ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 листопада 2023 року 
м. Київ
справа № 753/8362/21
провадження № 51-4373км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 07 червня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021100020000684, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Красний Кут Лозівського району Харківської області та жителя АДРЕСА_1 , 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Семенівка Кременчуцького району Полтавської області та жителя АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 23 листопада 2021 року ОСОБА_6 і ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, і призначено їм покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 цього Кодексу їх звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на них обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо запобіжного заходу, процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 засуджено за те, що вони 01 березня 2021 року приблизно о 19:00, діючи за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, за допомогою гідравлічного болторіза розжали решітку та, відчинивши металопластикове вікно, проникли до квартири АДРЕСА_3 , звідки повторно таємно викрали належне ОСОБА_8 майно, завдавши потерпілому майнової шкоди на суму 3775,01 грн.
Київський апеляційний суд ухвалою від 07 червня 2023 року вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_6 і ОСОБА_7 залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості та юридичної кваліфікації дій засуджених, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На переконання сторони обвинувачення, апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку, всупереч ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) належно не проаналізував усіх доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, і відповідним чином не дослідив обґрунтованості застосування місцевим судом звільнення від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК) під час призначення засудженим покарання.
Стверджує, що апеляційний суд не звернув належної уваги на особу засуджених, ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення та на конкретні обставини справи, зокрема на те, що ОСОБА_6 і ОСОБА_7 неодноразово було засуджено за злочини проти власності й вони повторно вчинили тяжкий корисливий злочин.
Також, як зазначає прокурор, поза увагою суду залишилося те, що засуджені цілеспрямовано готувалися до вчинення крадіжки, використовували заздалегідь приготовлений пристрій, за допомогою якого проникли до квартири.
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 , навівши відповідні пояснення, підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення та просила скасувати оскаржувану ухвалу і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені в касаційній скарзі, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення за обставин, установлених місцевим судом у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК, а також правильності кваліфікації їхніх дій за ч. 3 ст. 185 КК Верховний Суд не перевіряє, оскільки законності й обґрунтованості судового рішення в цій частині прокурор не оскаржує.
Доводи прокурора стосовно того, що апеляційний суд належним чином не перевірив доводів про неправильне застосування місцевим судом положень ст. 75 КК і, як наслідок, необґрунтоване звільнення ОСОБА_6 і ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, колегія суддів уважає слушними, зважаючи на зазначене нижче. 
Частиною 1 ст. 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати приписам ст. 370 КПК.
У статті 419 КПК наведено вимогу про те, що в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Тобто суд апеляційної інстанції повинен перевірити і проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх із наявними у справі матеріалами та дати на кожен важливий аргумент сторони вичерпну відповідь у своєму рішенні.
Ухвалюючи рішення про залишення без зміни вироку місцевого суду стосовно ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , апеляційний суд цих вимог закону не дотримався.
Суд першої інстанції, призначаючи засудженим покарання, врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, особу засуджених, які раніше судимі за вчинення тяжких злочинів проти власності, відбули реальну міру покарання, однак на шлях виправлення і перевиховання не стали, належних висновків для себе не зробили та, маючи не зняту й не погашену у встановленому порядку судимість, вчинили новий умисний корисливий злочин за попередньою змовою групою осіб, із проникненням до житла, винуватість визнали в повному обсязі, на обліках у нарколога та психіатра не перебувають, посередньо характеризуються за місцем проживання. Крім того, ОСОБА_7 одружений, має на утриманні малолітню дитину, працює і за місцем роботи характеризується позитивно. Водночас місцевий суд врахував щире каяття  ОСОБА_6 і ОСОБА_7 як обставину, що пом`якшує їм покарання, та не встановив обставин, котрі його обтяжують.
На підставі наведених даних, а також того, що шкоду, заподіяну кримінальним правопорушенням, відшкодовано повністю, позиції потерпілого, який просив призначити засудженим покарання, не пов`язане з реальним позбавленням волі, та прокурора, який просив звільнити ОСОБА_6 і ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначити засудженим покарання, передбачене санкцією статті, за якою їх засуджено, із застосуванням до них положень статей 75, 76 КК, та звільнити їх від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме вимог ст. 75 КК, і невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засуджених через м`якість, просив скасувати вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_6 і  ОСОБА_7 та ухвалити свій вирок, яким визнати останніх винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, і призначити кожному покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На переконання сторони обвинувачення, висновок місцевого суду в частині призначення покарання і звільнення ОСОБА_6 і ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням є необґрунтованим з огляду на дані, які вказують на підвищену суспільну небезпечність як вчиненого засудженими діяння, так їх осіб, адже вони мають судимості, відбувши покарання у виді позбавлення волі, на шлях виправлення не стали, належних висновків для себе не зробили та, маючи не зняті й не погашені у встановленому законом порядку судимості, вчинили новий тяжкий корисливий злочин за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із проникненням до житла. Прокурор звертав увагу на те, що цілеспрямовані дії засуджених із застосуванням спеціально пристосованого для відкриття вікон предмета свідчать про узгодженість їхніх дій і велику вірогідність повторення таких епізодів у разі незастосування до них покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства. Наголошував, що відшкодування засудженими заподіяної потерпілому шкоди є спробою пом`якшити призначене їм покарання та уникнути його реального відбування.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку, погодився з висновками місцевого суду, визнав їх обґрунтованими і вмотивованими, а апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення. 
Залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення та вказуючи про законність рішення суду першої інстанції щодо застосування ст. 75 КК і звільнення засуджених від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд зазначив лише те, що наявність у ОСОБА_6 і ОСОБА_7 судимостей само собою не перешкоджає застосуванню до них положень цієї статті.
Згідно зі ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене в мотивованому висновку, про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на даних про вчинений особою злочин, посткримінальну поведінку та її характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки тощо. 
Однак апеляційний суд не оцінив указаних обставин у їх взаємозв`язку з підставами звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, що визначені ст. 75 КК, та усупереч вимогам ст. 419 КПК не спростував викладених в апеляційній скарзі прокурора доводів, не надавши їм жодної оцінки. 
Так, поза увагою суду апеляційної інстанції залишилися наявні у провадженні дані про особи засуджених, які раніше судимі, мають незняті й непогашені судимості.
Більш того, у рішенні суд не надав оцінки ступеню тяжкості злочину та способу його вчинення, а саме тому, що вчинене ОСОБА_6 і ОСОБА_7 кримінальне правопорушення належить до категорії тяжких. Так, засуджені, які, розжавши за допомогою гідравлічного болторіза металопластикове вікно, проникли до квартири, цілком усвідомлювали, що, проникаючи до приміщення чужого володіння, відверто нехтують правом інших осіб на власність та недоторканність житла.
Крім того, суд не дав необхідної оцінки обставинам, що вплинули на рішення засуджених про відшкодування шкоди. Зокрема, він відповідним чином не врахував того, що шкоду, завдану кримінальним правопорушенням, потерпілому було відшкодовано шляхом вилучення майна, викраденого в нього, працівниками правоохоронного органу під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 та обшуку автомобіля «Skoda Oktavia», на якому засуджені прибули до місця вчинення злочину. 
Таким чином, висновок апеляційного суду про можливість звільнення ОСОБА_6 і ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не можна вважати обґрунтованим з урахуванням тих обставин, які мають правове значення для вирішення питання про звільнення від відбування покарання з іспитовим строком, про що слушно зазначає прокурор у касаційній скарзі.
Колегія суддів погоджується з аргументами прокурора, що судове рішення апеляційного суду не містить переконливого спростування доводів апеляційної скарги прокурора, що викладені судом першої інстанції обставини у своїй сукупності не є підґрунтям для висновку про можливість звільнення засуджених від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.
За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд повинен ретельно, використовуючи всі процесуальні можливості й дотримуючись положень процесуального закону, перевірити доводи апеляційної скарги та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що звільнення ОСОБА_6 і ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК за обставин, установлених судами попередніх інстанцій, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 07 червня 2023 року щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                 ОСОБА_3