КИЇВСЬКИЙ  АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД

Справа № 761/21006/21                                                                      Головуючий у І інстанції Калініченко О.Б.
Провадження № 22-ц/824/11008/2023                                                        Головуючий у 2 інстанції Голуб С.А.
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
06 грудня 2023 року                                                  м. Київ 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - Голуб С.А.,
суддів: Писаної Т.О., Таргоній Д.О.,
за участю секретаря судового засідання - Гаврилко Д.О., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 11 травня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи: ОСОБА_3 , приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кузьмік Юлія Євгеніївна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,
 
в с т а н о в и в:
 
У червні 2021 року ОСОБА_2 звернувся до суду з вказаним вище позовом, обґрунтовуючи його тим, що 18 серпня 2016 року він, відповідач ОСОБА_1 та третя особа ОСОБА_3 підписали договір позики, який був посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кузьмік Ю.Є. за реєстровим № 1157.
Відповідно до умов зазначеного договору позики відповідач мала передати йому та  ОСОБА_3 грошові кошти в загальній сумі 2 610 000 грн у рівних частинах кожному, однак йому вона грошові кошти у борг не передавала.
07 червня 2018 року приватний нотаріус на підставі договору позики вчинила виконавчий напис за № 584 про стягнення з позивача на користь відповідача грошових коштів у розмірі 1 306 700 грн.
Позивач просив визнати цей виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню з тих підстав, що у нього заборгованість перед відповідачем за договором позики взагалі відсутня, оскільки ОСОБА_1 не передавала йому грошові кошти, а він такі кошти не отримував, отже заборгованість не є безспірною. Відповідач в порушення вимог закону подала нотаріусу документи, які не підтверджують факт передачі нею грошових коштів за договором позики, наявність його заборгованості перед нею та безспірності цієї заборгованості, а також не встановлюють прострочення виконання зобов`язання. Крім того, нотаріусом порушено порядок вчинення нотаріальної дії, а саме засвідчення договору позики і вчинення виконавчого напису на цьому правочині.
Рішенням Солом`янського районного суду м. Києва від 11 травня 2023 року позов задоволено.
Визнано таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 07 червня 2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кузьмік Ю.Є., зареєстрований в реєстрі за № 584, про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 неоплаченого в строк боргу за договором позики від 18 червня 2016 року за реєстровим № 1157, а саме грошових коштів в загальній сумі 1 306 700 грн.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 судовий збір у розмірі 908 грн.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, відповідач в особі представника - адвоката Зубця М.П. звернулася з апеляційною скаргою, Вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, а саме статті 87, 88 Закону України «Про нотаріат», рішення ухвалено з порушенням норм процесуального права, так як місцевий суд у порушення вимог статті 376 ЦПК України визнав встановленими обставини, які мають значення для справи, але недоведені позивачем, а також викладені у рішенні суду висновки не відповідають обставинам справи. Рішення місцевого суду ґрунтується виключно на припущеннях, що є недопустимим.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що при вчиненні оспорюваного виконавчого напису приватним нотаріусом Кузьмік Ю.Є. було дотримано усіх вимог діючого на той момент законодавства України, у тому числі дотримання порядку повідомлення про наявність заборгованості та встановлення безспірності суми.
При зверненні ОСОБА_1 до нотаріуса для вчинення виконавчого напису до заяви були долучені всі необхідні документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів), а нотаріусом було дотримано процедуру вчинення виконавчого напису, зокрема, достеменно встановлено, що на момент вчинення виконавчого напису указана відповідачем заборгованість є безспірною.
Щодо висновку суду про неповідомлення позивача належним чином про вчинення виконавчого напису, то відповідач з ним не погоджується, оскільки Переліком документів не встановлено обов`язку кредитора подавати нотаріусу такі докази із заявою про вчинення виконавчого напису щодо стягнення заборгованості, що виникла з кредитних правовідносин.
Крім того, за умовами пункту 5 нотаріально посвідченого договору позики від 18 серпня 2016 року, на якому вчинено оспорюваний виконавчий напис, сторони домовились, що документом, який підтверджуватиме прострочене виконання позичальниками зобов`язання та безспірність заборгованості буде письмове нагадування (у вигляді заяви) позикодавця про суму заборгованості, яка підлягає поверненню, та строк платежу, передане зі зворотним повідомленням позичальникам порядку, передбаченому статтею 84 Закону України «Про нотаріат».
Таким чином, наявність оригіналів рекомендованих повідомлень про вручення позивачу заяви-вимоги ОСОБА_1 свідчить про дотримання нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису та свідчить про те, що на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису від 28 вересня 2018 року указана відповідачем заборгованість є безспірною.
Щодо висновку місцевого суду про те, щокопія наявного рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення свідчить про вручення 24 квітня 2018 року вимоги стягувача, адресованої ОСОБА_2 , не безпосередньо останньому, що хоч і відповідає вимогам пункту 99 Правил надання послуг поштового зв`язку,затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року № 270 (далі - Правила № 270), проте все ж вважається врученням саме повнолітньому члену сім`ї, що підтверджується проставленим підписом в графі за довіреністю, зверху зазначено «мама», а не боржнику, а, звідси, не може свідчити про отримання такої вимоги останнім.
Пункти 89, 96, 105 Правил № 270 виключають можливість отримання поштової кореспонденції неуповноваженою особою, а в матеріалах справи відсутні докази неналежного виконання посадовими особами ПАТ «Укрпошта» своїх обов`язків щодо вручення листа адресованого позивачу. Також стороною позивача не надано жодних належних та допустимих доказів на підтвердження того, що ним не видавалось жодних довіреностей, у тому числі і на отримання кореспонденції. Отже, висновок суду ґрунтується виключно на припущеннях, що є не допустимим.
Також відповідач не погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що нею не було надано доказів на підтвердження факту передачі позивачу коштів за договором позики.
Звертає увагу на те, що за умовами пункту 1 договору позики позичальники отримали (в рівних частинах кожний) від позикодавця, а позикодавець передав у власність позичальників гроші в сумі 2 610 000 грн, що на день укладення цього договору згідно комерційного курсу валют України (1 долар - 26 грн. 10 коп.) складає 100 000 доларів США. Передачу грошей здійснено до підписання цього договору. Факт підписання договору позичальниками буде свідчити про отримання ними усієї вказаної у договорі грошової суми та про відсутність будь-яких претензій, які б стосувалися цього питання.
Позивачем не надано жодного судового рішення про визнання недійним договору позики в цілому, або його деяких пунктів. Крім того, позивач не заперечував, що він підписував договір позики. Також він не надає доказів на підтвердження того, що ним під час підписання вносились будь-які зауваження щодо неотримання коштів, чи заперечення про їх неотримання.
Ураховуючи висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 08 вересня 2020 року у справі № 916/667/18 (провадження № 12-145гс19), встановлені місцевим судом умови договору про отримання позичальником суми позики свідчать про те, що сторони договору на власний розсуд визначили його умови, у яких підтвердили факт передачі суми позики від позикодавця позичальнику, а тому помилковими є висновки суду першої інстанції про доведеність позивачем факту безгрошовості договору позики, неотримання позичальником суми позики за договором, а відповідно і вказують про безспірність.
Просить рішення суду першої інстанції скасувати і ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги залишити без задоволення.
В порядку визначеному, статтею 360 ЦПК України, на адресу Київського апеляційного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від ОСОБА_2 .
Спростовуючи доводи апеляційної скарги щодо належного вручення йому заяви про безспірність вимог, ОСОБА_2 зазначає, що вказана заява взагалі йому не надсилалася та, відповідно, не була вручена. Повідомлення про вручення поштового відправлення, на яке посилається відповідач, не містить інформації про те, що саме було надіслано, тобто про вкладення до листа.
В ході розгляду справи в силу вимог статей 77,81 ЦПК України саме відповідач мала довести, що саме заява про безспірність вимог надсилалася позивачу поштовим відправленням, корінець повідомлення якого наявний в матеріалах справи. 
Належним засобом доказування в даному випадку є опис вкладення, за допомогою якого було б можливо чітко ідентифікувати зміст направленого поштового відправлення. Одночасно приватний нотаріус Кузьмік Ю.Є., яка є зацікавленою особою, відмовилася підтвердити факт надсилання позивачу листа - заяви про безспірність вимог. Приватний нотаріус не підтвердила, що відповідним поштовим відправленням направлено саме заяву про безспірність вимог.
Посилання відповідача на те, що поштовим відправленням, наявним в матеріалах справи, була відправлена заява про безспірність вимог, є виключно припущенням, яке не підтверджується жодним доказом.
Крім того, повідомлення про вручення рекомендованого поштового відправлення, на яке посилається відповідач як на доказ у справі, свідчить про те, що таке поштове відправлення не вручалося позивачу, або іншому одержувачу.
В апеляційній скарзі відповідач припускає, що суд першої інстанції нібито зробив висновок про те, що нею не було надано жодних доказів на підтвердження факту передачі позивачу коштів за договором позики. Одночасно відповідач посилається у справі виключно на договір позики (тобто на єдиний доказ) щодо обставин передання коштів, без надання жодних інших доказів  передання коштів.
Суд першої інстанції обґрунтовано прийняв до уваги той факт, що в ході розгляду справи представники відповідача уникали чітких, конкретних відповідей на питання: «коли були передані грошові кошти?», «ким передані грошові кошти?», «у якій формі передані грошові кошти?»
Більш того, у відзиві на позов першого представника відповідача -адвоката Зурнаджи Є. Є., відзиві на позов другого представника - адвоката Зубця М.П., письмових поясненнях третього представника - адвоката Григоренка О.С., всі представники зазначили різні/протилежні/суперечні одна одній позиції з цих питань, без надання жодних доказів щодо їх підтвердження.
Під час розгляду справи суд дослідив договір комплексно (не лише ті пункти, на які посилалась відповідач), зокрема: положення щодо предмету договору, щодо умов безспірності вимог, щодо виключних умов щодо повернення позики (які на практиці неможливо виконати позичальником як боржником без дій позикодавця як кредитора - саме конкретно згідно з умовами договору позики, що розглядається), умови щодо моменту передачі коштів, інші умови.
Отже, рішення суду першої інстанції, на думку позивача, відповідає вимогам законодавства, є об`єктивним та обґрунтованим, тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а вказане рішення - без змін.
Відзиви інших учасників справи на апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надходили. В силу вимог частини третьої статті 360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представники відповідача: адвокати Григоренко О.С. та Зубець М.П. підтримали доводи апеляційної скарги, просили її задовольнити.
ОСОБА_2 та його представник - адвокат Сокуров Я.В. проти задоволення апеляційної скарги заперечували, просили залишити рішення суду першої інстанції без змін.
Треті особи в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, ОСОБА_3 причини неявки до апеляційного суду не повідомив, а приватний нотаріус КМНО Кузьмік Ю.Є. надіслала клопотання про розгляд справи за її відсутності, тому колегія суддів дійшла висновку, що їх неявка відповідно до вимог частини другої статті 372 ЦПК України не перешкоджає розгляду апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення сторін та їх представників в судовому засіданні,перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, а також відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід частково задовольнити з таких підстав.
Відповідно до вимог статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону ухвалене у справі судове рішення не відповідає.
Судом першої інстанції встановлено, що 07 червня 2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кузьмік Ю.Є. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 584, про стягнення з ОСОБА_2  на користь  ОСОБА_1 невиплаченого в строк боргу, що виник на підставі договору позики, посвідченого приватним нотаріусом КМНО Кузьмік Ю.Є. 18 серпня 2016 року за реєстровим № 1157, а саме грошові кошти у розмірі 1 305 000 грн, що на день укладення договору позики згідно комерційного курсу валют України (1 долар - 26 грн.) складає 50 000 доларів США - сума розрахунку станом на 07 червня 2018 року, строк повернення якої настав 18 серпня 2017 року, а також витрати, пов`язані із вчинення виконавчого напису нотаріуса у розмірі 1 700 грн.
Визнаючи вказаний виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, суд першої інстанції виходив з того, що за умовами пункту 5 договору позики від 18 серпня 2016 року, на якому вчинено спірний виконавчий напис, сторони домовились, що документом, який підтверджуватиме прострочене виконання позичальниками зобов`язання та безспірність заборгованості буде письмове нагадування (у вигляді заяви) позикодавця про суму заборгованості, яка підлягає поверненню, та строк платежу, передане зі зворотним повідомленням позичальникам порядку, передбаченому статтею 84 Закону України «Про нотаріат».
Тобто, в даному випадку підтверджувати безспірність заборгованості може, зокрема, документ, що достеменно свідчить про отримання вимоги стягувача боржником, який містить його підпис.
Однак, як слідує із наданої копії матеріалів нотаріальної справи № 02-02, копія наявного рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення свідчить про вручення 24 квітня 2018 року вимоги стягувача, адресованої ОСОБА_2 , не безпосередньо останньому, що хоч і відповідає вимогам пункту 99 Правил № 270, проте все ж вважається врученням саме повнолітньому члену сім`ї, а не боржнику, а, звідси, не може свідчити про отримання такої вимоги останнім.
Крім того, суд першої інстанції вважав, що сам факт невизнання боржником отримання ним позики свідчить про не безспірність заборгованості, отож у нотаріуса не було підстав вчиняти виконавчий напис.
Проте колегія суддів не може в повній мірі погодитися з такими висновками суду першої інстанції виходячи з такого.
За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
Як вбачається із пункту 1 договору позики від 18 серпня 2016 року, ОСОБА_1 передала у власність ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , а останні  отримали від неї у рівних частинах кожний гроші в сумі 2 610 000 грн, що на день укладення цього договору згідно комерційного курсу валют України складає 100 000 доларів США. Передачу грошей здійснено до підписання цього договору. Факт підписання договору позичальниками буде свідчити про отримання ними усієї вказаної у договорі грошової суми та про відсутність  будь-яких претензій, які б стосувались цього питання.
Відповідно до підпункту б) пункту 2 договору позики остаточний розрахунок щодо повернення суми позики має бути здійснено не пізніше 18 серпня 2017 року. При цьому повернення грошей повинно здійснюватися однією сумою, яка повинна бути передана позикодавцеві не пізніше вказаної вище дати 18 серпня 2017 року.
Виконання зобов`язання за договором має здійснюватися готівкою у межах міста Києва за місцем розташування приватної нотаріальної контори ОСОБА_4 , а саме: АДРЕСА_1 , шляхом вручення грошей особисто позикодавцеві, якщо інше не буде додатково визначено (погоджено) письмовим розпорядженням позикодавця, яке має бути нотаріально засвідчено та надіслано позичальникам (кожному окремо) цінним листом з повідомленням про вручення (підпункт г) пункту 2 договору позики).
За підпунктом д) пункту 2 договору позики факт одержання повернутої позики підтверджується заявою позикодавця, справжність підпису на якій засвідчено в нотаріальному порядку. Без цієї заяви борг вважається таким, що не повернутий. Після повернення позичальниками суми боргу в  повному обсязі позикодавець зобов`язаний повернути позичальникам борговий документ (свій екземпляр цього договору). У випадку неповернення боргового документу позикодавцем в момент отримання повного обсягу суми боргу, такий борговий документ визначається втраченим, про що позикодавець зобов`язаний зробити відповідний запис на заяві. Наявність у позикодавця після спливу терміну повернення грошей примірника цього договору вважатиметься простроченням виконання позичальниками свого зобов`язання.
Відповідно до пунктів 3, 5 договору позики при неповерненні позики в установлені у цьому договорі строки позикодавець може пред`явити договір позики до стягнення в порядку і в строк, передбачені чинним законодавством України (в тому числі звернутись до органів нотаріату за вчиненням виконавчого напису).
Сторони домовилися, що документом, який підтверджуватиме прострочення виконання позичальниками зобов`язання та безспірність заборгованості буде письмове нагадування (у вигляді заяви) позикодавця про суму заборгованості, яка підлягає поверненню, та строк платежу, передане зі зворотним повідомленням позичальникам у порядку, передбаченому статтею 84 Закону України «Про нотаріат».
Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.
Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).
Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).
У пунктах 20, 22 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц зазначено, що «вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172».
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати, а також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання повідомлень-письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
Наведена норма спрямована на фактичне повідомлення боржника, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти стягненню на кошти боржника. Тому повідомлення боржника слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.
Зважаючи на наведене, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.
Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (зокрема неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог до боржника.
В силу частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Верховного Суду від 29 січня 2019 року в справі № 910/13233/17 зазначено, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не лише кредитора, а й самого боржника, або ж безумовно підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.
Отже, з викладеного вбачається висновок про те, що підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Тобто, нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнанні їх.
У нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення, надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором).
Колегія суддів погоджується з тим, що процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів:
- перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса;
- другий етап - вчинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису).
Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. 
У постанові Верховного Суду від 10 січня 2023 року у справі № 619/4933/20 зазначено, що « […] чинне законодавство України не зобов`язує нотаріуса викликати позичальника і з`ясовувати наявність чи відсутність його заперечень проти вимог позикодавця. Проте, право позичальника на захист його інтересів забезпечується шляхом направлення йому повідомлення про заборгованість та необхідність її погашення. Однак, враховуючи те, що нотаріальне провадження є безспірним, для забезпечення такої безспірності нотаріусові бажано з`ясувати у позичальника наявність заперечень щодо вчинення виконавчого напису або сплати ним боргу. Учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання. Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису. Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідач не довела належними та допустимими доказами направлення позивачу та отримання ним вимоги про усунення порушень за договором позики грошових коштів, що є самостійною підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає задоволенню».
Аналогічні висновки щодо необхідності повідомлення боржника про усунення порушень викладені у постановах Верховного Суду від 30 вересня 2019 року у справі № 357/12818/17 (провадження № 61-44380св18), від 10 квітня 2019 року у справі № 201/11696/16 (провадження № 61-26838св18), від 18 жовтня 2019 року у справі № 591/6609/16 (провадження № 61-28093св18), від 01 квітня 2020 року у справі № 236/2511/17 (провадження № 61-17565св18).
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 не довела належними та допустимими доказами отримання ОСОБА_2 вимоги про усунення порушень договору, а відтак, і виконання вимог пункту 5 договору позики. Зазначене свідчить про порушення вимоги щодо належного повідомлення  боржника.
Так, відповідно до пункту 5 договору позики безспірність заборгованості може доводити документ, що достеменно свідчить про отримання вимоги стягувача боржником, який містить його підпис.
Як вбачається із копії рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, на адресу ОСОБА_2 в с. Н. Берестовець Рівненської області було направлено рекомендоване відправлення. Також із цієї копії вбачається, що вищезазначене поштове відправлення вручено - 24.04.18, також міститься напис «мама» (а.с. 87, т. 1).
Оцінюючи доводи сторін щодо виконання відповідачем вимог пункту 5 договору позики, а саме доведеності вручення позивачу вимоги, суд першої інстанції керувався Правилами надання послуг поштового зв`язку, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року № 270 (далі - Правила № 270).
Відповідно до п. 2 Правил № 270:
адресат - фізична або юридична особа, якій адресується поштове відправлення, поштовий переказ, прізвище, ім`я та по батькові або найменування якої зазначені на поштовому відправленні, бланку поштового переказу в спеціально призначеному для цього місці;
рекомендоване поштове відправлення - реєстрований лист, поштова картка, бандероль, секограма, дрібний пакет, мішок "М", які приймаються для пересилання без оцінки відправником вартості його вкладення;
реєстроване поштове відправлення - поштове відправлення, яке приймається для пересилання з видачею розрахункового документа, пересилається з приписуванням до супровідних документів та вручається одержувачу під розписку;
вручення поштового відправлення, поштового переказу - виробнича операція, яка полягає у видачі поштового відправлення, виплаті коштів за поштовим переказом одержувачу;
повідомлення про вручення поштового відправлення, поштового переказу - повідомлення, яким оператор поштового зв`язку доводить до відома відправника чи уповноваженої ним особи інформацію продату вручення реєстрованого поштового відправлення, виплати коштів за поштовим переказом та прізвище одержувача;
Отже, законодавством чітко встановлено вимоги щодо вручення поштового відправлення та оформлення повідомлення про його вручення, в тому числі, рекомендованого, а саме - зазначення прізвища одержувача.
Відповідно до пункту 99 Правил № 270 рекомендовані поштові відправлення під час доставки за зазначеною адресою або під час вручення в об`єкті поштового зв`язку вручаються адресату, а у разі його відсутності - повнолітньому члену сім`ї за умови пред`явлення документа, що посвідчує особу, а також документа, що посвідчує родинні зв`язки з адресатом (свідоцтво про народження, свідоцтво про шлюб тощо), чи рішення органу опіки і піклування про призначення їх опікунами чи піклувальниками.
Згідно пункту 106 Правил № 270 під час вручення фізичній особі реєстрованого поштового відправлення, виплати коштів за поштовим переказом з повідомленням про вручення працівник поштового зв`язку на підставі пред`явленого одержувачем документа, що посвідчує особу, зазначає на бланку повідомлення про вручення його прізвище.
Таким чином, загальний порядок фіксації та оформлення вручення рекомендованого поштового відправлення передбачає встановлення особи одержувача та зазначення прізвища такої особи на бланку повідомлення про вручення.
Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд, який дійшов такого же висновку у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в постанові від 27 вересня 2021 року у справі № 806/2046/18.
З налізу наведених норм слідує, що існує єдиний порядок і вимоги щодо вручення рекомендованого поштового відправлення, який не містить жодних виключень щодо цих вимог. Тобто встановлення особи та зазначення на бланку її прізвища є обов`язковим незалежно від того, кому вручається поштове відправлення: адресату, уповноваженій особі (за довіреністю), повнолітньому члену сім`ї.
Однак, повідомлення про вручення поштового відправлення, на яке посилається відповідач і яке досліджено судом, не містить ані підпису, ані прізвища ОСОБА_2 , не містить прізвища одержувача поштового відправлення, не містить посилання на підстави (документ) отримання листа тією чи іншою особою (довіреність, свідоцтво про народження, свідоцтво про шлюб), не містить відповідної позначки в графах щодо фіксації способу вручення (особисто, за довіреністю, уповноваженій особі), що не дозволяє підтвердити вручення поштового відправлення адресату.
Відповідно до пункту 90 Правил № 270 адресат може уповноважити іншу особу на одержання адресованого йому поштового відправлення, коштів за поштовим переказом за довіреністю, що оформляється в установленому законодавством порядку. 
Доводи відповідача в апеляційній скарзі  про те, що  позивачем не надано доказів на підтвердження того, що ним не видавалося жодних довіреностей, у тому числі і на отримання кореспонденції колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки ОСОБА_2 не має доводити відсутність того, чого не існує.
Колегія суддів вважає, що саме відповідач, посилаючись на  отримання  поштового відправлення  на ім`я позивача іншою особою за довіреністю, в силу положень статті 81 ЦПК України  має довести свої  твердження, оскільки саме вона посилається як на вручене на поштове відправлення, яке оформлене з порушенням вимог Правил № 270.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції обґрунтовано задовольнив позов ОСОБА_2 та визнав виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кузьмік Ю.Є. про стягнення боргу за договором позики таким, що не підлягає виконанню.
Разом з тим, колегія суддів не може погодитись із висновками суду про те, що кошти за договором позики не передавались, а тому договір позики не може вважатися укладеним і заборгованість перед відповідачем відсутня.
Як порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису, так і порушення порядку повідомлення іпотекодавця про вимогу про усунення порушення є самостійними і достатніми підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, що узгоджується з постановою Великої Палати Верховного Суду від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц (провадження № 14-706цс19) (пункт 52 вказаної постанови).
Тому колегія суддів вважає, що у суду першої інстанції не було необхідності вдаватись до вирішення питання про безспірність вимог ОСОБА_1 , а саме укладення договору позики та передачі коштів за цим договором.
Верховний Суд у своїй постанові від 29 вересня 2023 року у справі № 204/8591/20 з аналогічними правовідносинами зазначив наступне: «Верховний Суд враховує, що як на час посвідчення виконавчого напису, так і на час перегляду справи касаційним судом, відсутнє судове рішення, яким договір позики грошових коштів від 21 листопада 2018 року визнано неукладеним. 
В постанові Верховного Суду від 5 жовтня 2022 року у справі № 750/10716/21 (провадження № 61-6003св22) зазначено, що «правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (стаття 204 ЦК України). Презумпція правомірності правочину означає те, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що зумовлює набуття, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків, доки ця презумпція не буде спростована. Таким чином, до спростування презумпції правомірності правочину всі права, набуті сторонами за ним, можуть безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню. Спростування презумпції правомірності правочину відбувається тоді: коли недійсність правочину прямо встановлена законом (тобто має місце його нікчемність); якщо він визнаний судом недійсним, тобто існує рішення суду, яке набрало законної сили (тобто оспорюваний правочин визнаний судом недійсним).
Врахувавши ненадання позивачем доказів на спростування правомірності укладеного сторонами договору позики грошових коштів, отримання ним вимоги вимоги-повідомлення про повернення коштів та відсутність спору щодо розміру заборгованості з огляду на стягнення виконавчим написом виключно суми позики, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку, що стягнена оспорюваним виконавчим написом заборгованість є безспірною, тому безпідставними є доводи касаційної скарги про неврахування судами висновків, викладених Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 29 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19), від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19) і від 2 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 14-278гс18); Верховним Судом у постановах від 7 лютого 2018 року у справі № 204/4071/14-ц (провадження № 61-360св18) та від 25 березня 2019 року у справі № 629/3881/16-ц (провадження № 61-31187св18); Верховним Судом України у постановах від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс15 та від 5 липня 2017 року у справі № 6-887цс17».
Як пояснили в суді апеляційної інстанції сторони, ОСОБА_1 вже подала до суду позов до ОСОБА_5 про стягнення боргу за договором позики. Саме в цьому провадженні сторони будуть доводити укладеність чи неукладеність договору позики.
Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі (частини перша та друга статті 2 ЦПК України).
Колегія суддів враховує, що не відповідатиме завданням цивільного судочинства оцінювання доказів, зібраних в інших справах, на предмет їх належності та допустимості, або з метою створення підстав для звільнення від доказування в іншій справі (для встановлення у судовому рішенні обставин, які би не потрібно було надалі доказувати під час розгляду іншої справи). Недопустимим з огляду на завдання цивільного судочинства є оцінки обставин, які становлять предмет доказування у іншому провадженні, чи з метою створення поза межами останнього передумов для визнання доказу, отриманого у такому провадженні, неналежним або недопустимим.
Наведене узгоджується з висновком, що мітиться у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 червня 2020 року у справі № 333/6816/17 (провадження № 14-87цс20).
З врахуванням наведеного вище, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що відсутність доказів вручення ОСОБА_2 вимоги стягувача про безспірність заборгованості є підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.
Водночас, колегія не погоджується із висновками суду про те, що заборгованість не є безспірною, оскільки кошти за договором позики не передавались.
Таким чином суд першої інстанції дійшов правильного по суті висновку про задоволення позовних вимог щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, однак помилився щодо мотивів такого висновку, у зв`язку з чим оскаржуване судове рішення підлягає зміні в мотивувальній частині.
Згідно із пунктом 2 частини першої статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин (частина четверта статті 376 ЦПК України).
Відповідно до частини першої статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
За таких обставин рішення суду першої інстанції про задоволення позову з мотивів, наведених в цьому рішенні, не відповідає матеріалам справи, ухвалене за недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, та з порушенням норм матеріального і процесуального права, а відтак не може бути залишене в силі та відповідно до вимог статті 376 ЦПК України підлягає зміні шляхом викладення його мотивувальної частини в редакції цієї постанови.
Відповідно до вимог статей 141, 382 ЦПК України підстав для нового розподілу судових витрат у цій справі немає, оскільки як і в суді першої інстанції позовні вимоги задоволені, а змінюються лише мотиви такого задоволення.
Керуючись статтями 367 - 369, 372, 374, 376, 381 - 384 ЦПК України, суд
 
п о с т а н о в и в:
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 11 травня 2023 року змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
В решті рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 11 травня 2023 рокузалишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня її проголошення до Верховного Суду виключно у випадках, передбачених у частині другій статті 389 ЦПК України.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 15 грудня 2023 року.

Головуючий                                                                         С.А. Голуб

Судді:                                                                                   Т.О. Писана

Д.О. Таргоній