ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 листопада 2023 року
м. Київ
справа №  369/5665/22
провадження № 51-4246км 23
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                    ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 10 квітня 2023 року постановлену стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз - за вироком Бородянського районного суду Київської області від 20 грудня 2021 року за частиною 2 статті 246, із застосуванням статті 71 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців,
за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 185, частиною 3 статті 185, частиною 4 статті 185, частиною 2 статті 246, частиною 1 статті 263, частиною 1 статті 309 КК.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини  
За вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 02 листопада 2022 року  ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 185, частиною 3 статті 185, частиною 4 статті 185, частиною 2 статті 246, частиною 1 статті 263, частиною 1 статті 309 КК та призначено йому покарання:
- за частиною 2 статті 185 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
- за частиною 3 статті 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за частиною 4 статті 185 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- за частиною 2 статті 246 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за частиною 1 статті 263 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за частиною 1 статті 309 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі частини 1 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі частини 1 статті 71 КК до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного йому вироком Бородянського районного суду Київської області від 20 грудня 2021 року у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців та призначено остаточне покарання, за сукупністю вироків, у виді позбавлення волі на строк на 5 років 6 місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту проголошення вироку.
Вирішено питання судових витрат та цивільного позову.
Речові докази, а саме: канабіс, загальною масою 84,38 г, ухвалено знищити, 1 стовбур дерева типу береза та 11 стовбурів дерева типу сосна - залишити в розпорядженні ДП «Київське лісове господарство», бензопилу синьо-оранжевого кольору- залишити в розпорядженні ОСОБА_7 .
Згідно з вироком ОСОБА_7 , 12 січня 2022 року, близько 12 год 30 хв, з метою незаконного заволодіння чужим майном, проник на територію домоволодіння 
АДРЕСА_2 , звідки викрав велосипед марки «Pride Rocx», вартістю 1 500 грн., належний потерпілому ОСОБА_8 , чим заподіяв йому матеріальної шкоди у вказаному розмірі.
Крім цього, ОСОБА_7 , в період часу з 17 січня 2022 року по 18 січня 2022 року, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, проник до будинку 
АДРЕСА_3 , звідки викрав радіо-модуль марки «RRU 3959», вартістю 925 грн, належний потерпілому ПрАТ «Київстар», чим заподіяв потерпілому ПрАТ «Київстар» матеріальної шкоди у вказаному розмірі.
Крім цього, ОСОБА_7 , в період часу з 15 год по 19 год 19 січня 2022 року, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, проник до будинку АДРЕСА_4 , звідки викрав велосипед марки «Winner Kinetic», вартістю 9 700 грн, належний потерпілій ОСОБА_9 , чим заподіяв їй матеріальної шкоди у вказаному розмірі.
Крім цього, ОСОБА_7 , 11 лютого 2022 року, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, поблизу будинку АДРЕСА_5 , викрав мідний кабель довжиною 120 м, вартістю 720 грн, належний потерпілому ОСОБА_10 , чим заподіяв йому матеріальної шкоди у вказаному розмірі.
Крім цього, ОСОБА_7 , у невстановлений час та місці, у невстановленої особи придбав один корпус ручної осколкової оборонної гранати типу Ф-1 та один підривник до ручних осколкових гранат типу УЗРГМ, які перевіз до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 для зберігання. В подальшому, 11 лютого 2022 року, близько 16 години, ОСОБА_7 , без передбаченого законом дозволу, переніс вказані речі до озера в с. Шевченкове Бучанського району Київської області, з метою збуту, незаконно передав вказані речі ОСОБА_11 і отримав від останнього грошові кошти в сумі 400 грн.
Крім цього, ОСОБА_7 , у невстановлений час та місці, у невстановленої особи придбав один корпус ручної осколкової гранати типу РГН та один запобіжно-пусковий пристрій, які перевіз до місця свого проживання за адресою: 
АДРЕСА_1 для зберігання. В подальшому, 17 лютого 2022 року, близько 13 години, ОСОБА_7 , без передбаченого законом дозволу, переніс вказані речі до озера в 
с. Шевченкове Бучанського району Київської області, з метою збуту, незаконно передав вказані речі ОСОБА_11 і отримав від останнього грошові кошти в сумі 400 грн.
Крім цього, ОСОБА_7 , в період часу з 10 год 30 хв по 11 год 30 хв, 21 квітня 
2022 року, в умовах воєнного стану, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, проник до автомобіля марки «Mercedes», номерний знак 
НОМЕР_1 , який знаходився поблизу будинку 
АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав акумулятор марки «Bosch», вартістю 1 100 грн, належний потерпілому ОСОБА_12 , чим заподіяв йому матеріальної шкоди у вказаному розмірі.
Крім цього, ОСОБА_7 , 12 травня 2022 року, (точного часу не встановлено), в умовах воєнного стану, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, поблизу магазину «Pepsi», що знаходиться за адресою: вул. Київська, 3 в м. Вишневе Бучанського району Київської області, таємно викрав велосипед марки «Avanti», вартістю 8 700 грн, належний потерпілому ОСОБА_13 , чим заподіяв йому матеріальної шкоди у вказаному розмірі.
Крім цього, ОСОБА_7 , 19 травня 2022 року, в умовах воєнного стану, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, зайшов до під`їзду за адресою: АДРЕСА_6 , де таємно викрав підлітковий велосипед марки «Matador», вартістю 
2 915 грн, належний потерпілій ОСОБА_14 , чим заподіяв їй матеріальної шкоди у вказаному розмірі.
Крім цього, ОСОБА_7 , 14 червня 2022 року, (точний час не встановлений), в умовах воєнного стану, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, перебуваючи поблизу зупинки громадського транспорту за адресою: 
вул. Святошинська, 42 в м. Вишневе Бучанського району Київської області, таємно викрав електро-самокат марки «Scooter 117», вартістю 9 890 грн, належний потерпілому ОСОБА_15 , чим заподіяв йому матеріальної шкоди у вказаному розмірі.
Крім цього, ОСОБА_7 , 21 червня 2022 року, близько 15 год 30 хв, на території Ірпінського лісництва ДП «Київське лісове господарство», що знаходиться в адміністративних межах с. Дмитрівка Бучанського району Київської області, незаконно здійснив спилювання ланцюговою бензопилою 1 дерева типу береза та 11 дерев типу сосна, вартістю 51433,42 грн, чим заподіяв потерпілому матеріальної шкоди у вказаному розмірі.
Крім цього, ОСОБА_7 , 05 липня 2022 року, о 14 год 46 хв, поблизу будинку АДРЕСА_7 , був зупинений працівниками поліції, якими під час особистого обшуку виявлено поліетиленовий пакет з вмістом рослин зеленого кольору, які містили у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 84,38 г, який останній незаконно придбав шляхом знахідки на автомобільній дорозі між с. Дмитрівка та с. Мила Бучанського району Київської області та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 10 квітня 2023 року вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 02 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_7 змінено в частині розпорядження речовими доказами.
На підставі статей 96-1, 96-2 КК ланцюгову бензопилу синьо-оранжевого кольору конфісковано в дохід держави.
В решті вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 02 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_7 залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзіпрокурор просить скасувати ухвалу Київського апеляційного суду від 10 квітня 2023 року та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
При цьому посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, вважає, що апеляційний суд, в порушення приписів статті 421 КПК, змінюючи вирок суду першої інстанції в частині розпорядження речовими доказами в порядку статей 96-1, 96-2 КК, прийняв рішення у формі ухвали, а не вироку. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу прокурора, просив її задовольнити з підстав, зазначених у ній. 
Захисник ОСОБА_6 заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора. Вважав доводи, висловлені у ній, безпідставними.  
Інших учасників було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з'явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора та захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Згідно з приписами статті 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За змістом частини 1 статті 408 КПК апеляційний суд змінює вирок місцевого суду лише у передбачених цією нормою випадках, коли при цьому не погіршується становище обвинуваченого, та скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадках, передбачених частиною 1 статті 420 КПК.
Крім того, за приписами статті 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Таким чином, системний аналіз статей 408, 420 та 421 КПК вказує на те, що апеляційний суд ухвалює рішення, яким погіршується становище обвинуваченого, у формі вироку, а в решті випадків - у формі ухвали.
Колегія суддів вважає слушними доводи касаційної скарги прокурора про те, що апеляційний суд, приймаючи рішення про застосування спеціальної конфіскації погіршив становище засудженого, а тому, згідно з положеннями статті 421 КПК, мав ухвалити свій вирок, а не ухвалу. 
Згідно з частиною 1 статті 96-1 КК спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 96-2 КК спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Зважаючи на те, що вироком суду першої інстанції цих положень закону України про кримінальну відповідальність застосовано не було, проте їх зміст та доцільність застосування зводяться до необхідності застосування додаткових заходів кримінально-правового характеру, то застосування спеціальної конфіскації є тим «іншим випадком», який погіршив правове становище ОСОБА_7 , оскільки стосується його власності. Враховуючи приписи статей 420, 421 КПК, у такому разі рішення апеляційного суду мало бути ухвалено у формі вироку, а не ухвали.
Тому висновок апеляційного суду про те, що в даному випадку, відповідно до вимог пункту 4 частини 1 статті 409 КПК, підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та необґрунтування в апеляційній скарзі підстав, передбачених частиною 1 статті 420 КПК, колегія суддів вважає неправильним. 
Вказане узгоджується з позицією, яка викладена в постановах Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 24 серпня 2023 року у справі № 932/623/22 (провадження № 51-905км23) та від 27 вересня 2021 року у справі № 466/5842/20 (провадження № 51-2955км21).
З огляду на зазначене, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно врахувати наведене в цій постанові та постановити законне та обґрунтоване рішення.
Разом з тим, згідно з положеннями частини 3 статті 433 КПК, суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.
З огляду на те, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжких злочинів, з метою запобігання ризикам, передбаченим статтею 177 КПК, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне обрати обвинуваченому запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити. 
Ухвалу Київського апеляційного суду від 10 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Обвинуваченому  ОСОБА_7  обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто до 20 січня 2024 року включно.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає. 
 
С у д д і:
 
ОСОБА_1                                                ОСОБА_2                                          ОСОБА_3