КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

№ справи:757/38949/16 -ц
№ апеляційного провадження: 22-ц/824//2023
Головуючий у суді першої інстанції: Литвинова І.В.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Немировська О.В.
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ  
 
28 вересня  2023 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів:
          головуючий  - Немировська О.В., 
          судді - Желепа О.В., Ящук Т.І.
          секретар - Ольшевський П.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві   цивільну справу   за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Алькор Інвест» до ОСОБА_1 , третя особа: ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки,
за зустрічним позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Алькор Інвест», треті особи: ОСОБА_2 , Реєстраційна служба Головного управління юстиції у м.Києві про припинення іпотеки та вилучення із державного реєстру іпотек запису про іпотеку нерухомого майна,
за об`єднаним позовом ОСОБА_1 до Державного реєстратора Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради -  Київської міської державної адміністрації по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду міста Київ «Плесо» Рашкова Андрія Георгійовича, Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Алькор Інвест» про визнання незаконним та скасування рішення про державну реєстрацію речових прав та їх обтяжень,
за апеляційною скаргою представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Алькор Інвест» - Матієвського Сергія Вікторовича на рішення Печерського районного суду міста Києва від 26 січня 2022 року,
 
встановив:
 в серпні 2016 року позивач - Публічне акціонерне товариство  «Укрсоцбанк» (загальними зборами акціонерів від 09.03.2010 було змінено тип та назву з Акціонерно-комерційний банк соціального розвитку «Укрсоцбанк»,  далі - ПАТ «Укрсоцбанк») звернувся до суду із позовом, в якому просив, для задоволення вимог кредитора за договором про надання відновлюваної кредитної лінії № 10-29/4292 від 01 жовтня 2007 року у сумі 7 962 610, 27 грн. звернути стягнення на предмет іпотеки, а саме: на нежиле приміщення № 64, загальною площею 66, 6 кв.м., що знаходиться за адресою, АДРЕСА_1 , встановити спосіб реалізації предмету іпотеки шляхом продажу з прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження на підставі оцінки майна суб`єктом оціночної діяльності, на рівні не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, посилаючись на те, що 01 жовтня 2007 року між ПАТ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_2 укладено договір про надання відновлюваної кредитної лінії № 10-29/4292 від 01 жовтня 2007 року, відповідно до якого кредитор надав боржнику на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання грошові кошти у сумі 2 500 000, 00 грн. зі сплатою 15% річних та кінцевим терміном повернення заборгованості до 30 вересня 2014 року.
В якості забезпечення виконання зобов`язань за договором відновлюваної кредитної лінії, 01 жовтня 2007 року між  банком було укладено іпотечний договір № 02-10/332 з ОСОБА_3 ,  посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кравченко І. В. і зареєстрований за № 3891,  відповідно до якого в іпотеку було передано нежиле приміщення № 64, загальною площею 66, 6 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . 
30.12.2016 ОСОБА_1 звернувся до суду із зустрічним позовом до ПАТ «Укрсоцбанк», треті особи: ОСОБА_2 та Реєстраційна служба Головного управління юстиції у м. Києві, в якому просив припинити іпотеку та вилучити із державного реєстру іпотек запис про іпотеку нерухомого майна.
У липні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державного реєстратора КП виконавчого органу КМР КМДА Рашкова А.Г., третя особа: ТОВ «ФК «Алькор Інвест», в якому просив визнати незаконним та скасувати рішення про державну реєстрацію речових прав та їх обтяжень. 
20 січня 2020 року ухвалою Печерського районного суду м. Києва, об`єднано позов ОСОБА_1 до Державного реєстратора Комунального підприємства виконавчого органу КМР КМДА по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Київ «Плесо» Рашкова А. Г., третя особа ТОВ «ФК «Алькор Інвест», про визнання незаконним та скасування рішення про державну реєстрацію речових прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу) № 47141263 від 31 травня 2019 року, яким проведена реєстрація права власності № 31805404 від 29 травня 2019 року, та скасування вказаного запису про реєстрацію права власності за ТОВ «Фінансова компанія «Алькор Інвест»  (далі - ТОВ «ФК «Алькор Інвест») для спільного розгляду у вказаній справі.
02 червня 2021 року ухвалою суду залучено до участі у справі правонаступника АТ «Укрсоцбанк» - ТОВ «Фінансова компанія «Алькор Інвест».
Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2021 року було відмовлено у залученні ОСОБА_4 в якості третьої особи. 
Рішенням Печерського районного суду м. Києва  від 26 січня  2022 року було відмовлено у задоволенні позову ТОВ «ФК «АЛЬКОР ІНВЕСТ» до ОСОБА_1 , третя особа ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Прийнято відмову ОСОБА_1   від зустрічного позову до ТОВ «ФК «Алькор Інвест» про визнання про визнання припиненим договору іпотеки закрити, у зв`язку із відмовою позивача від позову.
Позов ОСОБА_1 задоволено та визнано незаконним та скасовано рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу), індексний номер 47141263 від 31 травня 2019 року, державного реєстратора Рашкова А.Г. КП виконавчого органу Київської міської ради -  КМДА по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «ПЛЕСО», яким проведена реєстрація права власності,  запис про право власності № 31805404, від 29 травня 2019 року, приміщення № 64, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , за ТОВ «ФК «Алькор Інвест».
Скасовано запис про реєстрацію права власності від 31 травня 2019 року № 31805404, державного реєстратора КП виконавчого органу КМР КМДА по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «ПЛЕСО» Рашкова А.Г.,  яким проведена реєстрація права власності 29 травня 2019 року на нежиле приміщення № 64, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , за ТОВ «ФК «Алькор Інвест».
Стягнуто з державного реєстратора КП виконавчого органу КМР КМДА по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Київ «Плесо» Рашкова А.Г. на користь ОСОБА_1   судовий збір у розмірі 1 319, 60 грн. та повернуто ОСОБА_1 частину сплаченого судового збору в сумі 551 грн. 
Не погоджуючись з вказаним рішенням, представник ТОВ «ФК «Алькор Інвест» - Матієвський С.В. звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким  задовольнити позовні вимоги ТОВ «ФК «Алькор Інвест»  до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки, та відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування рішення про державну реєстрацію речових прав та їх обтяжень, в частині,  посилаючись на допущені судом першої інстанції порушення норм  матеріального і процесуального права, неповне з`ясування судом обставин, які мають значення для справи та невідповідність висновків суду обставинам справи. Рішення суду в частині зустрічного позову ОСОБА_1 до ТОВ «ФК «Алькор Інвест» про визнання припиненим договору іпотеки залишити без змін.
У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_1 - ОСОБА_5 просить апеляційну скаргу задовольнити частково та змінити резолютивну частину  рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог про скасування реєстраційного запису. 
ОСОБА_4 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2021 року та задовольнити його заяву і залучити до участі в справі в якості третьої особи, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_4 представник ОСОБА_1 - ОСОБА_5 просила залишити апеляційну скаргу без задоволення.
Заслухавши доповідь судді Немировської О.В., пояснення представника ТОВ «ФК «Алькор Інвест» - Матієвського С.В., представника ОСОБА_1 - ОСОБА_5 , дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Звертаючись до суду з позовом, ПАТ «Укрсоцбанк», посилався на те, що 01 жовтня 2007 року між ПАТ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_2 укладено договір про надання відновлюваної кредитної лінії № 10-29/4292 від 01 жовтня 2007 року, відповідно до якого кредитор надав боржнику на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання грошові кошти у сумі 2 500 000 грн. зі сплатою 15% річних та кінцевим терміном повернення заборгованості до 30 вересня 2014 року.
01 жовтня 2007 року в якості забезпечення виконання зобов`язань за договором відновлюваної кредитної лінії, між  банком було укладено іпотечний договір № 02-10/332 з ОСОБА_3 , посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кравченко І. В. і зареєстрований за № 3891,  відповідно до якого в іпотеку було передано нежиле приміщення № 64, загальною площею 66, 6 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . 
Оскільки ОСОБА_2 не виконував належним чином взяті на себе зобов`язання, утворилась заборгованість в сумі 7 962 610 грн. 27 коп., позивач просив звернути стягнення на предмет іпотеки - належне ОСОБА_1 нежиле приміщення шляхом встановлення способу реалізації предмету іпотеки шляхом продажу з прилюдних торгів в межах процедури виконавчого провадження на підставі оцінки майна суб`єктом оціночної діяльності, на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна.
ОСОБА_1 , звертаючись до суду в грудні 2016 року з позовом про визнання припиненим договору іпотеки від 01.10.2007 та вилучення із державного реєстру іпотек запис №3891 про заборону відчуження вказаного нежилого приміщення, посилався на те, що строк виконання основного зобов`язання було змінено і строк позовної давності сплив.
Звертаючись до суду в липні 2019 року з позовом до Державного реєстратора КП виконавчого органу КМР КМДА «Плесо» Рашкова А.Г., третя особа: ТОВ «ФК «Алькор Інвест», про визнання незаконним та скасування рішення про державну реєстрацію речових прав та їх обтяжень індексний номер 47141263 від 31.05.2019 та скасування запису, ОСОБА_1 посилався на те, що його не було поставлено до відома про зміну іпотекодержателя, пакет необхідних документів для проведення державної реєстрації був відсутній у реєстратора, вимога про звернення стягнення на предмет іпотеки йому не направлялась, при оформленні рішення не зазначено підставу з обов`язковим посиланням на Закон України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень». 
Рішенням Печерського районного суду м. Києва  від 26 січня  2022 року було відмовлено  у задоволенні позову ТОВ «ФК «АЛЬКОР ІНВЕСТ» до ОСОБА_1 , третя особа ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Прийнято відмову ОСОБА_1   від зустрічного позову до ТОВ «ФК «Алькор Інест» про визнання про визнання припиненим договору іпотеки закрити, у зв`язку із відмовою позивача від позову.
Позов ОСОБА_1 задоволено та визнано незаконним та скасовано рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу), індексний номер 47141263 від 31 травня 2019 року, державного реєстратора Рашкова А.Г. КП виконавчого органу Київської міської ради -  КМДА по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «ПЛЕСО», яким проведена реєстрація права власності,  запис про право власності № 31805404, від 29 травня 2019 року, приміщення № 64, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , за ТОВ «ФК «Алькор Інвест».
Скасовано запис про реєстрацію права власності від 31 травня 2019 року № 31805404, державного реєстратора КП виконавчого органу КМР КМДА по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «ПЛЕСО» Рашкова А.Г.,  яким проведена реєстрація права власності 29 травня 2019 року на нежиле приміщення № 64, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , за ТОВ «ФК «Алькор Інвест».
Стягнуто з державного реєстратора КП виконавчого органу КМР КМДА по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Київ «Плесо» Рашкова А.Г. на користь ОСОБА_1   судовий збір у розмірі 1 319, 60 грн. та повернути ОСОБА_1 частину сплаченого судового збору в сумі 551 грн. 
В ході розгляду справи в суді апеляційної інстанції  22 червня 2023 року ТОВ «ФК «Алькор Інвест» подало заяву про відмову від позову до ОСОБА_1 , третя особа: ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки.  Ухвалою Київського апеляційного суду від 22 червня 2023 року було прийнято відмову ТОВ «ФК «Алькор Інвест» від позову до ОСОБА_1 , третя особа: ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки, визнано в цій частині рішення суду першої інстанції нечинним та закрито провадження. Тому в цій частині рішення суду першої інстанції не переглядається.
Задовольняючи позов ОСОБА_1 до Державного реєстратора КП виконавчого органу КМР КМДА по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо» Рашкова  А.Г. суд першої інстанції виходив з того, що дії державного реєстратора були протиправними, оскільки між  іпотекодавцем та іпотекодержателем не існувало  договору про  задоволення вимог іпотекодержателя у спосіб, визначений іпотечним договором, окремого застереження в іпотечному договорі, як підставу для виникнення права власності у іпотекодержателя в ст. 37 Закону України «Про іпотеку» не було передбачено і сторони в договорі не зазначено,  позивачем  не надано доказів отримання  вимоги про звернення стягнення на предмет іпотеки від 04.04.2019  відповідачем, державним реєстратором при вчиненні реєстраційної дії не було перевірено подані документи на їх відповідність вимогам пункту 57 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою КМ України від 25.12.2015 №1127.
 Висновок суду першої інстанції щодо незаконності дій державного реєстратора  є  законним, обґрунтованим та відповідає встановленим по справі обставинам. Разом з тим,  рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині позовних вимог, заявлених до державного реєстратора та 
Суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального права та посилався на положення Конституції України, ст. 256-267, 575 ЦК України, Закону України «Про іпотеку», Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою КМ України від 25.12.2015 №1127 
Як видно з матеріалів справи та було правильно встановлено судом першої інстанції 01 жовтня 2007 року між ПАТ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_2 укладено договір про надання відновлюваної кредитної лінії № 10-29/4292 від 01 жовтня 2007 року, відповідно до якого кредитор надав боржнику у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання грошові кошти у сумі 2 500 000, 00 грн. зі сплатою 15% річних та кінцевим терміном повернення заборгованості до 30 вересня 2014 року. В якості забезпечення виконання зобов`язань за договором відновлюваної кредитної лінії 01 жовтня 2007 року ПАТ «Укрсоцбанк» було укладено іпотечний договір № 02-10/332 з ОСОБА_1 , посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кравченко І. В. і зареєстрований за № 3891, за яким в іпотеку було передано нежиле приміщення № 64, загальною площею 66, 6 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .
Відповідно до договору факторингу від 29 березня 2019 року, укладеного між АТ «Укрсоцбанк» та ТОВ «ФК «Укрфінанс Груп», право вимоги за договором про надання відновлювальної кредитної лінії № 10-29/4292 від 01 жовтня 2007 року до позичальника ОСОБА_2 перейшло до нового кредитора ТОВ «ФК «Укрфінанс Груп». 
Згідно з договором від 29 березня 2019 року передачі прав за договором іпотеки № 02-10/3332, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кравченко І. В. 01 жовтня 2007 року і зареєстрованого у реєстрі за № 3891, право вимоги по іпотечному договору майнового поручителя ОСОБА_1 перейшло до нового іпотекодержателя ТОВ «ФК «Укрфінанс Груп».  
Згідно з договором факторингу від 29 березня 2019 року, укладеного між ТОВ «ФК «Укрфінанс Груп» та ТОВ «ФК «Алькор Інвест», право вимоги за договором про надання відновлювальної кредитної лінії № 10-29/4292 від 01 жовтня 2007 року позичальника ОСОБА_2 перейшло до нового кредитора - ТОВ «ФК «Алькор Інвест».
За договором передачі прав за договором іпотеки № 02-10/3332 від 01 жовтня 2007 року, укладеним між ТОВ «ФК «Укрфінансгруп» та ТОВ  «ФК «Алькор Інвест»  29 березня 2019 року, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кравченко І. В.   реєстровий № 3891, права вимоги по іпотечному договору майнового поручителя ОСОБА_1 перейшло до нового іпотекодержателя ТОВ «ФК «Алькор Інвест».
Згідно з витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єктів нерухомого майна № 192014967 від 08 грудня 2019 року, 29 травня 2019 року державним реєстратором КП  виконавчого органу  КМР КМДА  по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо» 
Рашковим А. Г. проведено реєстрацію права власності на нежиле приміщення № 64, площею 66, 6 кв. м. за адресою: АДРЕСА_1 , за ТОВ «Алькор Інвест». 
В позовній заяві ПАТ «Укрсоцбанк» вказував, що ОСОБА_1 як поручителю, було надіслано претензію-повідомлення (вимогу) № 08.306-298/11077 від 05 серпня 2016 року про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання за договором про надання відновлюваної кредитної лінії № 021057133REVOLLINE2 від 12 вересня 2013 року, в якому запропоновано повернути достроково у повному обсязі заборгованість по кредиту та відсотках у розмірі 7 962 610, 27 грн.  Заявляючи вимогу про звернення стягнення на предмет іпотеки, позивач просив встановити спосіб реалізації предмету іпотеки шляхом продажу з прилюдних торгів в межах процедури виконавчого провадження на підставі оцінки майна суб`єктом оціночної діяльності, на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, позивач посилався одночасно на пункти 4.1, 4.2, 4.5.1, 4.6.2 договору іпотеки, за якими  передбачено право іпотекодержателя у разі невиконання або неналежного виконання позичальником основного зобов`язання, або у разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених цим договором, іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду  у спосіб, зазначений у відповідному рішенні суду, а саме: шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження. 
Вказану позовну вимогу позивач, який є правонаступником ПАТ «Укрсоцбанк», підтримував протягом розгляду справи в суді першої інстанції та в апеляційній скарзі на рішення суду просив задовольнити позов. 
В ст. 575 ЦК України передбачено, що окремим видом застави є іпотека - застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.
Правовідносини щодо іпотеки врегульовано Законом України «Про іпотеку».  Згідно з ч. 2  статті 3 зазначеного Закону взаємні права і обов`язки іпотекодавця та іпотекодержателя виникають з моменту державної реєстрації іпотеки відповідно до закону.
Зазначений правовий висновок висловлений Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 29 травня 2019 року у справі № 310/11024/15-ц, провадження № 14-112 цс 19.
Доводи апелянта про те, що  в пункті 4.5.3 Договору іпотеки сторони досягли згоди щодо можливості звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки, в рахунок забезпечених іпотекою зобов`язань, є необґрунтованим, оскільки в статті 37 Закону України «Про іпотеку» (в редакції станом на 01.10.2007)  було закріплено наступне - іпотекодержатель   може   задовольнити  забезпечену  іпотекою  вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки.  Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, який передбачає передачу іпотекодержателю  права  власності  на  предмет  іпотеки в рахунок виконання  основного  зобов`язання, є правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки. Рішення про реєстрацію права  власності  іпотекодержателя  на нерухоме  майно,  що  є  предметом  іпотеки,  може  бути оскаржено іпотекодавцем у суді. 
Іпотекодержатель набуває предмет  іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб`єктом оціночної діяльності. У разі набуття права  власності на предмет іпотеки іпотекодержатель зобов`язаний відшкодувати іпотекодавцю перевищення 90 відсотків вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених  іпотекою вимог іпотекодержателя. 
Право іншої особи з вищим пріоритетом щодо строкового користування нерухомим майном, набутим у власність іпотекодержателем,  зберігає чинність відповідно до умов договору, яким обумовлено таке користування.  Права та вимоги третіх осіб на предмет іпотеки,  набутий у власність іпотекодержателем, які мають нижчий   пріоритет,   ніж   вимога   іпотекодержателя,   втрачають чинність.
Після внесення відповідно до Закону №800-VI від 25.12.2008 змін ч. 1 вказаної статті була викладена в наступній редакції - іпотекодержатель може задовольнити  забезпечену  іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для  реєстрації  права  власності  іпотекодержателя  на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на  предмет  іпотеки  в  рахунок виконання основного зобов`язання.
В ч. 1 статті 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Відповідно до статті 6 цього кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина перша статті 627 ЦК України).  Статтею 628 ЦК України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.  Відповідно до статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
В даній справі у договорі іпотеки сторони передбачили іпотечне застереження з двома визначеними частиною третьою статті 36 Закону України «Про іпотеку» способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки.  Однак  позивач звернувся до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу з прилюдних торгів в межах процедури виконавчого провадження на підставі оцінки майна суб`єктом  оціночної діяльності на підставі статті 38 Закону України «Про іпотеку».
 З урахуванням положень статей 36, 37 та 38 Закону України «Про іпотеку», враховуючи обов`язковість договору для сторін (стаття 629 ЦК України), які, визначаючи його умови, реалізували принцип свободи договору (пункт 3 частини першої статті 3, стаття 627 ЦК України) слід зробити висновок, що, передача права власності іпотекодержателю на предмет іпотеки в рахунок виконання забезпечених іпотекою зобов`язань могла відбуватись тільки за окремо укладеним між сторонами договором. 
В постанові від 11 квітня 2018 року у справі №554/14813/15 Велика Палата Верховного Суду, оцінюючи аналогічний зміст договору іпотеки,  дійшла висновку про те, що такий позасудовий порядок звернення стягнення на предмет іпотеки вимагає укладення додаткового договору про задоволення вимог іпотекодержателя в позасудовому порядку.
Відповідно до ст. 11 Закону України «Про Іпотеку», майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов`язання виключно у межах вартості предмета іпотеки.
В п. 1 Договору іпотеки сторони визначили вартість предмету іпотеки в сумі 3 610 750 грн. В п. 2.4.5 Договору іпотеки передбачено право іпотекодержателя за погодженням з іпотекодавцем здійснювати переоцінку предмета іпотеки у зв`язку зі змінами кон`юктури ринку, інших факторів, а також у разі пролонгації дії основного зобов`язання. Звертаючись за реєстрацією права власності на предмет іпотеки іпотекодержатель надав Висновок про вартість об`єкта незалежної оцінки, яка була визначена в сумі 2 740 500 грн.
Згідно з ч. 1  статті 513 ЦК України правочин щодо заміни кредитора у зобов`язанні вчиняється у такій самій формі, що і правочин, на підставі якого виникло зобов`язання, право вимоги за яким передається новому кредиторові.
До нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов`язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 514 ЦК України).
В ст.  516 ЦК України закріплено, що заміна кредитора у зобов`язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов`язанні, новий кредитор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків. У цьому разі виконання боржником свого обов`язку первісному кредиторові є належним виконанням.
Відповідно до статті 517 ЦК України первісний кредитор у зобов`язанні повинен передати новому кредиторові документи, які засвідчують права, що передаються, та інформацію, яка є важливою для їх здійснення. Боржник має право не виконувати свого обов`язку новому кредиторові до надання боржникові доказів переходу до нового кредитора прав у зобов`язанні.
За статтею 24 Закону України «Про іпотеку» відступлення прав за іпотечним договором здійснюється без необхідності отримання згоди іпотекодавця, якщо інше не встановлено іпотечним договором, і за умови, що одночасно здійснюється відступлення права вимоги за основним зобов`язанням. Якщо не буде доведено інше, відступлення прав за іпотечним договором свідчить про відступлення права вимоги за основним зобов`язанням. Іпотекодержатель зобов`язаний письмово у п`ятиденний строк повідомити боржника про відступлення прав за іпотечним договором і права вимоги за основним зобов`язанням. Правочин про відступлення прав за іпотечним договором підлягає нотаріальному посвідченню. Відомості про таке відступлення підлягають державній реєстрації у встановленому законодавством порядку.
В ст.  2  та ч.1 ст. 3 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» визначено, що державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень - офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. Речові права на нерухоме майно та їх обтяження, що підлягають державній реєстрації відповідно до цього Закону, виникають з моменту такої реєстрації. Момент виникнення права вимоги за іпотечним договором чинне законодавство пов`язує з фактом державної реєстрації іпотеки в порядку, визначеному законодавством.
В ст. 35 Закону України «Про іпотеку» (в редакції станом на квітень 2019 року) закріплено, що у  разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.
Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.
Вимога, встановлена частиною першою цієї статті, не перешкоджає іпотекодержателю здійснювати свої права, визначені цим Законом та/або іпотечним договором, без попереднього повідомлення іпотекодавця, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки.
В постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 вересня 2020 року (справа № 757/13243/17)  звернуто  увагу на те, що належним дотриманням іпотекодержателем процедури повідомлення іпотекодавця та боржника, якщо він є відмінним від іпотекодавця, про вимогу стосовно усунення порушення слід вважати також таке повідомлення, що було надіслане належним чином, проте не отримане внаслідок недбалості або ухилення від отримання. Направлення такої вимоги іпотекодавцю про усунення порушень основного зобов`язання обґрунтовується саме тим, що іпотекодавець має право замість боржника усунути порушення основного зобов`язання і тим самим убезпечити себе від звернення стягнення на належний йому предмет іпотеки. В разі дотримання іпотекодержателем порядку належного надсилання вимоги про усунення порушення основного зобов`язання діє презумпція належного повідомлення іпотекодержателя про необхідність усунення порушень основного зобов`язання, яка може бути спростована іпотекодавцем в загальному порядку.    За відсутності такого належного надсилання вимоги відповідно до частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» іпотекодавець не набуває права звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання.    Таким чином, недотримання вимог частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» щодо належного надсилання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, вимоги про усунення порушення основного зобов`язання унеможливлює застосовування позасудового способу задоволення вимог іпотекодержателя.   При цьому метою повідомлення іпотекодержателем іпотекодавця та інших осіб є доведення до їх відома наміру іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання. Тому іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання лише за умови належного надсилання вимоги, коли іпотекодавець фактично отримав таку вимогу або мав її отримати, але не отримав внаслідок власної недбалості чи ухилення від такого отримання.
Відповідно до п. 6.2. іпотечного договору усі повідомлення за цим договором будуть вважатися зробленими належним чином у випадку, якщо надіслані рекомендованим листом, датою отримання таких повідомлень буде вважатися дата їх особистого вручення або дата поштового штампу про вручення відділення зв`язку одержувача.
У відзиві на позовну заяву ТОВ «ФК «Алькор Інвест» посилається на те, що 27 грудня 2018 року АТ «Укрсоцбанк» як іпотекодержатель повідомило ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки і таке повідомлення було отримано іпотекодержателем 12 грудня 2018 року, а позичальником - 06 грудня 2018, однак  державному реєстратору не було надано належних, допустимих та достовірних доказів направлення повідомлення та отримання вказаних повідомлень адресатами про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Також представник ТОВ «ФК «Алькор Інвест» стверджував, що 02.04.2019 було направлено ОСОБА_2 та ОСОБА_1 повідомлення про звернення стягнення на предмет іпотеки, які повернулись без вручення 20.04.2019 та 17.04.2019 відповідно. Якого змісту було вказане  повідомлення та чому було 04.04.2019 надіслано повторне повідомлення не зазначалось. 
Посилання представника ТОВ «ФК «Алькор Інвест» на факти інших направлень повідомлень ОСОБА_2 та ОСОБА_1 не мають правового значення для справи. 
Представником ОСОБА_1 - ОСОБА_5 було надано до справи  світлокопію зворотного повідомлення про врученнязі штрихкодовим  ідентифікатором 0100107660288и від 04.04.2019,  міститься штриховий кодовий ідентифікатор про вручення: 0306105715821 (а/с 87-89 т. 3), з яких видно, що вказане поштове відправлення було отримано Матієвським С.В . 
В повідомленні про вручення від 08 квітня 2019 року, видавник - відділення Київ-61, з нанесеним штриховим кодом ідентифікатором зазначеного відправлення 0306105715821  міститься підпис отримувача, який вочевидь не відповідає особистому підпису ОСОБА_1 , що міститься у договорі іпотеки № 02-10/3332 та в паспорті ОСОБА_1 ( т. 1 а/с 22, т. 5 а/с 62). 
За інформацією АТ «Укрпошта» вказане відправлення адресоване іншій особі - Матієвському С. В. , який є представником ТОВ «ФК «Алькор Інвест»,  та зазначений номер мобільного телефону адресату: НОМЕР_1 .
Зазначається, що 02 квітня 2019 року, ОСОБА_1 було надіслано повідомлення про звернення стягнення на предмет іпотеки в позасудовому порядку з вимогою про сплату 14 288 648, 18 грн., що суперечить обсягу відповідальності майнового поручителя, передбаченого ст. 11 Закону України «Про іпотеку», яке повернулось 17 квітня 2019 року до відправника у зв`язку із закінченням терміну зберігання. За інформацією АТ «Укрпошта» зазначене поштове відправлення від 02 квітня 2019 року № 0500033292018 надійшло до відділення зв`язку № 1 м. Київ із зазначенням мобільного номеру адресата 380987926263.
За клопотанням представника ТОВ «ФК «Алькор Інвест» судом апеляційної інстанції було витребувано від Департаменту з питань реєстрації виконавчого органу Київської міської ради Київської міської державної адміністрації матеріали реєстраційної справи, яка була сформована в зв`язку з  реєстрацією права власності на нежиле приміщення №64, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 за ТОВ «ФК «Алькор Інвест» на підставі рішення державного реєстратора КП КМР КМДА по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду міста Київ «Плесо» Рашкова А.Г. №31805404 від 29 травня 2019 року.
Відповідно до наданої справи №1842322380000 (електронні копії) щодо об`єкту: приміщення №64 за адресою: АДРЕСА_1 , при проведенні реєстрації ТОВ «ФК «АЛЬКОР ІНВЕСТ»  було надано: відомості про уповноважену особу, копія Договору іпотеки №02-10/3332 від 01.10.2007, зворотне повідомлення поштового відправлення на ім`я ОСОБА_1 на адресу: АДРЕСА_2 , датоване 04.04.2019, поштовий штемпель - 08.04.2019, штриховий кодовий ідентифікатор 0100107660288,  міститься штриховий кодовий ідентифікатор про вручення: 0306105715821, Опис вкладеного до листа «Повідомлення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання вих. №04042019 від 04.04.2019, адресований ОСОБА_1 на 1 аркуші», з оголошеною цінністю, Висновок про вартість об`єкта незалежної оцінки станом на 16.05.2019, Договір передачі прав за Договором Іпотеки від 29.03.2019, Повідомлення від ТОВ «ФК «АЛЬКОР ІВЕСТ» про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на ім`я ОСОБА_1 , датоване 04.04.2019,  Повідомлення від АТ «Укрсоцбанк» про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору та анулювання залишку заборгованості за основним зобов`язанням на ім`я ОСОБА_2 , датоване 27.11.2018, Повідомлення від АТ «Укрсоцбанк» про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору та анулювання залишку заборгованості за основним зобов`язанням на ім`я ОСОБА_1 , датоване 27.11.2018,  Відомості з бази даних про реєстрацію заяв та запитів Державного реєстру речових прав від 31.05.2019, Інформація з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Реєстру прав власності на нерухоме майно,   Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого  майна щодо суб`єкта, Витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності.
 Зворотне повідомлення поштового відправлення на ім`я ОСОБА_1 на адресу: АДРЕСА_2 , датоване 04.04.2019, поштовий штемпель - 08.04.2019, штриховий кодовий ідентифікатор 0100107660288,  міститься штриховий кодовий ідентифікатор про вручення: 0306105715821.  Повідомлення від ТОВ «ФК «Алькор Інвест» про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на ім`я ОСОБА_1 , датоване 04.04.2019, в Описі вкладеного до листа «Повідомлення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання вих. №04042019 від 04.04.2019, адресований ОСОБА_1 на 1 аркуші».
Доводи апелянта про те, що вимога про звернення стягнення, адресована ОСОБА_1 04.04.2019 була не єдиною, оскільки всього йому було направлено три вимоги, є безпідставним, оскільки державному реєстратору надано датовані 27.11.2018  Повідомлення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору та анулювання залишку заборгованості за основним зобов`язанням, на ім`я ОСОБА_1 , аналогічні за змістом повідомлення на ім`я ОСОБА_2 , від імені АТ «Укрсоцбанк», який станом на 29.05.2019 вже не був іпотекодержателем. Крім того, повідомлення подані без зазначення відомостей про їх направлення та вручення. 
Повідомлення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на ім`я  ОСОБА_1 від 04.04.2019 було надано з зі зворотнім підтвердженням про вручення поштового направлення зі штриховим кодовим ідентифікатором 0100107660288, на якому міститься штриховий кодовий ідентифікатор про вручення: 0306105715821. Також було надано Опис вкладеного до листа «Повідомлення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання вих.№04042019 від 04.04.2019.
У відповідь на запит представника ОСОБА_1 - ОСОБА_5 до АТ «Укрпошта» від 19.07.2019 було повідомлено, що відповідно до п. 122-124 Правил  надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою КМ України від 05.03.2009 №270 зі змінами, Укрпошта здійснює перевірку пересилання реєстрованих поштових відправлень протягом шести місяців з дня прийняття їх до пересилання, у разі надання, виду, категорії та номеру поштового відправлення, місця та їх прийняття, прізвища та ім`я, по батькові і поштової адреси відправника та одержувача.  Зі змісту запиту  вбачається, що його направлено в інтересах ОСОБА_1 , проте перевіркою з`ясовано, що реєстроване поштове відправлення відправлене іншому адресату та було вручено особисто.
Доводи апелянта про те, що позов ОСОБА_1 заявлений до державного реєстратора, який не є належним відповідачем, що є самостійною підставою для відмови в задоволенні позову, не можуть бути підставою для відмови в задоволенні позову ОСОБА_1 , оскільки ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 20 січня 2020 року в якості відповідача було залучено ТОВ «ФК «Алькор Інвест».
Разом з тим, слід відмовити в задоволенні позовних вимог, заявлених до державного реєстратора КП виконавчого органу КМР КМДА по охороні, утримання та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо» Рашкова А.Г. 
Відповідно до правового висновку, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 01 квітня 2020 року (справа №520/13067/17) державний реєстратор зобов`язаний виконати рішення суду про скасування державної реєстрації речового права або його обтяження незалежно від того, чи був цей реєстратор залучений до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмет спору, чи не був залучений.  Спір про скасування рішення про державну реєстрацію речового права на нерухоме майно має розглядатись як спір, пов`язаний з порушенням цивільних прав позивача на нерухоме майно іншою особою, за якою зареєстроване аналогічне право щодо того є нерухомого майна. Належним відповідачем у такому спорі є особа, речове  право на майно якої оспорюється та щодо якої   здійснено запис у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно. Державний реєстратор не може виступати належним відповідачем у такому спорі.
Також слід змінити рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовної вимоги про скасування запису про  реєстрацію права власності від 31 травня 2019 року №31805404, внесеного державним реєстратором  Рашковим А.Г. 
Відповідно до ч. 5 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено  неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до ст. 11 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» державний реєстратор самостійно приймає рішення за результатом розгляду заяв у сфері державної реєстрації прав.  У ч. 2 ст. 26 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (у редакції, чинній до 16.01.2020 на час звернення з позовом у цій справі), було унормовано порядок внесення записів до Державного реєстру прав, змін до них та їх скасування. За змістом зазначеної норми, у разі скасування на підставі рішення суду рішення про державну реєстрацію прав, документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, скасування записів про проведену державну реєстрацію до Державного реєстру  вноситься запис про скасування  державної реєстрації. Законом України від 05 грудня 2019 року №340-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо протидії рейдерству», який набрав чинності з 16.01.2020  статтю 26 цього Закону було викладено в новій редакції.  Відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини 3 ст. 26 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень відомості про речові права, обтяження речових прав, внесені до Державного реєстру прав, не підлягають скасуванню та/або вилученню. У разі скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав на підставі судового рішення  чи у випадку, передбаченому пп. «а» пункту 2 частини 6 статті 37 Закону, а також у разі визнання на підставі судового рішення недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, скасування на підставі судового рішення державної реєстрації,  державний реєстратор або посадова  особа Міністерства юстиції України проводить державну реєстрацію  набуття, зміни чи припинення речових прав відповідно до цього закону. 
 У зв`язку із викладенням статті 26 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» у новій редакції згідно із Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо протидії рейдерству», який набрав чинності з 16.01.2020, наразі чинне законодавство взагалі не передбачає скасування записів про проведену державну реєстрацію прав. Такий правовий висновок міститься в постанові Верховного Суду  в складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27 травня 2021 року (справа №914/1201/19).
Тому вірним буде викласти резолютивну частину рішення про задоволення позовної вимоги в такий спосіб захисту прав позивача, який не суперечить закону та є ефективним при поновленні його порушених прав.
Враховуючи викладене, рішення суду першої інстанції  слід змінити в частині вирішення позовної вимоги про скасування запису про державну реєстрацію, скасувати рішення в частині заявлених позовних вимог до державного реєстратора та відмовити в задоволенні вимог, а в іншій частині  залишити рішення без змін.
      Керуючись  ст.ст. 367, 368, 374, 376, 382 ЦПК України, суд
 
постановив:
апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Алькор Інвест» - Матієвського Сергія Вікторовича задовольнити частково.
Рішення Печерського районного суду м. Києва від 26 січня 2022 року в частині задоволених позовних вимог та стягнення судового збору до державного реєстратора Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утримання та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо» Рашкова Андрія Георгійовича скасувати та ухвалити нове, яким в задоволенні позову ОСОБА_1 до державного реєстратора Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утримання та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо» Рашкова Андрія Георгійовича та стягнення судового збору відмовити.
Рішення Печерського районного суду м. Києва  від  26 січня   2022 року  змінити в частині вирішення позовної вимоги про скасування запису про державну реєстрацію права власності та викласти резолютивну частину рішення в частині вирішення цієї позовної вимоги в наступній редакції.
Скасувати державну реєстрацію права власності Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АЛЬКОР ІНВЕСТ» на нежиле приміщення №64, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстроване державним реєстратором Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утримання та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо» Рашковим Андрієм Георгійовичем 29 травня 2019 року на підставі рішення індексний номер 47141263 від 31 травня 20219 року, номер запису про право власності 31805404.
В іншій частині рішення залишити без змін.
Повернути Товариству з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Алькор Інвест» з Державного бюджету  судовий збір в розмірі 89 711 грн. 11 коп.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Алькор Інвест» на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 1 319 грн. 60 коп.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів в касаційному порядку. 
Повний текст постанови виготовлено 26 жовтня 2023 року.
 
Головуючий                                                
 
Судді