УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №285/6853/21                                                                        Головуючий у 1-й інст.  Коцюба О.М. 
Категорія 76 Доповідач Трояновська  Г. С. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2023 року Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого - судді Трояновської Г.С. 
суддів: Борисюка Р.М., Павицької Т.М., 

розглянувши у порядку письмового провадження (без виклику сторін) в м. Житомирі цивільну справу № 285/6853/21 за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Виробничого підрозділу Житомирська дистанція колії Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
за апеляційною скаргою представника Акціонерного товариства «Українська залізниця» – Драгіциної Тетяни Миколаївни на рішення Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 14 серпня 2023 року, ухваленого під головуванням судді Коцюби О.М. у м. Звягелі, 

в с т а н о в и в:

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із названим позовом та просив визнати незаконним та скасувати наказ ВП Житомирська колія регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Українська залізниця» № 295 від 09.12.2021 та зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи та стягнути витрати на правничу допомогу.
В обгрунтування позовних вимог вказав, що він з 12.06.2012 працює монтером колії 4 розряду у Виробничому підрозділі “Житомирська дистанція колії” Регіональної філії “Південно-Західна залізниця”. Наказом відповідача від 09.12.2021 його було відсторонено від роботи з 09.12.2021 без збереження заробітної плати до моменту усунення причин, що спричинили вказане відсторонення, як такого, що не надав підтверджуваного документу про обов`язкове профілактичне щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, або копії медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації. Вважав вказаний наказ незаконним та таким, що підлягає скасуванню. Наголосив, що ст. 46 КЗпП України має вичерпний перелік підстав для відсторонення та такої підстави як відсторонення працівників, які не щеплені проти COVID-19 не передбачено. Окрім цього, Конституція України не визначає серед випадків обмеження прав на працю, обмеження, пов`язане із щепленням проти COVID-19, встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить Конституції. У зв`язку із наведеним також просив зобов`язати відповідача провести нарахування та виплатити йому заробітну плату за час його відсторонення.
Рішенням Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 14 серпня 2023 року позов задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ виробничого підрозділу “Житомирська дистанція колії” Регіональної філії “Південно-Західна залізниця” акціонерного товариства “Українська залізниця” від 09.12.2021 за № 295 про відсторонення ОСОБА_1 без збереження заробітної плати. Зобов`язано виробничий підрозділ “Житомирська дистанція колії” Регіональної філії “Південно-Західна залізниця” акціонерного товариства “Українська залізниця” нарахувати та виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за час відсторонення від роботи з 09.12.2021 до 25.02.2022. Стягнуто з Виробничого підрозділу “Житомирська дистанція колії” Регіональної філії “Південно-Західна залізниця” акціонерного товариства “Українська залізниця” на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 витрати за правничу допомогу у розмірі 4000 грн. В решті позовних вимог — відмовлено. Вирішено питання про відшкодування судових витрат.
В апеляційній скарзі АТ «Українська залізниця», посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить рішення суду першої скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. Зазначає, що позовні вимоги не підлягають до задоволення з огляду на те, що відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-1, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника (пункт 11 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21). Вказує, що робота позивача вимагає колективної форми організації, оскільки всі роботи у колійному господарстві залізниці виконуються в основному бригадним методом, а також у зв`язку з формою роботи має місце велика кількість соціальних контактів позивача під час виконання покладених на нього обов`язків, де разом з ним перебувають водії, працівники його бригади та інших підрозділів залізниці, інші особи (пасажири та сторонні особи). Вважає, що вказані обставини і кожна з них окремо значно підвищують ризик інфікування коронавірусом, а тому АТ «Укрзалізниця» правомірно ухвалено рішення про відсторонення позивача від роботи. Також не погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині стягнення заробітної плати за час відсторонення та вказує, що місцевий суд не звернув увагу на численну практику Верховного Суду у подібних правовідносинах.
06.10.2023 на адресу апеляційного суду надійшов відзив ОСОБА_1 на апеляційну скаргу. Проте вказаний відзив не підписаний заявником, а тому згідно положень ч. 4 ст. 183 ЦПК України залишається судом без розгляду.
Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими главою І розділу V ЦПК України.
Враховуючи наведене, розгляд справи здійснюється без повідомлення учасників справи.
Розглянувши справу в межах, визначених ст. 367 ЦПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Із матеріалів справи вбачається та встановлено судом, що ОСОБА_1 перебуває на посаді монтера колії 4 розряду виробничої дільниці 4 Виробничого підрозділу “Житомирська дистанція колії” Регіональної філії “Південно-Західна залізниця” (а.с 23-25).
Наказом Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» № 295 від 09.12.2021 ОСОБА_1 було відсторонено від роботи з 09.12.2021 без збереження заробітної плати до моменту усунення причин, що спричинили вказане відсторонення, як такого, що не надав підтверджуваного документу про обов`язкове профілактичне щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, або копії медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації (а.с. 22).
Наказом Виробничого підрозділу “Житомирська дистанція колії” Регіональної філії “Південно-Західна залізниця” акціонерного товариства “Українська залізниця” 28.02.2022 року за №133, у зв`язку із введенням воєнного стану, ОСОБА_1 було допущено до роботи (а.с. 113), та з 25.02.2022 відновлено нарахування та виплата заробітної плати (а.с. 114). 
Вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач, відстороняючи від роботи позивача, не врахував, чи була необхідність у відстороненні ОСОБА_1 , чи працюючи монтером колії, він створював загрозу, яка б вимагала вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв його заробітку. Відповідачем не надано доказів, що свідчили б про безумовну необхідність відсторонення ОСОБА_1 від роботи, а тому дійшов висновку, що наказ відповідача № 295 від 09.12.2021 про відсторонення від роботи ОСОБА_1 є незаконним та підлягає скасуванню, а позовні вимоги про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 заробітної плату за час відсторонення від роботи підлягають задоволенню з 09.12.2021 до 25.02.2022.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке. 
Частиною першою ст.46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Термін «законодавство» широко використовується у правовій системі, в основному в значенні сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин. Цей термін використовує і Конституція України (ст.ст.9,19,118, пункт 12 розділу XVПерехідних положень Конституції України). У законах залежно від важливості та специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших в обсяг поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.
Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої ст.21 КЗпП України (рішення від 09 липня 1998 року №12-рп/98) офіційно розтлумачив термін «законодавство». Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство», який вживається в частині третій ст.21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.
У рішенні від 28 серпня 2020 року №10-р/2020 у справі № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законодавчим актом, ухваленим Верховною Радою України, як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст.ст.1,3,6,8,19,64 Конституції України.
Відповідно до абзацу другого частини четвертої ст.4 ЦК України, якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.
Згідно з пунктами «б», «г» ст.10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.
Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» протиепідемічні заходи це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.
Згідно з ст.11 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.
Частиною першою ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (частина друга ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).
У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).
Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.
Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (частини четверташоста статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).
Згідно з Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (далі Положення про МОЗ), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року №267 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року №90), МОЗ є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.
Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).
Наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року №2153 затверджений Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі Перелік №2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
Постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року №83 «Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» затверджений Перелік об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави (далі Перелік №83), до якого віднесено, зокрема, Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України».
Наказом МОЗ України від 01 листопада 2021 року №2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 09 грудня 2021 року, Перелік №2153 був доповнений пунктами 46, відповідно до яких до цього Переліку увійшли також працівники підприємств, установ та організацій, включених до Переліку №83.
Наказом МОЗ України від 30 листопада 2021 року №2664 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 31 січня 2022 року, Перелік №2153 доповнено пунктами 79, згідно з якими до Переліку увійшли працівники органів місцевого самоврядування, закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності, комунальних підприємств, установ та організацій.
Наказом МОЗ України від 25 лютого 2022 року №80, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ України №2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.
Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 постанову Кабінету Міністрів України №1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком №2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до ст.46 КЗпП України, частини другої ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої ст.5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої ст.94 КЗпП України, частини першої ст.1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої ст.5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року №372 внесені зміни до постанови Кабінету Міністрів України №1236, зокрема на період воєнного стану: фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19; фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану; пункт 41-6постанови №1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».
За таких обставин, після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку №153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.
Відповідачем застосовано до позивача відсторонення від роботи до набрання чинності вказаними нормативно-правовими актами.
Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженої наказом МОЗ України від 14 квітня 1995 року №66, з подальшими змінами (далі Інструкція №66).
Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої ст.7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення»).
Відповідно до пункту 2.3 Інструкції №66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ України від 30 серпня 2011 року №544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.
Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції №66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року №59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1159/19897.
Відповідно до пункту 2.2 Інструкції №66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.
Пунктом 2.5 Інструкції №66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.
Згідно з пунктом 2.7 Інструкції №66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.
Положення абзацу шостого частини першої ст.7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції №66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19.
Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 передбачено, що відсторонення працівників у межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до ст.46 КЗпП України, частини другої ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» і частини третьої ст.5 Закону України «Про державну службу».
Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявлених за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.
Щодо пропорційності відсторонення ОСОБА_1 від роботи легітимній меті втручання в його право на повагу до приватного життя, колегія суддів апеляційного суду виходить із наступного.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами. З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.
Нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення ОСОБА_1 від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку №2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року №595.
Отже, Перелік №2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто, чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку №2153 останній не містить.
Відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав.
У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.
У кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Подібні правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року в справі №130/3548/21.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.
Ураховуючи викладене, застосування до працівника передбачених Переліком №2153 та Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ОСОБА_1 трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час виконання обов`язків особисто контактувати з іншими людьми.
Суд першої інстанції не встановив фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Відповідач не довів, що позивач міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Українська залізниця» в особі виробничого підрозділу «Житомирська дистанція колії Регіональної філії «Південно-Західна залізниця».
Із огляду на вищевикладене, ОСОБА_1 відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що він працював у Виробничому підрозділі “Житомирська дистанція колії” Регіональної філії “Південно-Західна залізниця”, усі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.
Виходячи із наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обгрунтовано вказав, що відсторонивши позивача від роботи з порушенням вимог чинного законодавства, відповідач порушив законне право позивача на працю, та дійшов правильного висновку, що вимога позивача про скасування наказу №295 від 09.12.2021 про відсторонення від роботи ОСОБА_1 , є обґрунтованою та підлягає задоволенню, та правильно вказав, що наказ є незаконним.
Щодо вимоги позивача про зобов`язання нарахувати та виплатити заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи.
Як визначено в ч. 1 ст. 94 КЗпП України, заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.
У пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» зазначено, що якщо буде встановлено, що на порушення ст.46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст.235 КЗпП).
Положення ст. 235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.
Ураховуючи те, що ОСОБА_1 був відсторонений від роботи незаконно та був допущений до роботи, а з 25.02.2022 відновлено нарахування та виплата заробітної плати , тому з огляду на заявлені у позові вимоги, місцевий суд дійшов обгрунтованого висновку, що позовні вимоги про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за час відсторонення від роботи підлягають задоволенню з 09.12.2021 до 25.02.2022.
Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення         від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» (Seryavin and others v. Ukraine, № 4909/04, § 58).
Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив правову природу заявленого позову в даному конкретному випадку, в достатньому обсязі визначився з характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, повно та всебічно дослідив наявні у справі докази і надав їм належну оцінку в силу вимог статей 12, 13, 81, 89 ЦПК України, правильно встановив обставини справи, в результаті чого ухвалив законне й обґрунтоване рішення, яке відповідає вимогам статей 263, 264 ЦПК України, підстави для його скасування з мотивів, які викладені в апеляційній скарзі, відсутні.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції відповідає обставинам справи, ухвалене з дотриманням норм матеріального і процесуального права і не може бути скасоване з підстав, викладених в апеляційній скарзі.
Керуючись ст. ст. 268, 367, 368, 375, 381-384, 390-391 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника Акціонерного товариства «Українська залізниця» – Драгіциної Тетяни Миколаївни залишити без задоволення.
Рішення Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 14 серпня 2023 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і з цього дня може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий Судді