Номер провадження: 33/813/1731/23
Номер справи місцевого суду: 509/4426/23 
Головуючий у першій інстанції Бочаров А.І. 
Доповідач Толкаченко О. О.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.09.2023 року                                                                                м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Толкаченко О.О., за участю: секретаря судового засідання Воронової Є.Р., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , представника потерпілої ОСОБА_2 – адвоката Драгун А.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні її апеляційну скаргу на постанову Овідіопольського районного суду Одеської області від 09 серпня 2023 року, - 

ВСТАНОВИВ:

зазначеною постановою провадження у справі про адміністративне порушення, передбачене ч.1 ст.173-2 КУпАП відносно 

ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , який не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , 

закрито на підставі п.1) ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. 

Обставини справи та вимоги апеляційної скарги

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №834522 від 29 липня 2023 року, з 20 травня по 21 травня 2023 року громадянин ОСОБА_1 , знаходячись за місцем свого мешкання, а саме: АДРЕСА_1 , під час спілкування із сином ОСОБА_3 , 2016 року народження, розповідав йому про інтимне життя його матері, чим спричинив останньому психологічне насильство, яке підтверджено психологом ОСОБА_4 , за що передбачена відповідальність за ч.1 ст.173-2 КУпАП.
Постановою Овідіопольського районного суду Одеської області від 09 серпня 2023 року провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 було закрито на підставі п.1) ст.247 КУпАП – у зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Своє рішення суд першої інстанції обґрунтував тим, що справа не містить доказів, які б доводи вину ОСОБА_1 . 

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеною постановою суду першої інстанції представник ОСОБА_2 – адвокат Драгун А.С. подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати постанову та прийняти нову, якою визнати ОСОБА_1 винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП. 
Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що в оскаржуваній постанові судом було встановлено факт наявності підтвердження вчинення психологічного насилля. 
Під час бесіди психолога ОСОБА_4 з малолітнім ОСОБА_3 останній підтвердив те, що з боку його батька мали місце непристойні розмови, які стосувались матері дитини. 
При цьому з висновку психолога убачається, що через такі розмови з батьком дитина є вкрай травмованою і це негативно вплинуло на її моральний стан.

Позиції учасників апеляційного розгляду

В судовому засіданні представник потерпілої ОСОБА_2 – адвокат Драгун А.С. підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити. 
Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 заперечував проти її задоволення та просив залишити постанову без змін. 
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі апеляційний суд дійшов таких висновків. 

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до ч.7 ст.294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Статтею 280 КУпАП передбачено, що суд, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами ....., а також іншими документами.
Згідно із ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю. 
Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ст.173-2 КУпАП полягає в умисному вчиненні будь-яких дій фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування фізичного насильства, що не завдало фізичного болю і не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого. 
Відповідно до пункту 3) ст.1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» від 07 грудня 2017 року № 2229-VIII домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Апеляційний суд вважає, що при розгляді даної справи суд першої інстанції прийняв законне та обґрунтоване рішення про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які належні та допустимі докази, які б підтверджували, що ОСОБА_1 , знаходячись за місцем свого мешкання, під час спілкування із сином ОСОБА_3 , 2016 року народження, розповідав йому про інтимне життя його матері, чим спричинив останньому психологічне насильство.
При цьому апеляційний суд наголошує, що сам по собі протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ №934522 від 29 липня 2023 року, зі змістом якого, до речі, не погодився ОСОБА_1 , не може бути єдиним належним доказом у даній справі в розумінні статті 251 КУпАП, оскільки за своєю правовою природою він не є самостійним беззаперечним доказом, а обставини викладені в ньому повинні бути підтверджені за допомогою інших доказів, які б доводили вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.
Так, в матеріалах справи міститься висновок психолога Гайоворонської від 26 липня 2023 року, який апеляційний суд визнає недопустимим доказом, оскільки його форма не відповідає вимогам до офіційного документу (а.с.15).
У висновку не вказано на підставі чого він взагалі складався, не надано доказів того, що ОСОБА_5 є дитячим психологом та уповноважена складати такі висновки.
При цьому висновок не був завірений належним чином.
До апеляційної скарги адвокат Драгун А.С. додала ксерокопію документа під назвою: -«Общий протокол по результатам обследования от 14.05.2023», який також не відповідає вимогам до офіційного документу, оскільки він ніким не підписаний, в ньому не зазначено ким він був складаний та на підставі чого. 
Апеляційний суд зазначає, що фактично протокол про адміністративне правопорушення ВАБ №934522 від 29 липня 2023 року відносно ОСОБА_1 був складений поліцейським на підставі звернення та пояснень ОСОБА_2 , яка є його колишньою дружиною та зацікавленою особою в результатах розгляду справи, оскільки у неї тривають судові спори з ОСОБА_1 щодо розподілу майна подружжя та про встановлення порядку спілкування батька з дитиною після розірвання шлюбу.
Під час апеляційного розгляду адвокат Драгун А.С. пояснила, що єдиним доказом обставин викладений у протоколі є пояснення її клієнтки ОСОБА_2 , якій вона довіряє.
У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.
Разом з тим в матеріалах даної справи відсутні належні, допустимі та переконливі докази, які б, поза розумним сумнівом, підтверджували винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП.
При цьому апеляційний суд не має права самостійно перебирати на себе «функції обвинувачення» і відшукувати докази вини особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.
Статтею 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до вимог п.1) ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності складу правопорушення.
Враховуючи викладене, а також те, що в силу принципу презумпції невинуватості всі сумніви у винуватості особи, що притягається до відповідальності, тлумачаться на її користь, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про недоведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП та обґрунтовано закрив провадження у справі на підставі п.1) ст.247 КУпАП.
За таких обставин апеляційний суд визнає апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_2 – адвоката Драгун А.С. необґрунтованою та не вбачає підстав для її задоволення.
Відповідно до п.1) ч.8 ст.294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін.
Керуючись статтями 247, 293, 294 КУпАП, Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 - адвоката Драгун А.С. – залишити без задоволення. 
Постанову Овідіопольського районного суду Одеської області від 09 серпня 2023 року, якою провадження у справі про адміністративне порушення, передбачене ч.1 ст.173-2 КУпАП у відношенні ОСОБА_1 закрито на підставі п.1) ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення та оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду        О.О. Толкаченко