ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
07 грудня 2023 року                                                                              
м. Київ                                                          
справа № 139/244/20
провадження № 51-2486км23
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
 
головуюча                                               ОСОБА_1 ,
судді:                                                        ОСОБА_2 , 
                                                                              ОСОБА_3 ,
 
секретар судового засідання                        ОСОБА_4 ,
 
учасники  судового провадження:
прокурор                                                             ОСОБА_5 ,
засуджена                                                          ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисник                                                             ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
            
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженоїОСОБА_6 на вирок Вінницького апеляційного суду від 30 березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015020230000103, стосовно 
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась у с. Галайківці Мурованокуриловецького району Вінницької області та проживає у АДРЕСА_1 , засудженої за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі - КК України). 
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженої через суворість, виклала вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суд) про скасування вироку Вінницького апеляційного суду від 30 березня 2023 року в частині призначення покарання та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Свої доводи захисник мотивує тим, що станом на дату подання касаційної скарги засуджена повністю визнала свою вину, щиро розкаялась у вчиненому, попросила вибачення у потерпілих, повернула кошти потерпілим, що підтверджується довідками та банківськими квитанціями.
Крім того, зазначає, що ОСОБА_6 станом на 04 квітня 2023 року перебувала в стані вагітності,  що підтверджено медичною довідкою КНП «КДЦ» Святошинського району м. Києва. На думку захисника зазначена обставина не була відома на час розгляду апеляційних скарг Вінницьким апеляційним судом та  є нововиявленою.
Захисник вважає, що призначене судом апеляційної інстанції покарання є занадто суворим, оскільки засуджена втратить соціальні зв`язки з суспільством, не зможе належним чином здійснювати свої материнські обов`язки щодо малолітньої доньки, виносити і народити другу дитину у відповідній медичній установі.
 
Зміст судових рішень, у тому числі оскарженого, і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 07 листопада 2022 рокуОСОБА_6 визнано винуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 191 КК України і призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-розпорядчих функцій на строк 2 роки. На підставі ст. 75, п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України її звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки та покладено на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. Іспитовий строк ОСОБА_6 постановлено обчислювати з моменту проголошення вироку - з 07 листопада 2022 року. Вирішено питання речових доказів, судових витрат та цивільного позову.
За вироком Вінницького апеляційного суду від 30 березня 2023 року апеляційні скарги прокурора з доповненнями, представника потерпілих - захисника ОСОБА_8 задоволено.
Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 07 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 191 КК України скасовано в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості. Ухвалено новий вирок, яким визнано ОСОБА_6 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю, що пов`язана з обігом товарно-матеріальних цінностей, на строк 2 роки. Початок строку відбування покарання обвинуваченій ОСОБА_6  постановлено рахувати з моменту затримання на виконання вироку. В решті вирок залишено без зміни.
Як установлено судами, ОСОБА_6 , згідно з розпорядженням № 56 від  8 листопада 2012 року, виданого споживчим товариством «Лідер» (далі - СТ`Лідер), яке займається господарською діяльністю, була прийнята на роботу продавцем 3-ї категорії в магазин СТ «Лідер», що розташований в смт. Муровані Курилівці по вул.Комарова, 49а Вінницької області. Цього ж дня між СТ «Лідер» та ОСОБА_6 було укладено договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, згідно з яким остання несе повну матеріальну індивідуальну відповідальність за всі товарно-матеріальні цінності, передані їй під звіт в установленому порядку, та грошові кошти, отримані від реалізації товару.
Також, ОСОБА_6 01 лютого 2013 року уклала з ФОП ОСОБА_9 , яка займається господарською діяльністю, трудовий договір на посаду продавця в магазин, що розташований в АДРЕСА_2 . Цього ж дня між ФОП ОСОБА_9 та ОСОБА_6 укладено договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, згідно з яким остання несе повну матеріальну індивідуальну відповідальність за всі передані їй під звіт товарно-матеріальні цінності та грошові кошти, отримані від реалізації товару.
Працюючи продавцем продовольчих товарів та виконуючи обов`язки по прийому та реалізації товарів ОСОБА_6 мала у віданні товарно-матеріальні цінності та грошові кошти за реалізований товар, які повинна була здавати ФОП ОСОБА_9 та СТ «Лідер», однак, реалізовуючи злочинний умисел, спрямований на привласнення ввіреного їй чужого майна, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів ОСОБА_6 , знаходячись на своєму робочому місці в магазині в АДРЕСА_2 та працюючи одночасно продавцем в СТ «Лідер» та ФОП ОСОБА_9 , виконуючи покладені на неї обов`язки, в період часу з 01 березня 2014 року по 14 червня 2015 року, здійснила привласнення грошових коштів, які вилучила з каси магазину та товарно-матеріальних цінностей, які в подальшому використовувала для власних потреб.
Згідно акту перевірки окремих питань діяльності СТ «Лідер» та ФОП ОСОБА_9 від 16 травня 2017 року встановлено нестачу товарів на суму 24 769, 92 грн та 150 985,48 грн відповідно, а всього на загальну суму 175 755,40 грн.
Висновком судової економічної експертизи за № 12 від 11 квітня 2019 року нестачу товарно-матеріальних цінностей в СТ «Лідер» в сумі 24 769,92 грн підтверджено частково на суму 24 326,52 грн та нестачу товарно-матеріальних цінностей в ФОП ОСОБА_9 в сумі 150 985,48 грн підтверджено частково на суму 150 417,35 грн.
Отже, умисними діями ОСОБА_6 щодо привласнення чужого майна, яке їй було ввірене, заподіяно матеріальної шкоди СТ «Лідер» в сумі 24 326,52 грн та ФОП ОСОБА_9 в сумі 150 417,35 грн, а всього на загальну суму 174 743,87 грн. Таким чином ОСОБА_6 , вчинила злочин, передбачений ч.4 ст.191 КК України - привласнення чужого майна, яке було ввірене особі, що вчинене у великих розмірах.
 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні засуджена та її захисник підтримали касаційну скаргу, просили її задовольнити. Прокурор просила вирок залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника - без задоволення. 
 
Мотиви Суду
Згідно із ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості засудженоїта правильності кваліфікації її дій у касаційній скарзі не оспорюються.
З урахуванням меж касаційного перегляду судових рішень та підстав для їх скасування або зміни, визначених у ч. 1 ст. 438 КПК України, касаційний перегляд здійснено в частині перевірки доводів, викладених у касаційній скарзі захисника щодо порушення судом апеляційної інстанції Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженої внаслідок суворості.
Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно відповідати характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
У цьому кримінальному провадженні, визначаючи вид та розмір покарання, а також порядок його відбування, місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України віднесено до тяжких злочинів, особу обвинуваченої ОСОБА_6 , яка раніше не судима, вперше притягується до кримінальної відповідальності, одружена, має неповнолітню дитину, за місцем проживання характеризується позитивно, досудову доповідь, згідно якої виправлення ОСОБА_6 можливе в умовах без ізоляції від суспільства, обставиною, яка відповідно ст.66 КК України пом`якшує покарання, суд визнав наявність на утриманні неповнолітньої дитини, відсутність обставин, які згідно ст. 67 КК України обтяжують покарання. Суд апеляційної інстанції вказав, що з часу вчинення кримінального правопорушення з 2014 року до часу апеляційного розгляду обвинувачена заходів для відшкодування шкоди не вживала, що свідчить про те, що обвинувачена не висловлювала жалю з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.
У касаційній скарзі захисник зазначає про обставини, які свідчать про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченої внаслідок суворості, оскільки остання після вступу вироку в законну силу щиро розкаялась у вчиненому, вибачилась перед потерпілими та повністю відшкодувала завдану шкоду, а також вказує на таку обставину, яка не була відома суду апеляційної інстанції, як стан вагітності засудженої, вважаючи цю обставину нововиявленою.
Посилання захисника в касаційній скарзі на наявність нововиявленої обставини як на підставу скасування судових рішень не ґрунтується на вимогах закону. 
Однак доводи щодо суворості призначеного покарання заслуговують на увагу.
Так, до касаційної скарги захисника були долучені банківські квитанції та  довідка № 12 від 11 квітня 2023 року, згідно з якою, ОСОБА_6 повернула ФОП ОСОБА_9 кошти в сумі 150 417,35 грн, та довідка № 40 від 11 квітня 2023 року, видана головою СТ «Лідер» ОСОБА_10 про те, що   ОСОБА_6 повернула кошти в сумі 24 326,52 грн., згідно вироку Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 07 листопада 2022 року. 
Крім того, захисник долучила до своєї касаційної скарги документ від 04 квітня 2023 року, який свідчить про проходження профогляду ОСОБА_6 у КНП «КДЦ» Святошинського району м. Києва, у філії №3 жіночої консультації, який встановив вагітність останньої терміном 4-5 тижнів.
Під час касаційного розгляду було з`ясовано, що 22 листопада 2023 року  ОСОБА_6  під час відбування покарання в ДУ «Кам`янська виправна колонія (№ 34)» народила дитину.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_6 також має малолітню доньку, 2016 року народження. 
Відповідно до ст. 79 КК України спеціальним видом звільнення від відбування покарання є звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років. Закріплення цієї норми в кримінальному законодавстві зумовлено тим, що закон ставить інтереси дитини, її виховання, нормальні умови життя для вагітної жінки вище, ніж негайне виконання покарання.
Передбачене цією нормою закону України про кримінальну відповідальність звільнення від відбування покарання з випробуванням є проявом гуманізму до засудженої та її дитини. Відповідно до частини 1 цієї статті таке звільнення від покарання допускається тільки: 1) щодо вагітних жінок або жінок, які мають дітей віком до семи років; 2) при призначенні їм покарання у виді обмеження волі, а також у виді позбавлення волі, крім позбавлення волі на строк більше п`яти років за тяжкі та особливо тяжкі злочини.
Для застосування вказаної норми права законодавець визначив відповідні підстави, перші з яких містяться безпосередньо у статті 79 КК України і стосуються певних ознак особи, а інші є оціночними та стосуються  індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження, характеру дій винної особи, її способу життя тощо. 
Встановлення оціночних підстав є елементом реалізації дискреційних повноважень суду.
Оцінюючи наявність підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, Суд виходить з принципу гуманізму з урахуванням національного законодавства та міжнародних договорів.
Відповідно до частини 1 статті 3 Конвенції ООН про права дитини в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Міжнародні організації, у тому числі й Європейський Комітет з питань запобігання катуванням чи нелюдському, або такому, що принижує гідність, поводженню та покаранню, неодноразово зазначали, що в`язниця, безумовно, не може бути належним середовищем для немовляти чи малої дитини, однак примусове розлучення матерів і малолітніх дітей є вкрай небажаним.
У цьому кримінальному провадженні,  ОСОБА_6 , засуджена за вчинення злочину передбаченого ч.4 ст. 191 КК України, у період вагітності перебувала в місцях позбавлення волі, де народила дитину та доглядає за немовлям в умовах несвободи, вона є молодою жінкою, має постійне житло, де проживала разом зі своїм чоловіком та малолітньою донькою, повністю відшкодувала потерпілим завдану шкоду. Крім того, Суд звертає увагу на те, що під час касаційного розгляду  ОСОБА_6 висловила щирий жаль із приводу вчиненого та намір не порушувати закон в майбутньому.
Таким чином для застосування статті 79 КК України Судом встановлено факт наявності на утриманні засудженої двох дітей віком до семи років, враховано тяжкість та обсяг вчиненого нею суспільно небезпечного діяння, дані про її особу, щире каяття та повне відшкодування шкоди, позитивну характеристику за місцем проживання та висновок досудової доповіді. 
Наведене в сукупності  надає  можливість запобігти розлученню матері та її двох малолітніх дітей, що на думку колегії суддів  найбільш сприятиме досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства.
Аналогічну позицію викладено в постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 18 травня 2021 року (справа № 191/4297/18,провадження № 51-4574км20).
З огляду на наведене Суд вважає, що виправлення  ОСОБА_6 та попередження вчинення нею нових злочинів можливе без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за її поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням. Тому постановлене стосовно неї рішення апеляційного суду підлягає зміні, а касаційна скарга захисника - частковому задоволенню.
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу захисника  ОСОБА_7 в інтересах засудженоїОСОБА_6 задовольнити частково. 
Вирок Вінницького апеляційного суду від 30 березня 2023 року стосовно ОСОБА_6 змінити.
На підставі ст. 79 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування основного покарання, з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України.
В іншій частині вирок залишити без зміни.
Звільнити  ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з установи виконання покарань.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                  ОСОБА_3