ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 597/1912/23	Головуючий у 1-й інстанції Васильченко В.В. 	
Провадження № 33/817/740/23 	Доповідач - Лекан І.Є.	
Категорія - ч.1 ст. 164 КУпАП  	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 грудня 2023 р. Суддя Тернопільського апеляційного суду Лекан І.Є. 
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Заліщицького районного суду Тернопільської області від 30 листопада 2023 року,
ВСТАНОВИЛА:
Постановою Заліщицького районного суду Тернопільської області від 30 листопада 2023 року ОСОБА_1 визнано винною у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень, а вилучені відповідно до протоколу та зазначені у квитанції №45 від 10.10.2023 року алкогольну продукцію постановлено конфіскувати в дохід держави та стягнуто судовий збір у розмірі 536 (п`ятсот тридцять шість) грн. 80 коп. 
Згідно з постановою суду, 10.10.2023 року о 16:10 год. ОСОБА_1 у м.Заліщики по вул.Стефаника,30, в кіоску «Оболонь» здійснювала господарську діяльність без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, а саме здійснювала продаж пива на розлив та спирту, чим вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП. 
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову Заліщицького районного суду Тернопільської області від 30.11.2023 року відносно неї - скасувати, а провадження в даній справі - закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.
Апелянт вказує, що всупереч вимогам закону, суд належним чином не перевірив обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення та не надав їм належної оцінки в сукупності з іншими доказами, тому дійшов помилкового висновку про наявність в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.
Наголошує на тому, що у складеному щодо неї протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, норми якого закону вона порушила, а також не зазначено, яку саме господарську діяльність вона здійснювала, тобто не розкрито об`єктивну сторону правопорушення.
Вказує, що необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, а саме вчинення три і більше разів. 
Посилається на те, що разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.
Стверджує, що матеріали справи не містять жодних доказів, які б вказували на те, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання та які б свідчили про систематичність такої діяльності.
Зазначає, що відсутні також у матеріалах справи й письмові пояснення з приводу інкримінованого їй правопорушення будь-кого із свідків (покупців). 
Вказує, що рапорт працівника поліції, не містить фактичних даних, на основі яких може бути встановлено наявність чи відсутність адмінправопорушення, винність особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, і самі по собі, в силу положень ст.251 КУпАП, не можуть бути доказом по даній справі.
ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилася, хоча належним чином була повідомлена про день і час розгляду справи, що відповідно до ст.294 КУпАП не перешкоджає апеляційному розгляду справи.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, приходжу до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з наступних підстав. 
       Відповідно до ст. 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення необхідно з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також, з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції належним чином не виконав.
Так, з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 980588 від 10.10.2023 року, складеного ДОП ВП №4 (м. Заліщики) лейтенантом поліції Коцюбою А.В. вбачається, що 10.10.2023 року о 16:10 год. ОСОБА_1 у м. Заліщики по вул. Стефаника, 30, в кіоску «Оболонь» здійснювала господарську діяльність без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, а саме здійснювала продаж пива на розлив та спирту, чим вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП. 
Згідно з диспозицією ч.1 ст.164 КУпАП адміністративна відповідальність настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Таким чином, об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.
Відповідно до ст.3 Господарського кодексу України - під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.
Статтею 42 Господарського кодексу України передбачено, що підприємництво як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
       Відповідно до роз`яснень, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язану з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої – безпосередність (самостійно), систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик її здійснення з метою отримання прибутку (п.2). 
       Таким чином, важливими ознаками господарської діяльності є її систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) та здійснення суб`єктом на власний ризик з метою одержання прибутку.
При цьому, складаючи протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП, уповноважена особа зобов`язана довести наявність таких ознак у діях особи, тобто наявність усіх ознак об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбачених диспозицією вказаної статті.
       Як вбачається, у протоколі про адміністративне правопорушення cерії ВАВ № 980588 від 10.10.2023 року, складеного ДОП ВП №4 (м. Заліщики) лейтенантом поліції Коцюбою А.В. вказано про разовий факт правопорушення.
Окрім цього, у матеріалах справи відсутні докази, які б вказували на те, що ОСОБА_1 у кіоску «Оболонь» зберігала та систематично реалізовувала алкогольні напої без ліцензії з метою отримання прибутку.
       При цьому, ОСОБА_1 в апеляційній скарзі зазначила, що свою вину не визнає, оскільки матеріали справи не містять доказів про те, що вона є суб`єктом господарської діяльності та фізичною-особою підприємцем, а також доказів, що свідчили б про систематичну на особистий ризик діяльність щодо продажу алкогольних напоїв.
З письмових пояснень ОСОБА_2 та відеозапису вбачається, що 10.10.2023 року близько 16:00 год. вона викликала працівників поліції, оскільки нещодавно відпочивала з друзями в палатці «Оболонь», що знаходиться на території ринку м. Заліщики та помітила як продавець здійснювала продаж пива, на її думку, без відповідних на це документів. 
Згідно із рапортом чергового відділу поліції надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що 10.10.2023 об 15:44 від громадянки ОСОБА_2 надійшло повідомлення, що в палатці «Оболонь» здійснюють продаж алкоголю без ліцензії, просить це перевірити. 
З рапорту ДОП відділення поліції №4 (м.Заліщики) Чортківського районного ВП ГУНП в Тернопільській області лейтенанта поліції Коцюби А. вбачається, що ним спільно з дільничним офіцером поліції старшим лейтенантом поліції Чечетовим В. здійснено виїзд на повідомлення від громадянки ОСОБА_2 , яка звернулась з проханням перевірити на наявність документів на продаж слабоалкогольних напоїв палатку «ОБОЛОНЬ», що по АДРЕСА_1 .
Вказано, що провівши перевірку ним було встановлено, що продаж пива здійснюється громадянкою ОСОБА_1 без ліцензії та остання як ФОП не оформлена. Також в приміщенні кіоску «Оболонь» було виявлено пластикові тари з спиртом, зі слів ОСОБА_1 , їх хтось залишив в приміщенні, а хто не пам`ятає.
Зазначено, що було складено адміністративний протокол серії ВАВ № 980588 від 10.10.2023 року за ч.1 ст.164 КУпАП та цим же протоколом вилучено продукцію на продаж якої немає відповідних документів згідно закону та поміщено у камеру зберігання речових доказів у ВП №4 (м.Заліщики).
Пояснення ОСОБА_2 та рапорт працівника поліції містять повідомлення про можливе правопорушення, однак не підтверджують вчинення вміненого ОСОБА_1 правопорушення.
З відеозапису вбачається, що ОСОБА_1 повідомляє працівникам поліції своє ім`я; визнає, що продає пиво, не маючи ліцензії на його реалізацію; показує працівникам поліції за барною стійкої функціонуюче обладнання для розливу пива, переконуючи їх, що вони лише допродають залишки пива, яке раніше у них вже вилучалося; показує холодильні установки в яких містяться пляшки з пивом; повідомляє, що 5 л баклажка зі спиртом і чотири пляшки спирту по 2 л не її, а їх залишив тут її знайомий, документи на них у неї відсутні. 
Вказаний відеозапис містить загальний опис приміщення, кількість, назви товару, проте не підтверджує вчинення вміненого ОСОБА_1 правопорушення.
Беручи до уваги те, що в матеріалах справи відсутні належні докази того, що ОСОБА_1 систематично здійснювала господарську діяльність без одержання ліцензії на продаж алкогольних напоїв з метою отримання прибутку, що не з`ясовано судом першої інстанції при доведені вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, приходжу до висновку, що рішення прийнято на формально досліджених судом першої інстанції доказах, а тому постанова Заліщицького районного суду Тернопільської області від 30 листопада 2023 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП підлягає скасуванню, а справа про адміністративне правопорушення закриттю у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
Відповідно до п.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Беручи до уваги те, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення, передбачений ч.1 ст.164 КУпАП, то вилучені в неї під час здійснення провадження в справі предмети та речі слід повернути ОСОБА_1 ..
       На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 247, 294 КУпАП, 

ПОСТАНОВИЛА:

       Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Заліщицького районного суду Тернопільської області від 30 листопада 2023 року, якою ОСОБА_1 визнано винною у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень, а вилучені відповідно до протоколу та зазначені у квитанції №45 від 10.10.2023 року алкогольну продукцію постановлено конфіскувати в дохід держави та стягнуто судовий збір - скасувати, а справу провадженням закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.
Вилучені у ОСОБА_1 під час здійснення провадження в справі предмети та речі - повернути ОСОБА_1 ..
       Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя