ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
«19» грудня 2023 року 
м. Харків
справа № 643/5864/23
провадження № 22ц/818/2588/23
 
Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
 
головуючого -          Бурлака І.В., (суддя-доповідач),
суддів -          Мальованого Ю.М., Яцини В.Б. 
за участю секретаря – Волобуєва О.О.
учасники справи: 
позивач – ОСОБА_1 , 
відповідач – ОСОБА_2 , представник відповідача – ОСОБА_3 
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Московського районного суду м. Харкова від 05 жовтня 2023 року в складі судді Поліщук Т.В. 
в с т а н о в и в:
У червні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 про стягнення боргу за договором позики та звернення стягнення на предмет іпотеки.

Позовна заява мотивована тим, що 27 червня 2007 року між ним та ОСОБА_2 укладено договір позики, за умовами якого ОСОБА_2 одержав від нього в позику 40 070,00 доларів США, які зобов`язався повернути не пізніше 27 грудня 2007 року частинами (з розстроченням) у визначені умовами договору порядку та строки, а саме: не пізніше 27 липня 2007 року – 845 доларів США; не пізніше 27 серпня 2007 року – 845 доларів США; не пізніше 27 вересня 2007 року – 845 доларів США; не пізніше 27 жовтня 2007 року – 845 доларів США; не пізніше 27 листопада 2007 року – 845 доларів США; не пізніше 27 грудня 2007 року – 35 845 доларів США.

З метою забезпечення виконання своїх зобов`язань ОСОБА_2 передав в іпотеку належну йому квартиру АДРЕСА_1 , про що був укладений договір про задоволення вимог іпотекодержателя, посвідчений 02 липня 2007 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Широковою В.А. за реєстровим № 2966.
Вказав, що у встановлений договором позики строк, а саме до 27 грудня 2007 року відповідач взяті на себе зобов`язання не виконав та замість належних до повернення 40 070 доларів США повернув 14 серпня 2007 року лише 300 доларів США. 

Зазначив, що у зв`язку з невиконанням позичальником зобов`язань за договором позики він звернувся до приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Малахової Г.І. із заявою про вчинення виконавчого напису. 24 березня 2009 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Малаховою Г.І. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 732, яким запропоновано стягнути з ОСОБА_2 на його користь грошові кошти в сумі 40 070 доларів США, що є заборгованістю за договором позики від 27 червня 2007 року.

У подальшому 17 червня 2009 року приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Широкова В.А. зареєструвала за ним право власності на квартиру АДРЕСА_1 .
Таким чином, він вважав свої вимоги за договором позики від 27 червня 2007 року задоволеними в позасудовому порядку шляхом набуття ним права власності на предмет іпотеки.

Вказав, що 26 жовтня 2016 року право власності на зазначену вище квартиру зареєстровано за Товариством з обмеженою відповідальністю «Агентство нерухомості «Естейт-Сервіс» на підставі акту приймання-передачі нерухомого майна, серія та № 02-24/10-16 від 24 жовтня 2016 року.

Зазначив, що ОСОБА_2 подав позов про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Справа № 643/804/16-ц тривалий час розглядалась в судах різних інстанцій. Постановою Харківського апеляційного суду від 30 червня 2020 року, залишеною без змін постановою Верховного Суду від 01 вересня 2021 року, скасовано рішення Московського районного суду м. Харкова від 16 грудня 2019 року та додаткове рішення Московського районного суду м. Харкова від 13 лютого 2020 року, ухвалено нове рішення, яким визнано таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, реєстраційний № 732, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Малаховою Г.І. 24 березня 2009 року; визнано незаконним і скасоване рішення про реєстрацію права власності за ним на квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_2 на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя від 02 липня 2007 року, зареєстрованого Комунальним підприємством «Харківське міське бюро технічної інвентаризації», дата прийняття рішення 17 червня 2009 року, реєстраційний номер 3450641, номер запису 59721 в книзі 1; визнано неправомірним та скасовано рішення приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Анохіної В.М. про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу), індексний номер 32170314, від 02 листопада 2016 року про реєстрацію права власності за Товариством з обмеженою відповідальністю «Агентство нерухомості «Естейт-Сервіс» на зазначену квартиру; витребувано з чужого незаконного володіння Товариства з обмеженою відповідальністю «Агентство нерухомості «Естейт-Сервіс» та повернуто ОСОБА_2 зазначену квартиру та вселено ОСОБА_2 до цієї квартири. В іншій частині в задоволенні позову ОСОБА_2 – відмовлено. 
Вказав, що він не набув права власності на іпотечну квартиру та не задовольнив свої вимоги за рахунок предмету іпотеки. Сума боргу в розмірі 39 770,00 доларів США йому так і не повернута, отже він має право на її стягнення, а також стягнення нарахованих процентів від суми позики на рівні облікової ставки Національного банку України, 3% річних, передбаченої договором неустойки (штрафу) в сумі 600,00 грн за день прострочення.

Зазначив, що за період з 18 квітня 2008 року по 05 жовтня 2010 року відповідач сплатив йому 32 939,13 грн, які він зарахував у рахунок погашення неустойки.
Вказав, що ним не пропущено строк звернення до суду з позовом про стягнення заборгованості за договором позики, враховуючи вищевикладені обставини. 
Просив визнати строк позовної давності таким, що не пропущений, або пропущений з поважних та об`єктивних причин; стягнути з ОСОБА_2 неповернуту суму позичених коштів в розмірі 39 770 доларів США, суму процентів за користування коштами в період з 27 червня 2007 року по 29 червня 2023 року в розмірі 81 477 доларів США, суму трьох процентів річних за період з 27 липня 2007 року по 29 червня 2023 року в розмірі 18 539 доларів США, а всього 139 786 доларів США, а також неустойку за прострочення зобов`язання в період з 27 липня 2007 року по 29 червня 2023 року в розмірі 3 457 260,87 грн; в рахунок вимог за договором позики від 27 червня 2007 року в розмірі 139 786 доларів США, а також 3 457 260,87 грн звернути стягнення на предмет іпотеки – належну на праві власності ОСОБА_2 квартиру АДРЕСА_1 , із застосуванням визначеної статтею 41 Закону України «Про іпотеку» процедури шляхом продажу на електронних аукціонах, за початковою ціною, встановленою на рівні не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна на підставі оцінки суб`єкта оціночної діяльності або незалежного експерта на момент продажу; покласти на відповідача судові витрати.
Рішенням Московського районного суду м. Харкова від 05 жовтня 2023 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 – відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду – скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги у повному обсязі, вирішити питання щодо судових витрат.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду ухвалено з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права. Так, він вважав, що ним не пропущений строк позовної давності, оскільки він звертався до нотаріуса із заявою про реєстрацію права власності на предмет іпотеки у позасудовому порядку, в результаті чого його вимоги є задоволеними, а права - захищеними. Він дізнався про порушення своїх прав 30 червня 2020 року, коли було ухвалено постанову Харківського апеляційного суду, якою задоволено вимоги ОСОБА_2 та скасовано рішення про реєстрацію права власності і витребувано спірну квартиру на користь ОСОБА_2 , та звернувся до суду з цим позовом 29 червня 2023 року, тобто у межах строку позовної давності. Він має право на стягнення неповернутої суми боргу, 3% річних за період з 27 липня 2007 року по 29 червня 2023 року, оскільки договором передбачено повернення позики частинами, а також неустойки, зокрема, й після спливу строку надання позики, оскільки неустойка як забезпечення виконання зобов`язання нараховується від дня, коли речі мали бути повернуті, до дня їх фактичного повернення позикодавцеві. Його вимога щодо стягнення з відповідача процентів за користування позикою на рівні облікової ставки Національного банку України є законною, а застосування до спірних правовідносин, що виникли у 2007 році, правових позицій Верховного Суду від 2017 року та 2019 року є порушенням принципу правової визначеності. Суд помилково встановив належність спірної квартири Товариству з обмеженою відповідальністю «Естейт-Сервіс», а не ОСОБА_2 , та відмовив з цієї підстави у зверненні стягнення на предмет іпотеки. 
13 грудня 2023 року до суду апеляційної інстанції від представника відповідача надійшов відзив на апеляційну каргу, в якому представник відповідача вважав судове рішення законним, а апеляційну скаргу – необгрунтованою. При цьому посилався на те, що при здійсненні виконавчого напису ОСОБА_1 не надав приватному нотаріусу розписки по погашенню боргу. Також, судом доведено, що строк позовної давності за договором позики від 27 червня 2007 року сплив 27 грудня 2010 року. Зазначив, що ОСОБА_1 протягом майже 16 років не використав своє право на дострокове стягнення грошових коштів за договором позики від 27 червня 2007 року.

В суді апеляційної інстанції представник відповідача заперечував проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на те, що ОСОБА_1 не довів суду, що його право порушено. Також пояснив, що право власності на спірну квартиру до теперішнього часу зареєстровано за Товариством з обмеженою відповідальністю «Естейт-Сервіс», оскільки відповідач з різних причин не міг зареєструвати її за собою. Наразі він перебуває за кордоном і перереєстрації спірної квартири за собою не здійснював.

До суду апеляційної інстанції інші учасники справи, будучи належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, не з`явилися. 05 грудня 2023 року до суду апеляційної інстанції від ОСОБА_1 надійшла заява про розгляд справи за його відсутності. Клопотань щодо відкладення розгляду справи від учасників справи до суду апеляційної інстанції не надходило. У зв`язку з чим суд апеляційної інстанції уважав за можливе розглянути справу за відсутності інших учасників справи на підставі частини другої статті 372 ЦПК України.

Судова колегія, заслухавши суддю-доповідача, пояснення з`явившихся учасників справи, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги вважає, що апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, рішення суду – залишити без змін.

Відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив з того, що стосовно вимог про стягнення суми боргу пропущено позовну давність, отже відсутні й підстави для стягнення 3% річних та неустойки. Проценти на рівні облікової ставки Національного банку України не підлягають стягненню, оскільки позика надана в іноземній валюті. Вимога про звернення стягнення на предмет іпотеки не підлягає задоволенню, оскільки право власності на спірну квартиру зареєстровано не за ОСОБА_2 , а за Товариством з обмеженою відповідальністю «Агентство нерухомості «Естейт-Сервіс».

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 27 червня 2007 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 укладено договір позики, за умовами якого позикодавець передав у власність позичальника, а позичальник прийняв валютні цінності у вигляді в натурі на суму 40 070,00 доларів США.
ОСОБА_2 зобов`язався повернути позикодавцю валютні цінності у вигляді в натурі на суму 40 070,00 доларів США у порядку та строки, передбачені договором, зокрема, не пізніше 27 липня 2007 року - 845,00 доларів США; не пізніше 27 серпня 2007 року - 845,00 доларів США; не пізніше 27 вересня 2007 року - 845,00 доларів США, не пізніше 27 жовтня 2007 року - 845,00 доларів США, не пізніше 27 листопада 2007 року - 845,00 доларів США, не пізніше 27 грудня 2007 року - 35 845,00 доларів США.

Пунктом 2 договору позики передбачено, що за домовленістю сторін предмет позики позичальник зобов`язується повернути позикодавцю в обмін на підписаний ним примірник акту прийому передачі, підписавши в свою чергу інший примірник для позикодавця. Необхідним та достатнім доказом виконання (невиконання) позичальником зобов`язань за цим договором є надані позичальником або позикодавцем обопільно підписані в простій письмовій формі акти прийому-передачі.

Пунктом 4 договору передбачено, що за прострочку виконання зобов`язання по поверненню позики позичальник повинен сплатити на користь позикодавця штраф в розмірі 600,00 грн за кожен день прострочки.

Відповідно до пункту 5 договору виконання за цим договором в достатній мірі підтверджується наданням позичальнику примірника договору, належного позикодавцеві, з відміткою останнього в простій письмовій формі про належне виконання зобов`язань (а. с. 9).

02 липня 2007 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 укладено договір про задоволення вимог іпотекодержателя, відповідно до умов якого договір укладено як засіб забезпечення виконання зобов`язання, що виникло у ОСОБА_2 за договором позики з обумовленим в договорі позики розміром боргу 40 070,00 доларів США.

Відповідно до пункту 2 договору в разі невиконання боржником зобов`язань за договором позики (посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Широковою В.А. 27 червня 2007 року за реєстраційним № 2930), сторони домовилися про наступне: при невиконанні боржником його зобов`язань за договором позики вчиняється відповідний виконавчий напис, після якого право власності на квартиру АДРЕСА_1 переходить до іпотекодержателя.

Пунктом 3 договору передбачено, що у забезпечення виконання зобов`язання, що виникло у пункті 1 цього договору, укладається договір іпотеки. Предмет іпотеки складає квартира АДРЕСА_1 , загальною площею 63,4 кв м, житловою - 39,0 кв м (а.с.10).

24 березня 2009 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Малаховою Г.І. вчинений виконавчий напис, яким стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 40 070 доларів США, що становить 308 539,00 гривень за курсом Національнго банку України, що є заборгованістю за цим договором. Зазначено, що цей виконавчий документ має бути пред`явлений до виконання протягом одного року. Виконавчий напис зареєстровано в реєстрі за № 732 (а. с. 11).

17 червня 2009 року право власності на квартиру АДРЕСА_1 на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя, реєстраційний № 2966, від 02 липня 2007 року зареєстровано за ОСОБА_1 , що підтверджується інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна № 51893896 від 21 січня 2016 року (а. с. 12-13).

26 жовтня 2016 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Анохіною В.М. на підставі акта приймання-передачі нерухомого майна, серія та номер: 02-24/10-16, виданого 24 жовтня 2016 року, зареєстровано право власності на квартиру АДРЕСА_1 за Товариством з обмеженою відповідальністю «Агентство нерухомості Естейт – Сервіс», що підтверджується інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна № 72046407 від 02 листопада 2016 року.

У 2016 році  ОСОБА_2 звернувся до суду із позовом до ОСОБА_1 , Товариства з обмеженою відповідальністю «Агентство нерухомості «Естейт-Сервіс», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Анохіної В.М., треті особи: приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Малахова Г.І., приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Широкова В.А., Комунальне підприємство «Харківське міське бюро технічної інвентаризації», про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, про визнання незаконним і скасування рішення про реєстрацію права власності, про визнання неправомірним і скасування рішення приватного нотаріуса, про витребування майна з чужого незаконного володіння, про припинення іпотеки, припинення обтяження нерухомого майна, зобов`язання повернути документи на предмет іпотеки.

Постановою Харківського апеляційного суду від 30 червня 2020 року, яка залишена без змін постановою Верховного Суду від 01 вересня 2021 року, частково задоволено позов ОСОБА_2 ; визнано таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 24 березня 2009 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Малаховою Г. І.; визнано незаконним і скасовано рішення про реєстрацію права власності за ОСОБА_1 на квартиру   АДРЕСА_1 від 17 червня 2009 року, реєстраційний номер 3450641; визнано неправомірним та скасовано рішення приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Анохіної В. М. про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу) від 02 листопада 2016 року, індексний номер 32170314, про реєстрацію права власності за Товариством з обмеженою відповідальністю «Агентство нерухомості «Естейт-Сервіс» на квартиру  АДРЕСА_1 ; витребувано з чужого незаконного володіння Товариства з обмеженою відповідальністю «Агентство нерухомості «Естейт-Сервіс» та повернуто ОСОБА_2 квартиру АДРЕСА_1 ; вселено ОСОБА_2 у квартиру АДРЕСА_1 .
У межах вказаної справи встановлено, що ОСОБА_1 отримав від ОСОБА_2 в рахунок повернення боргу за договором позики: 14 серпня 2007 року - 300,00 доларів США, 15 березня 2008 року - 300,00 доларів США, 30 березня 2008 року - 400,00 доларів США, 18 квітня 2008 року - 300,00 доларів США, 05 лютого 2009 року – 1 000,00 доларів США, 22 червня 2010 року - 350,00 доларів США, 16 серпня 2010 року – 2 000,00 доларів США, 05 жовтня 2010 року - 200,00 доларів США, що підтверджується копіями розписок та актів приймання-передачі грошових коштів.

Статтею 1046 ЦК України передбачено, що за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а у випадках, коли позикодавцем є юридична особа, - незалежно від суми. На підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей (стаття 1047 ЦК України).

Позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором (частина перша статті 1049 ЦК України).  

За частиною першою статті 575 ЦК України та частиною першою статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
Іпотека має похідний характер від основного зобов`язання і є дійсною до припинення основного зобов`язання або до закінчення строку дії іпотечного договору (частина п`ята статті 3 Закону України «Про іпотеку»).

За змістом статей 525, 526 ЦК України зобов`язання повинні виконуватися належним чином згідно з умовами договору та у встановлений договором строк.
Статтею 545 ЦК України визначено, що, прийнявши виконання зобов`язання, кредитор повинен на вимогу боржника видати йому розписку про одержання виконання частково або в повному обсязі. Якщо боржник видав кредиторові борговий документ, кредитор, приймаючи виконання зобов`язання, повинен повернути його боржникові. У разі неможливості повернення боргового документа кредитор повинен вказати про це у розписці, яку він видає. Наявність боргового документа у боржника підтверджує виконання ним свого обов`язку. У разі відмови кредитора повернути борговий документ або видати розписку боржник має право затримати виконання зобов`язання. У цьому разі настає прострочення кредитора.

Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (частина перша статті 15, частина перша статті 16 ЦК України).

Порушення права пов`язане з позбавленням його суб`єкта можливості здійснити (реалізувати) своє приватне (цивільне) право повністю або частково.
Для застосування того чи іншого способу захисту, необхідно встановити які ж приватні (цивільні) права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем і за захистом яких приватних (цивільних) прав (інтересів) позивач звернувся до суду.
Відповідно до статті 20 ЦК України право на захист особа здійснює на свій розсуд.

Тлумачення статті 20 ЦК України, з урахуванням принципу розумності свідчить, що здійснення права на захист на власний розсуд означає, що управнений суб`єкт:
має можливість вибору типу поведінки - реалізовувати чи не реалізовувати своє право на захист;

у випадку, якщо буде обрана реалізація права на захист - має можливість вибору форми захисту, тобто звернутися до юрисдикційного (судового чи іншого) чи неюрисдикційного захисту суб`єктивного цивільного права чи законного інтересу, а також можливість поєднання цих форм захисту;
самостійно обрати спосіб захисту в межах тієї чи іншої форми захисту, а також визначає доцільність поєднання способів захисту чи заміну одного способу захисту іншим.

Водночас така свобода захисту «на власний розсуд» має і зворотну сторону - обрання однієї форми чи певного засобу захисту жодним чином не перешкоджає настанню обставин, які можуть тим чи іншим чином нівелювати корисний ефект від звернення до іншої форми чи способу захисту.

Право на звернення до суду за захистом кореспондується зі статтею 256 ЦК України, яка встановлює для особи часові межі для звернення до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу та називає їх позовною давністю. У позасудовому порядку захист суб`єктивного права також нерозривно пов`язується із фактором часу, про що свідчить зміст статті 88 Закону України «Про нотаріат».

Позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу (стаття 256 ЦК України).
Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України).

Початок перебігу позовної давності визначається в статті 261 ЦК України.
За загальним правилом перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (частина перша статті 261 ЦК України).

Натомість, за зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебігу позовної давності починається зі спливом строку виконання (абзац перший частини п`ятої статті 261 ЦК України).

У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 09 грудня 2019 року у справі № 357/5125/16-ц (провадження № 61-15142сво18) зазначено, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому, вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує виникнення права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Метою вчинення виконавчого напису є надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання безспірного зобов`язання боржником.

З урахуванням наведеного, перебіг позовної давності за вимогами про звернення стягнення на предмет іпотеки починається від дня, коли у кредитора (іпотекодержателя) виникло право на відповідний позов, незалежно від того, чи звертався він після цього до нотаріуса за захистом своїх цивільних прав. У силу положень статті 264 ЦК України перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов`язку, а також у разі пред`явлення особою позову до одного із кількох боржників, а також якщо предметом позову є лише частина вимоги, право на яку має позивач. Звернення стягнення на предмет іпотеки не вказане у статті 264 ЦК України  в якості окремої підстави переривання перебігу позовної давності, а також не може вважатися діями, що свідчать про визнання боржником свого боргу, чи прирівнюватись до пред`явлення позову. Звернення стягнення є реалізацією іпотекодержателем свого права, передбаченого договором іпотеки, та підставою припинення цього права. Повернення стягувачу виконавчого напису (виконавчого документу) також не може переривати перебіг позовної давності за позовними вимогами про звернення стягнення з аналогічних причин.

З урахуванням наведеного, початок перебігу позовної давності за зобов`язаннями у договірних правовідносинах з визначеним строком виконання, починається зі спливом цього строку.

Підстави зупинення та переривання позовної давності визначені у статтях 263, 264 ЦК України.

Перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов`язку. Позовна давність переривається у разі пред`явлення особою позову до одного із кількох боржників, а також якщо предметом позову є лише частина вимоги, право на яку має позивач. Після переривання перебіг позовної давності починається заново. Час, що минув до переривання перебігу позовної давності, до нового строку не зараховується (стаття 264 ЦК України).

Підстави переривання позовної давності є вичерпними і розширеному тлумаченню не підлягають.

На підставі частини другої статті 264 ЦК України переривання позовної давності відбувається у разі подання до суду саме позову до належного відповідача з дотриманням процесуальних вимог щодо форми та змісту позовної заяви, правил предметної та суб`єктної юрисдикції й інших вимог, порушення яких перешкоджає відкриттю провадження у справі.

Зазначене вище свідчить, що вчинення нотаріусом виконавчого напису або визнання його таким, що не підлягає виконанню, не впливають на переривання позовної давності або зупинення її перебігу.

Звернення особи до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису є певною мірою ризиком, пов`язаним, у тому числі, із пропуском позовної давності. Однак особа сама вирішує як їй здійснювати захист своїх прав, в судовому або ж позасудовому порядку.

Початок перебігу позовної давності, підстави зупинення та переривання перебігу позовної давності визначені законодавством у імперативних нормах матеріального права, проте частина п`ята статті 267 ЦК України надає суду право визнавати поважними причини пропуску позовної давності і захищати порушене право.

Тлумачення статей 18, 256, 261, 264, 267 ЦК України свідчить, що:
початок перебігу позовної давності за позовами про стягнення заборгованості у зв`язку з невиконанням зобов`язань у договірних правовідносинах з визначеним строком виконання починається зі спливом цього строку. Тобто, цивільне право кредитора є порушеним з моменту невиконання зобов`язання;
вчинення нотаріусом виконавчого напису не впливає на перебіг позовної давності, а саме не перериває та не зупиняє її перебіг;
визнання судом виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, не впливає на перебіг позовної давності;
визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, саме по собі не є поважною причиною пропуску позовної давності;
звернення до однієї форми (одного способу) захисту жодним чином не впливає на перебіг позовної давності, яка і є однією з тих обставин, що можуть перешкодити захисту в іншій формі чи іншим способом. Особа, яка вдалася до юрисдикційної форми захисту свого права нотаріусом в порядку вчинення виконавчого напису (стаття 18 ЦК України) і пропустила позовну давність для звернення до суду з позовом для захисту цього ж права, не може виправдовуватися тим, що вона захищалася в позасудовому порядку.

Зазначені висновки викладені у постановах Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 13 березня 2023 року у справі № 554/9126/20, (провадження № 61-13760 сво 21), Верховного Суду від 05 квітня 2023 року у справі № 760/25132/18.

Саме позивач повинен довести поважність характеру тієї чи іншої причини, а не інші учасники, адже це в його інтересах, щоб суд визнав поважними причини пропуску позовної давності.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що питання поважності цих причин, тобто наявності обставин, які з об`єктивних, незалежних від позивача підстав унеможливлювали або істотно утруднювали своєчасне подання позову, вирішується судом у кожному конкретному випадку з урахуванням наявних фактичних даних про такі обставини. При цьому саме на позивача покладено обов`язок доказування тієї обставини, що строк було пропущено з поважних причин (постанови Великої Палати Верховного Суду: від 30 січня 2019 року у справі № 706/1272/14-ц (провадження № 14-456цс18), від 21 серпня 2019 року у справі № 911/3681/17 (провадження № 12-97гс19), від 19 листопада 2019 року у справі № 911/3680/17 (провадження № 12-104гс19).

Необхідно розмежовувати вимогу про стягнення боргу за основним зобов`язанням (actio in personam) і вимогу про звернення стягнення на предмет іпотеки (actio in rem). Вимога про звернення стягнення на предмет іпотеки «піддається впливу» позовної давності. На неї поширюється загальна позовна давність і всі правила щодо початку її перебігу, зупинення, переривання, наслідків спливу тощо. За змістом частини першої статті 264 ЦК України переривання перебігу позовної давності пов`язане з будь-якими активними діями іпотекодавця, внаслідок яких він визнає існування іпотеки. Переривання позовної давності за основним зобов`язанням не перериває перебігу позовної давності за іншим обов`язком, у тому числі забезпечувальним. Тому вчинення позичальником дій, що підтверджують визнання ним боргу за основним зобов`язанням, не перериває позовну давність за вимогою про звернення стягнення на предмет іпотеки. Вимога про стягнення боргу за основним зобов`язанням (основна) і вимога про звернення стягнення на предмет іпотеки (додаткова) є різними. Застосування до додаткової вимоги наслідків переривання перебігу позовної давності за основною вимогою закон не передбачає.
Відповідних висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 18 серпня 2021 року у справі № 201/15310/16, від 15 листопада 2023 року у справі № 750/1642/22.

Суд застосовує позовну давність лише тоді, коли є підстави для задоволення позовної вимоги. Тобто, перш ніж застосувати позовну давність, суд має з`ясувати та зазначити у судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. Якщо таке право чи інтерес не порушені, суд відмовляє у задоволенні позову через його необґрунтованість. Лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла, і про це зробила заяву інша сторона спору, суд відмовляє у позові через сплив позовної давності за відсутності поважних причин її пропуску, наведених позивачем (постанови Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі № 369/6892/15-ц, від 31 жовтня 2018 року у справі № 367/6105/16-ц, від 7 листопада 2018 року у справі № 575/476/16-ц тощо).

У справі, що переглядається, право ОСОБА_1 на позов виникло 28 грудня 2007 року із настанням строку повернення позики за договором, і з цього моменту почався перебіг позовної давності. Також з моменту настання строку виконання основного зобов`язання у кредитора виникло й право на звернення до суду із позовом за захистом своїх порушених прав щодо звернення стягнення на предмет іпотеки у рахунок погашення заборгованості за договором позики.

З урахуванням того, що у справі за позовом ОСОБА_2 було встановлено, що він здійснював платежі ОСОБА_1 за договором позики, зокрема, останній 05 жовтня 2010 року, а також про здійснення таких платежів та їх зарахування у рахунок погашення неустойки вказував й ОСОБА_1 у позовній заяві, позовна давність спливла 05 жовтня 2013 року.

Звернувшись до суду із цим позовом у червні 2023 року позивач пропустив позовну давність майже на десять років.

Щодо причин пропуску строку звернення до суду ОСОБА_1 у позовній заяві посилався на те, що існував виконавчий напис, вчинений нотаріусом 24 березня 2009 року.
17 червня 2009 року нотаріусом у позасудовому порядку було зареєстровано за ним право власності на предмет іпотеки, тож відповідно у нього не було правових підстав для звернення до суду з позовом про стягнення заборгованості за договором позики та звернення стягнення на предмет іпотеки, адже, на його думку, право було захищено в позасудовому порядку.

З урахуванням того, що постановою Харківського апеляційного суду від 30 червня 2020 року, яка набрала законної сили, визнано таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 24 березня 2009 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Малаховою Г. І.; визнано незаконним і скасовано рішення про реєстрацію права власності на квартиру   АДРЕСА_1 за ОСОБА_1 від 17 червня 2009 року; визнано неправомірним та скасовано рішення приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Анохіної В. М. від 02 листопада 2016 року про реєстрацію права власності на вказану квартиру за Товариством з обмеженою відповідальністю «Агентство нерухомості «Естейт-Сервіс»; витребувано та повернуто ОСОБА_2 квартиру та вселено його до вказаної квартири, позивач звернувся до суду за захистом порушених прав, вважаючи, що не пропустив позовну давність, дізнавшись про порушення своїх прав лише 30 червня 2020 року.

Однак, позивач міг звернутися до суду за захистом свого порушеного права з часу, коли закінчився строк виконання договору, незалежно від того, чи звертався він після закінчення такого строку до нотаріуса за захистом своїх цивільних прав.
Звернення до нотаріуса за захистом прав, вчинення виконавчого напису, звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовому порядку, а також подальше визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, та скасування реєстрації права власності на предмет іпотеки не можна вважати поважними причинами пропуску позовної давності, оскільки кредитор, який обрав саме такий позасудовий спосіб захисту порушеного права, має усвідомлювати й наслідки такого вибору.

Ризики, пов`язані з визнанням виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, та зверненням стягнення на предмет іпотеки у позасудовому порядку несе саме особа, яка обрала позасудовий спосіб захисту. У разі пропуску строку позовної давності кредитор не може виправдовуватися тим, що він захищався в позасудовому порядку.
Тривалий розгляд спору за участі сторін не позбавляв позивача можливості звернутися до суду із позовом раніше та захистити своє порушене право.

Причини пропуску позовної давності в цьому випадку пов`язані з обставинами, що залежать повністю від дій та вибору позивача.
Інших обставин, які унеможливили своєчасне звернення до суду з позовом, позивач не навів.

До того ж, ОСОБА_1 зазначав, що вважав свої права захищеними шляхом вчинення виконавчого напису та звернення стягнення на предмет іпотеки у 2009 році, і разом з тим приймав від ОСОБА_2 виконання договору і після того, аж до 05 жовтня 2010 року.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для визнання причин пропуску позивачем позовної давності поважними.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 висновків суду не спростовують, адже строк позовної давності ним пропущений без поважних причин, а обрання позасудового способу захисту такою причиною не є та не зупиняє і не перериває строк позовної давності. 

Таким чином, суд першої інстанції зробив правильний висновок про відмову ОСОБА_1 у задоволенні вимоги про стягнення основного боргу за договором позики у зв`язку зі спливом строку позовної давності.

Також колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що не підлягають стягненню з відповідача відсотки за користування позикою, нараховані позивачем на підставі вимог статті 1048 ЦК України на рівні облікової ставки Національного банку України, оскільки позика отримана в іноземній валюті, а чинне законодавство не передбачає встановлення Національним банком України облікової ставки для іноземної валюти.

У постанові від 16 січня 2019 року у справі № 464/3790/16-ц Велика Палата Верховного Суду зробила висновок, що облікова ставка Наіонального банку України є основною процентною ставкою, одним із монетарних інструментів за допомогою якого Національний банк України встановлює для суб`єктів грошово-кредитного ринку України орієнтир за вартістю коштів на відповідний період, не є сталою величиною, змінюється рішенням правління Національного банку України та встановлюється виключно для національної валюти України - гривні.
Враховуючи, що частиною першою статті 1048 ЦК України визначено єдиний розмір процентів, якщо такі договором позики не передбачені, - на рівні облікової ставки Національного банку України, яка встановлюється виключно для національної валюти України, тому зазначена норма права та, як наслідок, право позикодавця вимагати сплати процентів від суми позики, може бути надане та реалізоване лише у разі, якщо позика отримана у гривні, оскільки Національний банк України не визначає мінімальної вартості іноземних валют, що є прерогативою відповідних органів іноземних держав.

Отже, у випадку отримання позики в іноземній валюті без обумовленої сторонами у ньому умови такої складової грошового зобов`язання, як розмір і порядок сплати процентів від суми позики, положення частини першої статті 1048 ЦК України  не можуть бути застосовані, з огляду на відсутність передбаченого ЦК України, іншими законодавчими актами або конкретним договором механізму (формули) їх застосування та нарахування.

Конвертація суми позики в іноземній валюті для визначення розміру процентів на рівні облікової ставки Національного банку України в національну валюту України, гривню, буде суперечити частинам першій, третій статті 1049 ЦК України щодо обов`язку позичальника.

Під час вирішення питання про можливість нарахування та стягнення процентів від суми позики у розмірі, визначеному на рівні облікової ставки Національного банку України, згідно із частиною першою статті 1048 ЦК України, варто мати на увазі, що такі проценти нараховуються у разі: 1) якщо у договорі позики не зазначені проценти або не вказано, що він безпроцентний; 2) предметом договору позики є грошові кошти у національній валюті України - гривні; 3) період нарахування процентів від суми позики є період дії договору позики в межах строку, протягом якого позичальник може правомірно не сплачувати кредитору борг (що відбувається у разі повернення боргу періодичними платежами), оскільки на період після закінчення цього строку позика не надавалася.

Такі висновки зроблені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 10 квітня 2018 року у справі № 910/10156/17 та у постанові від 31 жовтня 2018 року у справі № 14-318цс18, Верховним Судом у постановах від 20 липня 2022 року у справі № 757/27034/19-ц, від 05 жовтня 2022 року у справі № 463/9914/20.
До того ж, припис абзацу другого частини першої статті 1048 ЦК України про щомісячну виплату процентів до дня повернення позики у разі відсутності іншої домовленості сторін може бути застосований лише у межах погодженого сторонами строку кредитування. Право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти припиняється після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно із частиною другою статті 1050 ЦК України. Вказаних вище висновків Велика Палата Верховного Суду дійшла у постановах від 28 березня 2018 року у справі № 444/9519/12 (пункти 53, 54), від 04 лютого 2020 року у справі № 912/1120/16 (пункт 6.19).

Як вбачається з договору позики від 27 червня 2007 року відповідач отримав позику в іноземній валюті без обумовлення розміру і порядку сплати процентів від суми позики. За таких обставин положення частини першої статті 1048 ЦК України не можуть бути застосовані.

Отже, вимоги ОСОБА_1 щодо стягнення відсотків за користування позикою, нарахованих на суму боргу в іноземній валюті, та, зокрема, поза межами строку надання позики, задоволенню не підлягають за безпідставністю.

При цьому, судова колегія вважає за необхідне акцентувати увагу на тому, що до таких позовних вимог наслідки спливу строку не застосовуються, оскільки вони є необґрунтованими.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 щодо того, що до спірних правовідносин з нарахування процентів, які виникли у 2007 році, не підлягають застосуванню правові позиції Верховного Суду, сформульовані у 2017 та 2019 роках судова колегія відхиляє, адже зміст статті 1048 ЦК України з часу виникнення спірних правовідносин змін не зазнав, а Верховний Суд надав тлумачення цій нормі та зробив висновки щодо її правильного застосування, які мають бути враховані судом при ухваленні рішення в силу вимог частини 4 статті 263 ЦПК України.

Щодо вимог ОСОБА_1 про стягнення з відповідача 3% річних та неустойки судова колегія виходить з наступного.

Натуральним зобов`язанням (obligatio naturalis) є зобов`язання, вимога в якому не може бути захищена в судовому (примусовому) порядку, оскільки боржник заявив про застосування позовної давності і яка застосована судом, але добровільне виконання якої не є безпідставно набутим майном. 

Конструкція статті 625 ЦК України щодо нарахування трьох процентів річних та інфляційних втрат розрахована на її застосування до такого грошового зобов`язання, вимога в якому може бути захищена в судовому (примусовому) порядку.
Кредитор в натуральному зобов`язанні не має права нараховувати три проценти річних та інфляційні втрати, оскільки вимога в такому зобов`язанні не може бути захищена в судовому (примусовому) порядку (постанова Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 06 березня 2019 року в справі № 757/44680/15-ц (провадження № 61-32171сво18).
За змістом пункту 3 частини 1 статті 611 ЦК України одним із правових наслідків порушення зобов`язання є сплата неустойки.

Згідно з частиною 2 статті  549 ЦК України і частиною 3 статті 550 ЦК України  штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Кредитор не має права на неустойку в разі, якщо боржник не відповідає за порушення зобов`язання.

Неустойка має подвійну правову природу. До настання строку виконання зобов`язання неустойка є способом його забезпечення, а у разі невиконання зобов`язання перетворюється на відповідальність, яка спрямована на компенсацію негативних для кредитора наслідків порушення зобов`язання боржником.
Неустойка випливає з основного зобов`язання та є додатковим зобов`язанням, що поділяє долю основного зобов`язання (основного боргу), позаяк втрата права на судовий захист щодо основної позовної вимоги має наслідком втрату права на судовий захист і щодо додаткових позовних вимог.

Конструкція статті 549 ЦК України розрахована на її застосування до такого грошового зобов`язання, вимога в якому може бути захищена в судовому (примусовому) порядку. Кредитор у натуральному зобов`язанні не має права на нарахування неустойки у разі, якщо вимога в такому зобов`язанні не може бути захищена в судовому (примусовому) порядку.
Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 17 листопада 2020 року у справі №904/6892/17.

Як вбачається з правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 31 жовтня 2018 року в справі № 14-318цс18, право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за користування кредитом, а також обумовлену в договорі неустойку припиняється після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України.

У справі, яка переглядається, суд відмовив ОСОБА_1 у стягненні суми боргу за договором позики внаслідок спливу позовної давності. Оскільки позикодавець пропустив позовну давність, яка застосована судом, то три проценти річних та неустойка нараховані до вимоги, яка існує в натуральному зобов`язанні. Крім того, неустойка нарахована, зокрема, поза межами строку надання позики. Тому в задоволенні цих позовних вимог також слід відмовити за їх безпідставністю. Наслідки спливу строку позовної давності до цих вимог також не застосовуються.
Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правової підстави для стягнення з відповідача процентів та штрафу у зв`язку з відсутністю у нього обов`язку у грошовому зобов`язанні за договором позики.

Погоджується судова колегія і з висновком суду щодо наявності реєстрації права власності на предмет іпотеки за Товариством з обмеженою відповідальністю «Агентство нерухомості «Естейт-Сервіс», а не за ОСОБА_2 , оскільки на теперішній час дійсно, як зазначив представник ОСОБА_2 в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_2 реєстрацію права власності спірної квартири не здійснював, хоча постановою Харківського апеляційного суду від 30 червня 2020 року визнано неправомірним та скасовано рішення приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Анохіної В. М. про державну реєстрацію права власності на квартиру за товариством та витребувано її у товариства на користь ОСОБА_2 . Фактично ця квартира належить ОСОБА_2 , а юридично право власності на неї залишається зареєстрованим за Товариством з обмеженою відповідальністю «Агентство нерухомості «Естейт-Сервіс». Тому і в цій частині позов підлягає залишенню без задоволення.

Якщо ж вважати, що державна реєстрація не є способом набуття права власності. Вона виступає лише засобом підтвердження фактів набуття чи припинення права власності на нерухоме майно або інших речових прав. Таких висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 27 червня 2018 року у справі № 921/403/17-г, від 08 серпня 2019 року у справі № 909/472/18, від 29 квітня 2020 року у справі № 911/1455/19, від 20 травня 2020 року у справі № 911/1902/19, від 24 лютого 2021 року у справі № 367/4613/18-ц та в інших.

А судовим рішенням іпотечну квартиру повернуто у власність ОСОБА_2 , і державна реєстрація права власності на неї за Товариством з обмеженою відповідальністю «Агентство нерухомості «Естейт-Сервіс» не спростовує того, що її власником є ОСОБА_2 , та сама по собі не є підставою для відмови у задоволенні вимог ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки. Однак, і тоді ОСОБА_1 втратив право вимоги до позичальника про стягнення заборгованості через пропуск позовної давності, тому є неможливим і звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки такий вид забезпечення кредитного зобов`язання як звернення стягнення на іпотеку є додатковою вимогою щодо вимоги про стягнення коштів за договором позики (частина 1 статті 266 ЦК України).

Підсумовуючи викладене, слід зазначити, що рішення суду відповідає вимогам закону та ухвалене на підставі всебічної оцінки обставин справи, у зв`язку з чим підстав для його скасування чи зміни не вбачається.

Оскільки апеляційну скаргу та позов ОСОБА_1 залишено без задоволення, підстав для перерозподілу судового збору апеляційним судом немає.
Керуючись ст. ст. 367, 368, ст.374, ст.375, ст.ст.381 - 384, 389 ЦПК України
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Рішення Московського районного суду м. Харкова від 05 жовтня 2023 року – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 30 днів з дня набрання законної сили.

Головуючий                                                         І.В. Бурлака

Судді                                                                 Ю.М. Мальований 

В.Б. Яцина

Повний текст постанови складено 20 грудня 2023 року.