ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
18 грудня 2023 року 
м. Київ
справа № 523/17950/18
провадження № 51-4358км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої  судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів:                                                                     ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                         ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
захисників (відеоконференція)                        ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
засуджених (відеоконференція)                     ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,          
розглянув у  відкритому  судовому  засіданні  касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 21 липня 2020 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 13 квітня 2023 року, а також засудженого ОСОБА_9 на ухвалу Одеського апеляційного суду від 13 квітня 2023 року, в об`єднаному кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018160490003112 від 01 липня 2018 року та за № 12018160490005230 від 19 листопада 2018 року за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                               м. Жмеринка Вінницької області, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.187 КК України.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , в силу положень ст.89 КК України не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.187 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 21 липня 2020 року ОСОБА_8 засуджено ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді  позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років  і 6  місяців із конфіскацією всього майна, яке є його власністю. 
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років і 6 місяців із конфіскацією всього майна, яке є його власністю. 
На підставі положень ч. 5 ст. 72 цього Кодексу зараховано ОСОБА_8 в строк відбутого покарання час його попереднього ув`язнення за період з 29.01.2019 до дня набрання вироком законної сили у співвідношенні одного дня попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь                    потерпілого ОСОБА_10 на відшкодування моральної шкоди кошти в розмірі 15 000 грн.
Цим же виром ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання  у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілого             ОСОБА_10 на відшкодування моральної шкоди кошти в розмірі 10 000 грн.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 13 липня 2023 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_11 залишено без задоволення. Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_9   задоволено.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 21 липня 2020 року в частині призначення основного покарання ОСОБА_9 змінено. Зокрема ОСОБА_9 за ч. 2              ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
За вироком суду  ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винуватими і засуджено за те, що вони 01 липня 2018 року о 04:00 год. за попередньою змовою, перебуваючи біля будинку № 8 по вул. Генерала Бочарова в м. Одесі, діючи з умислом на здійснення нападу із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, здійснили розбійний напад на ОСОБА_10 , завдали йому руками декілька ударів у голову та заволоділи його золотим ланцюжком, плетіння «бісмарк», вагою 19,78 г, вартістю 26 000 грн.
Окрім того, ОСОБА_8 18 листопада 2018 року о 22:10 год., перебуваючи в торгівельному приміщенні супермаркету «Сільпо», розташованому за адресою:                  м. Одеса, вул. Генерала Бочарова, 44, маючи умисел на таємне заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу взяв із полиць та приховав під одягом належні ТОВ «СІЛЬПО-ФУД» продукти харчування загальною вартістю 220,50 грн, однак свій злочин не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий охоронцем.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_8 просить вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду щодо нього скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Окрім того просить звільнити його з-під варти у зв`язку із фактично відбутим покаранням за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2            ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України. 
У поданій скарзі ОСОБА_8 не оспорює висновки суду щодо доведеності його винуватості й призначене покарання за епізодом закінченого замаху на крадіжку із ТОВ «СІЛЬПО-ФУД» продуктів харчування, однак вважає, що вирок в частині його засудження за ч. 2 ст. 187 КК України постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки судом першої інстанції безпідставно визнано недопустимим доказом показання свідка ОСОБА_13 ,пославшись на те, що вони не були відкриті стороні обвинувачення як докази в ході виконання вимог ст. 290 КПК України.
Ухвалу апеляційного суду також вважає такою, що не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки апеляційний суд не врахував викладених у апеляційних скаргах доводів і не спростував їх належним чином. 
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність своєї винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, просить ухвалу апеляційного суду щодо нього змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та даним про особу винного через суворість та із застосуванням положень статей 69, 75 КК України пом`якшити йому покарання. 
Не погоджується із рішенням апеляційного суду щодо призначення йому покарання у виді позбавлення волі, яке необхідно відбувати реально. Вважає, що всі обставини, які були враховані судом апеляційної інстанції, а саме його позитивна характеристика, визнання вини, щире каяття, відшкодування шкоди потерпілому, дають підстави для призначення йому більш м`якого покарання або для звільнення від його відбування.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_8 підтримав свою касаційну скаргу і частково підтримав касаційну скаргу засудженого ОСОБА_9 .
Засуджений ОСОБА_9 підтримав обидві касаційні скарги.
Захисник ОСОБА_7 підтримав касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 , а щодо касаційної скарги засудженого ОСОБА_9 поклався на розсуд суду.
Захисник ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу засудженого ОСОБА_9 й частково підтримав касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 . 
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_9 і частково підтримав касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 , вбачаючи, що оскаржувана ухвала апеляційного суду має бути скасована з призначенням нового апеляційного розгляду, а також з обранням обом засудженим запобіжного заходу у виді тримання під вартою. 
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви суду
Відповідно до частини 1 статті 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з вимогам статті 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження в межах доводів касаційної скарги засудженого ОСОБА_9 встановив, що суд апеляційної інстанції  дотримався вимог зазначеного закону.
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_9 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні та кваліфікація його діяння за ч. 2 ст. 187 КК України в касаційній скарзі засудженого не оспорюються.
Що стосується доводів засудженого  ОСОБА_9 про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, то колегія суддів вважає необхідним зазначити наступне.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. 
Покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. 
Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, Одеським апеляційним судом за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_12 в інтересах засудженого                ОСОБА_9 вирок суду першої інстанції у частині призначеного основного покарання було змінено та із застосування положень ст. 69 КК України було призначено основне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, яке необхідно відбувати реально. 
Зі змісту ухвали апеляційного суду вбачається, що суд апеляційної інстанції,  застосовуючи положення статті 69 КК України взяв до уваги позитивну характеристику за місцем проживання засудженого ОСОБА_9 , відшкодування ним шкоди потерпілому, визнання вини та щире каяття. На переконання апеляційного суду, встановлені обставини знижують ступінь тяжкості кримінального правопорушення, а тому суд дійшов висновку про можливість призначення основного покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої в ч. 2 ст. 187 КК України. 
Колегія суддів касаційного суду вважає, що суд апеляційної інстанції належним чином врахував всі обставини й дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення   ОСОБА_9 менш суворого основного покарання, ніж було призначене судом першої інстанції, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 187 КК України, мотивувавши належним чином своє рішення, та обґрунтовано визнав неможливим на підставі положень ст. 69 КК України призначити більш м`яке за видом основне покарання, не зазначене в санкції відповідної частини статті Особливої частини КК України.
Верховний Суд також вважає обґрунтованим рішення апеляційної інстанцій, який погодився із висновком суду першої інстанції, про відсутність підстав для застосування до  ОСОБА_9   положень ст. 75 КК України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судами враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до положень ст. 12 КК України відноситься до тяжких; обставини його вчинення, а саме застосування до потерпілого насильства, а тому із урахуванням цих обставин у сукупності суди дійшли обґрунтовано висновку про неможливість звільнення засудженого               ОСОБА_9 на підставі положень ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням. 
Колегія суддів убачає, що покарання засудженому  ОСОБА_9  призначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним й достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, відповідає вимогам ст. 65 КК України,принципам індивідуалізації та справедливості покарання. Тому підстав для пом`якшення ОСОБА_9  покарання із застосуванням положень статей 69, 75 КК України Верховним Судом в межах доводів касаційної скарги не встановлено.
Що стосується доводів касаційної скарги засудженого ОСОБА_8 , то Верховний Суд зазначає наступне.
Висновки суду про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, й призначене за цим законом покарання в касаційній скарзі засудженого не оспорюються.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Касаційний суд перевіряє, чи були додержані судами першої і апеляційної інстанцій процесуальні норми, що регулюють розгляд судами пред`явленого обвинувачення, у тому числі положення, що стосуються оцінки доказів з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів - їх достатності для висновків суду.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції.  
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених 
у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
За вимогами ст.419 КПК України ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази,                  а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. Однак суд апеляційної інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, в апеляційних скаргах, окрім інших доводів, обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник вказували на безпідставність визнання судом першої інстанції показань свідка ОСОБА_13 , які були надані під час судового розгляду, недопустимим доказом, пославшись на те, що вони не були відкриті стороні обвинувачення як докази в ході виконання вимог ст. 290 КПК України.
Апеляційний суд, погоджуючись із висновком суду першої інстанції вказав, що, оскільки свідка ОСОБА_13 було допитано тільки в суді першої інстанції, але  її показання не були відкриті стороні обвинувачення, то суд першої інстанції дійшов правильного висновку про визнання цих показань недопустимим доказом, оскільки не відкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як доказ.
Однак, Верховний Суд такий висновок вважає необґрунтованим виходячи з наступного. Висновок суду про недопустимість цього доказу ґрунтується на помилковому тлумаченні положень статті 290 КПК України, що стосується відкриття сторонами доказів, наявних в неї на час закінчення досудового розслідування. 
Згідно із частиною 6 цієї статті сторона захисту за запитом прокурора зобов`язана відкрити речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до житла чи іншого володіння, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем сторони захисту, якщо сторона захисту має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді. 
Це положення не згадує показань свідка, оскільки, на відміну від сторони обвинувачення, сторона захисту не може проводити допит і отримувати показання, а лише пояснення, які відповідно до частини 8 статті 95 КПК не є джерелом доказів. Тому на сторону захисту законом не покладено обов`язку відкривати доказ, який вона в принципі не може мати в своєму розпорядженні на час виконання вимог                      ст. 290 КПК України.
Відповідно до вимог статей 42, 46 КПК України сторона захисту має право клопотати про допит свідків. При цьому, показання свідка, викликаного судом за клопотанням сторони захисту, з`являються як окремий доказ лише під час самого допиту свідка в судовому засіданні і, таким чином, не можуть бути відкриті до цього моменту. 
Тому вимоги статті 290 КПК України не перешкоджають стороні захисту шукати і надавати суду докази після закінчення досудового розслідування, у тому числі під час розгляду справи в суді першої інстанції. 
Це зокрема підтверджується положеннями пункту 8 частини 3 статті 42 КПКУкраїни, відповідно до яких обвинувачений, тобто особа, обвинувальний акт щодо якої передано до суду, має право збирати і подавати докази. Виключення такої можливості істотним чином обмежить здатність обвинуваченої особи ефективно захищатися від обвинувачення, оскільки лише після закінчення досудового розслідування сторона захисту отримує доступ до доказів, на підставі яких сформульовано обвинувачення, і після цього має повноцінну можливість побудувати стратегію і тактику захисту, що включає пошук і надання доказів.
Верховний  Суд погоджується з тим, що у разі з`явлення доказу, про який іншій стороні не було відомо, ця сторона має право на достатній час і можливості для вивчення нового доказу і, як у цьому разі, на підготовку до допиту, а суд має забезпечити стороні такі можливості відповідно до вимог статті 22 КПК України.
Тому в контексті ефективної організації судочинства бажано, щоб сторони завчасно повідомляли суд і одна одну про намір допитати ту чи іншу особу, щоб уникнути затягування розгляду справи. Однак, законодавець не передбачив таку вимогу для сторони захисту, тому допустимість як доказу показань свідка в суді не може залежати від своєчасності повідомлення про свідка, якого сторона  має намір допитати.
Як убачається із  матеріалів кримінального провадження свідок ОСОБА_13 не була допитана під час досудового розслідування, а тільки під час судового розгляду, в ході якого вона вказувала, що мала близькі стосунки з ОСОБА_8 та провела разом із ним нічний час з 30 червня на 01 липня 2018 року в житлі по АДРЕСА_3 , тому в судовому засіданні сторони кримінального провадження могли піддати свідка перехресному допиту та оцінити її показання. 
За таких обставин визнання недопустимими показань свідка  ОСОБА_13 з указаних вище мотивів є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке апеляційний суд не усунув і не навів у своїй ухвалі достатніх мотивів для спростування доводів сторони захисту. 
Верховний Суд не має можливості безпосередньо досліджувати докази, а тому не може висловлюватися щодо достовірності цих показань та їх впливу на доведення винуватості засудженого, тому не може ухвалити остаточне рішення у справі. 
На підставі викладеного колегія суддів дійшла висновку, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статті 419 КПК України і підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати висновки і мотиви, на підставі яких скасовано оскаржену ухвалу, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційних скаргах, дати на них вичерпні відповіді й ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
Щодо запобіжного заходу  ОСОБА_8 та ОСОБА_9 колегія суддів вбачає наступне. 
За правилами ч. 3 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої чи апеляційної інстанції.
З огляду на це, беручи до уваги, що ухвала апеляційного суду скасовується з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, й відповідно вирок суду першої інстанції є таким, що не набрав законної сили, з метою запобігання ризику переховування засуджених від суду та можливого вчинення ними інших кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає необхідним обрати                   ОСОБА_8 та ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів щодо кожного.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого  ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Касаційну скаргу засудженого  ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 13 квітня 2023 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Обрати обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, а саме до 15 лютого 2024 року включно. 
Обрати обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, а саме до 15 лютого 2024 року включно. 
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                                       ОСОБА_3