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
72.    Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 308    ГПК України    суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити рішення судів першої та апеляційної інстанції без змін, а скаргу -   без задоволення.
73.    Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права (частина 1 статті 309    ГПК України).
74.    Враховуючи викладене, касаційне провадження        за касаційною скаргою ТОВ «БК «Молот Україна» з підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 1 частини 2 статті 287 ГПК України закрити,            з підстави передбаченої п. 4 частини 2 статті 287 ГПК України залишити без задоволення, постанову Західного апеляційного господарського суду від 06.03.2023 та рішення Господарського суду Львівської області від 22.09.2022, необхідно залишити без змін.
    
Розподіл судових витрат
75. Судовий збір за подання касаційної скарги в порядку ст. 129    ГПК України    покладається на скаржника.
Керуючись статтями 296, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:
1.    Касаційне провадження за касаційною скаргою    Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Молот Україна»    на постанову        Західного апеляційного господарського суду від 06.03.2023 та рішення    Господарського    суду Львівської    області від 22.09.2022 у справі №914/234/22    з підстави касаційного оскарження    судових рішень, передбаченої пунктом 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, закрити.
2. Касаційну скаргу    Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Молот Україна» на постанову        Західного апеляційного господарського суду від 06.03.2023 та рішення Господарського суду Львівської області від 22.09.2022 у справі №914/234/22    з підстави касаційного оскарження    судових рішень, передбаченої пунктом 4 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, залишити без задоволення.
3.        Постанову    Західного апеляційного господарського суду від 06.03.2023 та рішення Господарського суду Львівської області від 22.09.2022 у справі №914/234/22    залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                                                          О.А. Кролевець
    
Судді                                                                                                                                       О.М.    Баранець
    
                                                                                                                                                     Г.О. Вронська