Номер провадження: 22-ц/813/5336/23 
Справа № 521/1892/22
Головуючий у першій інстанції Леонова О.С.
Доповідач Лозко Ю. П.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.12.2023 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
головуючого - Лозко Ю.П.,
суддів: Кострицького В.В., Назарової М.В., 
за участю секретаря судового засідання – Пересипка Д.В., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Одеського апеляційного суду в порядку спрощеного провадження
апеляційну скаргу ОСОБА_1 , від імені якого діє представник-адвоката Івкова Лариса Володимирівна,
на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 22 лютого 2023 року
у справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня № 1» Одеської міської ради, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору – Департамент охорони здоров`я Одеської міської ради, виконувач обов`язків директора КНП «МКЛ № 1» ОМР Чіхварія Отар Хвічайович, директор КНП «МКЛ № 1» ОМР Григор`єв Євген Олексійович, Первинна профспілкова організація КНП «МКЛ № 1» ОМР, ОСОБА_2 про визнання незаконним та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:
У січні 2022 року ОСОБА_1 звернулася із позовом КНП «МКЛ № 1» ОМР, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору – Департамент охорони здоровая ОМР, виконувач обов`язків директора КНП «МКЛ № 1» ОМР Чіхварія О.Х., директор КНП «МКЛ № 1» ОМР Григор`єв Є.О., у якому з урахуванням заяв про зміну предмета позову від 21 лютого 2022 року та 19 жовтня 2022 року, просила:
- визнати незаконним та скасувати наказ виконуючого обов`язки директора КНП «МКЛ № 1» ОМР Отар Чіхварія за № 271-к від 29 грудня 2021 року в частині переведення ОСОБА_1 , завідувачки клініко-діагностичною лабораторією (вул. М`ясоєдовська, 32) на посаду лікаря - лаборанта відділення екстреної медичної допомоги (вул. М`ясоєдовська. 32);
- визнати незаконним та скасувати наказ виконуючого обов`язки директора КНП «МКЛ № 1» ОМР Отар Чіхварія № 28-к від 07 лютого 2022 року - «Про звільнення ОСОБА_1 »;
- поновити ОСОБА_1 на посаді завідувачки Клініко-діагностичної лабораторії КНП «МКЛ №1» з 29 грудня 2021 року;
- стягнути з КНП «МКЛ № 1» ОМР на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07 лютого 2022 року по дату фактичного поновлення на роботі та судові витрати, із розрахунку середньоденного заробітку у розмірі 771,60 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що наказом в.о. директора КНП «МКЛ № 1» ОМР О.Чіхварія № 271-к від 29 грудня 2021 року позивачку - завідуючу клініко-діагностичною лабораторією - переведено на посаду лікаря-лаборанта відділення екстреної медичної допомоги на 1,0 ставку без зміни оплати праці з 01 січня 2022 року, без отримання на це її згоди.
Підставою видання вказаного вище наказу зазначено наказ № 250-ОД від 28 грудня 2021 року «Про оптимізацію штатної структури, ресурсного забезпечення та ліжкового фонду», яким передбачено, у тому числі:
- перепрофілювання Приймального відділення у Відділення екстреної медичної допомоги з затвердженням штатного розкладу та початком роботи створеного відділення з 01 січня 2022 року;
- об`єднати Клініко-діагностичну лабораторію консультативно-діагностичного центу КНП «МКЛ № 1» ОМР (вул. Болгарська, 38) та Клініко-діагностичну лабораторію КНП «МКЛ № 1» ОМР ( вул. М`ясоєдовська, 32) в єдину Клініко-діагностичну лабораторію (за якою тимчасово збережено назву КДЛ КДЦ) КНП «МКЛ № 1» ОМР, місцем розташування якої буде вул. Болгарська, 38 та вул. М`ясоєдовська, 32;
- починаючи з 01 січня 2022 року припинити роботу Клініко-діагностичної лабораторії КНП «МКЛ № 1» ОМР (вул. М`ясоєдовська, 32);
- затвердити штатний розклад об`єднаної лабораторії з 01 січня 2022 року;
- завідувачці Клініко-діагностичною лабораторією (КДЦ) КНП «МКЛ № 1» ОМР ОСОБА_2 з 01 січня 2022 року розпочати роботу Клініко-діагностичної лабораторії (КДЦ) КНП «МКЛ № 1» ОМР (вул. Болгарська, 38) по обслуговуванню всіх структурних підрозділів підприємства;
- завідуючій Клініко-діагностичної лабораторії КНП «МКЛ № І» ОМР ОСОБА_1 передати, а завідуючій Клініко-діагностичною лабораторією (КДЦ) КНП «МКЛ № І» ОМР ОСОБА_2 прийняти основні та необоротні активи та вироби медичного призначення і медикаменти у період з 29 грудня 2021 року по 31 грудня 2021 року.
Наказом в. о. директора КНП «МКЛ № 1» ОМР О.Чіхварія № 28-к від 07 лютого 2022 року ОСОБА_1 звільнено з посади лікаря-лаборанта лабораторії відділення екстреної медичної невідкладної допомоги. Підставою звільнення зазначено: відмова від продовження роботи у зв`язку із змінами істотних умов праці (п. 6 ст. 36 КЗпП України).
Зазначені накази позивачка вважає незаконними та такими, що підлягають скасуванню, а вона відновленню на посаді завідувачки Клініко-діагностичної лабораторії КНП «МКЛ № 1» ОМР з 29 грудня 2021 року зі стягненням із відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 07 лютого 2022 року по дату фактичного поновлення на роботі, з огляду на те, що вона у порушення вимог ч.ч.1,3 ст. 32 КЗпП України не була завчасно (за два місяці) повідомлена про зміну істотних умов праці та не надавала своєї згоди на таке переведення.
Наказ від 28 жовтня 2021 року № 225-ОД «Про попередження працівників про можливе скорочення», із яким була ознайомлена позивачка містив лише загальну інформацію про можливість скорочення працівників структурних підрозділів, однак не містив інформацію про те у чому саме полягають зміни в організації виробництва, як і не містив переліку посад, які підлягають скороченню.
Наказ № 183-ОД від 16 серпня 2021 року також містить інформації про зміни істотних умов праці.
Позивачка наполягає на тому, що не була належним чином повідомлена про зміну істотних умов праці до вручення їй наказу № 271-к від 29 грудня 2021 року про переведення з посади завідувача лабораторії на посаду лікаря-лаборанта. А зі змістом змін, що відбулись змогла ознайомитись лише після ознайомлення з наказом № 250-ОД від 28 грудня 2021 року.
Також позивачка зауважує, що відповідно до положень ст. 42, 49-2 КЗпП України має переважно право на залишення на роботі, оскільки є більш кваліфікованим працівником.
Окрім того, позивачка щодо її звільнення на підставі п.6 ч.2 ст. 36 КЗпП України, звертає увагу на практику ВС стосовно того, що факт скорочення посади сам по собі виключає звільнення за пунктом 6 частини першої статті 36 КЗпП України, оскільки відсутні передбачені частиною третьою статті 32 КЗпП України обставини. Про визначену частиною третьою статті 32 КЗпП України зміну істотних умов праці та, відповідно, припинення трудового договору за пунктом 6 частини першої статті 36 КЗпП України можливо стверджувати тоді, коли посада працівника не скорочується, а лише змінюються істотні умови праці за цією посадою.
Тож, зважаючи на вивільнення позивачки у зв`язку зі скороченням посади “завідувач лабораторії” її звільнення могло відбутись лише на підставі п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України, за уваги дотримання усіх гарантій працівника, пільг і компенсацій, передбачених КЗпП України.
Рішенням  Малиновським районним судом м. Одеси від 22 лютого 2023 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
Ухвалюючи оскаржуване рішення суд виходив з того, що зміна відповідачем істотних умов праці була зумовлено виробничою необхідністю, позивачка ж була попереджена про такі зміни завчасно, із дотриманням вимог закону, проте відмовилась від виконання роботи в нових умовах праці, що свідчить про правомірність наказу щодо звільнення позивачки.
16 березня 2023 року на вказане рішення суду, ОСОБА_1 , від імені якої діє представник-адвокат Івкова Л.В., подала апеляційну скаргу, у який просила оскаржуване рішення скасувати та задовольнити позовні вимоги.
За доводами скаржниці, хибним є висновок суду першої інстанції про те, що позивачка була попереджена про зміну істотних умов праці за два місяці до впровадження змін та видання наказу від 29 грудня 2021 року №271-к, зважаючи на видання відповідачем наказів від 16 серпня 2021 року № 183-ОД; від 28 жовтня 2021 року № 225-ОД та від 28 грудня 2021 року № 250-0Д, а також її участь в засіданні медичної ради 17 грудня 2021 року свідчать про її обізнаність із заходами щодо оптимізації штатної структури та із впровадженням відповідних змін.
Так, накази від № 183-ОД від 16 серпня 2021 року та 28 жовтня 2021 року № 225-ОД не містили інформацію про те у чому саме полягають зміни в організації виробництва та переліку посад, які підлягають скороченню.
Пропозицій про переведення на іншу роботу позивачці від відповідача не надходило натомість останнім наказом № 271-к від 29 грудня 2021 року, у порушення вимог ч.1,3 ст. 32 КЗпП України, її було переведено, за відсутності її згоди, на посаду лікаря-лаборанта.
Скаржниця посилаючись на правову позицію ВС, викладену у постанові від 23 березня 2016 року № 6-2748цс15 зазначила, що зміна істотних умов праці, передбачена ч.3 ст. 32 КЗпП України, за своїм змістом не тотожна звільненню у зв`язку із зміною організації виробництва праці, скороченням чисельності або штату працівників на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 цього Кодексу, оскільки передбачає продовження роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою, але за новими умовами праці. 
Наведеного суд не врахував та не надав будь-якої оцінки змінам до шатного розпису, що містяться в матеріалах справи відповідно до яких посада завідуючої клініко-діагностичної лабораторії КНП «МКЛ № 1» ОМР, яку займала позивачка, виведена із штатного розпису з 01 січня 2022 року та дійшов помилкового висновку, що на підприємстві відповідача мали місце зміни істотних умов праці, а не зміни в організації виробництва та праці, скорочення чисельності або штату працівників.
07 квітня 2023 року КНП «МКЛ № 1» ОМР подало до суду відзив на апеляційну скаргу, у якому, посилаючись на законність та обґрунтованість викладених у оскаржуваному рішенні висновків, просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
20 липня 2023 року ОСОБА_2 , директор КНП «МКЛ № 1» ОМР Григор`єв Є.О., Первинна профспілкова організація КНП «МКЛ № 1» ОМР в особі свого директора — Назімкіної І.А., виконувач обов`язків директора КНП «МКЛ № 1» ОМР Чіхварія О.Х. звернулись до апеляційного суду із заявами про розгляд справи у їх відсутності, у яких також просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення — без змін.
У судовому засідання представник скаржниці адвокат - Івкова Л.В. підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги, представник відповідача ОСОБА_3 та представник Департаменту охорони здоров`я Одеської міської ради Чіхварія А.Х. заперечували проти її задоволення, наполягаючи на законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення.
У відповідності до ч.2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. 
З огляду на зазначене, колегія суддів вважає за можливе провести розгляд справи за відсутності учасників справи, які належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи.
Заслухавши суддю — доповідача, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів  вважає скаргу такою, що підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Відповідно до частини першої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права і з дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Оскаржуване рішення суду не відповідає вказаним нормам, виходячи з такого.
Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Згідно зі статтею 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
Статтею 10 ЦПК України визначено, що суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Як убачається з матеріалів справи ОСОБА_1 обіймала посаду завідуючої клініко-діагностичної лабораторії КНП «МКЛ № І» ОМР.
Листом від 10 червня 2021 року № 01-41/399 департамент охорони здоров`я Одеської міської ради зобов`язав комунальні некомерційні підприємства Одеської міської ради, в тому числі відповідача, провести аналіз кількості введених у штатних розписах посад та кількості зайнятих посад, надати пропозиції щодо можливості внесення змін до штатних розписів, враховуючи дефіцит коштів на оплату праці (т.1 а.с. 148).
На виконання цього доручення відповідач видав наказ від 16 серпня 2021 року № 183-ОД «Щодо оптимізації штатної структури, ресурсного забезпечення та ліжкового фонду», відповідно до якого завідуючим відділень необхідно провести аналіз кількості введених у штатний розпис штатних і зайнятих посад, вакансій, фізичних осіб, завідувачам лабораторіями: провести аналіз системи роботи діючих структур клініко-діагностичних лабораторій за період січень – липень 2021 року, надати визначення одиниці роботи при взаємодії з іншими підрозділами, оцінити обсяги внутрішніх послуг. (т.1 а.с. 15-18) Позивачка відмовилась від ознайомлення із наказом під підпис, про що того ж дня складений акт за підписами ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 . Вказаним актом також зафіксований факт зняття позивачкою ксерокопії з наказу.
Наказом відповідача від 28 жовтня 2021 року № 225-ОД «Про попередження працівників про можливе скорочення» було доведено до відома працівників структурних підрозділів КНП «МКЛ № 1» ОМР про можливе скорочення. Також повідомлено про те, що на день прийняття наказу у закладі відсутні вакантні посади, які могли б бути запропоновані для подальшого працевлаштування працівників, у разі появи підхожої за кваліфікацією вакансії до закінчення терміну попередження їх запропонують працівникові відповідно до чинного законодавства (т.1 а.с.95-96).
У листі ознайомлення з наказом № 225-ОД зазначена ОСОБА_1 , проте її підпис про ознайомлення відсутній. Про факт відмови позивачки від ознайомлення з наказом під розпис 08 листопада 2021 року складено акт, який підписаний ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 (т.1 а.с. 113).
На оперативні нараді у директора КНП «МКЛ № 1» ОМР від 20 грудня 2021 року було обговорено питання про призначення завідувачки об`єднаної лабораторії, де більшість присутніх (12 голосів проти 2) висловились за призначення завідуючої клініко-діагностичної лабораторії КДЦ ОСОБА_2 (т.1 а.с. 110-112).
Наказом відповідача від 28 грудня 2021 року № 250-ОД «Про оптимізацію штатної структури ресурсного забезпечення та ліжкового фонду» (т.1 а.с. 12) прийняті такі рішення:
- перепрофілювання Приймального відділення у Відділення екстреної медичної допомоги з затвердженням штатного розкладу та початком роботи створеного відділення з 01 січня 2022 року;
- об`єднати клініко-діагностичну лабораторію КНП «МКЛ № 1» ОМР (вул. М`ясоєдовська, 32) та клініко-діагностичну лабораторію консультативно-діагностичного центру (КДЦ) КНП «МКЛ № 1» ОМР (вул. Болгарська, 38) в єдину клініко-діагностичну лабораторію (за якою тимчасово зберегти назву КДЛ КДЦ) КНП «МКЛ № 1» ОМР за місцем розташування по вул. Болгарській, 38 та вул. М`ясоєдовській, 32;
- починаючи з 01 січня 2022 року припинити роботу Клініко-діагностичної лабораторії КНП «МКЛ № 1» ОМР (вул. М`ясоєдовська, 32);
- затвердити штатний розклад об`єднаної лабораторії з 01 січня 2022 року;
- завідувачці Клініко-діагностичною лабораторією (КДЦ) КНП «МКЛ № 1» ОМР ОСОБА_2 з 01 січня 2022 року розпочати роботу Клініко-діагностичної лабораторії (КДЦ) КНП «МКЛ № 1» ОМР (вул. Болгарська, 38) по обслуговуванню всіх структурних підрозділів підприємства;
- завідуючій Клініко-діагностичної лабораторії КНП «МКЛ № І» ОМР ОСОБА_1 передати, а завідуючій Клініко-діагностичною лабораторією (КДЦ) КНП «МКЛ № І» ОМР ОСОБА_2 прийняти основні та необоротні активи та вироби медичного призначення і медикаменти у період з 29 грудня 2021 року по 31 грудня 2021 року.
Позивачка відмовилась ставити свій підпис про ознайомлення з наказом № 250-ОД, про що був складений акт від 29 грудня 2021 року за підписами ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 . Цим актом також зафіксований факт зняття позивачкою ксерокопії з наказу (т.1. а.с. 116).
На підставі наказу від 28 грудня 2021 року № 250-ОД «Про оптимізацію штатної структури, ресурсного забезпечення та ліжкового фонду» відповідачем було видано наказ від 29 грудня 2021 року № 271-к «Про переведення працівників клініко-діагностичної лабораторії комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня № 1» Одеської міської ради (вул. М`ясоєдовська, 32)» (т.1 а.с. 92), відповідно до якого ОСОБА_1 , завідуючу клініко-діагностичної лабораторії КНП «МКЛ № 1» ОМР (вул. М`ясоєдовська, 32) переведено на посаду лікаря-лаборанта відділення екстреної медичної допомоги (вул. М`ясоєдовська, 32) на 1,0 ставку без змін оплати праці з 01 січня 2022 року. 
29 грудня 2021 року вказаний наказ був зачитаний заступником директора з економічних питань ОСОБА_6 , в присутності заступника директора з кадрових питань ОСОБА_7 , головного бухгалтера ОСОБА_8 , медичного директора ОСОБА_4 , голови первинної профспілкової організації Назімкіної І.А. та усіх працівників лабораторії, в тому числі ОСОБА_1 , в приміщенні клініко-діагностичної лабораторії ( АДРЕСА_1 ) (т. а.с.116).
04 січня 2022 року позивачка поставила свій підпис про ознайомлення з наказом від 29 грудня 2021 року № 271-к на витягу з цього наказу (т.2 а.с.18). 
У подальшому, за твердженнями відповідача, що не заперечується самою ОСОБА_1 , остання перебувала на лікарняному.
07 лютого 2022 року після виходу на роботу з лікарняного позивачка у присутності заступника директора з кадрових питань ОСОБА_7 , в.о. директора ОСОБА_4 , юрисконсульта ОСОБА_3 , голови первинної профспілкової організації ОСОБА_5 заявила про свою відмову працювати лікарем-лаборантом в нових умовах. Про незгоду позивачки працювати лікарем-лаборантом свідчить і розписка про ознайомлення з наказом від 29 грудня 2021 року № 271-к, на якій міститься відповідний її допис (т.2 а.с. 18).
Після чого відповідачем було видано наказ від 07 лютого 2022 року № 28-к про звільнення ОСОБА_1 за пунктом 6 статті 36 КЗпП України (т.1 а.с. 50).
Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Щодо позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу про переведення ОСОБА_1 , завідувачки клініко-діагностичною лабораторією (вул. М`ясоєдовська, 32) на посаду лікаря - лаборанта відділення екстреної медичної допомоги (вул. М`ясоєдовська. 32), колегія суддів, погоджуючись із доводами позовної заяви та апеляційної скарги вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для їх задоволення, зважаючи на таке.
Згідно з положеннями частин першої, третьої статті 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.
У зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.
Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу.
Усупереч наведеним вище вимогам, КНП «МКЛ № 1» ОМР не отримавши згоди ОСОБА_1 наказом виконуючого обов`язки директора КНП «МКЛ № 1» ОМР Отар Чіхварія за № 271-к від 29 грудня 2021 року позивачку, завідувачку клініко-діагностичною лабораторією (вул. М`ясоєдовська, 32) було переведено на посаду лікаря - лаборанта відділення екстреної медичної допомоги (вул. М`ясоєдовська. 32).
Разом з цим, вказані обставини залишились поза увагою суду першої інстанції, яким судом усупереч вимог ч.5 ст. 263 ЦПК України не було надано оцінки взагалі. Так, з мотивувальної частини оскаржуваного рішення убачається, що суд першої інстанції констатував факт переведення позивачки з посади завідуючої клініко-діагностичної лабораторії КНП «МКЛ № 1» ОМР (вул. М`ясоєдовська, 32) на посаду лікаря-лаборанта відділення екстреної медичної допомоги (вул. М`ясоєдовська, 32), водночас судом не надано оцінки його правомірності.
Колегія суддів наголошує, що відповідно вимог статті 32 КЗпП України зміни істотних умов праці відповідач, міг запропонувати позивачці переведення на іншу роботу, не пізніше ніж, як за два місяця до такого переведення, за умови збереження за нею роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою, а у випадку ненадання ОСОБА_1 такої згоди звільнити її за пунктом 6 статті 36 КЗпП України.
Однак, попри протилежний висновок суду першої інстанції, як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 не повідомлялась відповідачем про зміну істотних умов праці за своєю посадою.
Дійсно позивачка була обізнана про проведення відповідачем заходів по оптимізації штатної структури та із впровадженням відповідних змін, зокрема, щодо штатної чисельності. Проте, судом першої інстанції залишено поза увагою, що наказ № 183-ОД від 16 серпня 2021 року взагалі містив лише вказівки, зокрема, завідувачам лабораторіями: провести аналіз системи роботи діючих структур клініко-діагностичних лабораторій за період січень – липень 2021 року, надати визначення одиниці роботи при взаємодії з іншими підрозділами, оцінити обсяги внутрішніх послуг, проте не повідомляв таких осіб про зміни істотних умов праці та не містив жодних пропозицій щодо переведення працівників на іншу роботу.
Наказ від 28 жовтня 2021 року № 225-ОД «Про попередження працівників про можливе скорочення», містив лише загальну інформацію про можливість скорочення працівників структурних підрозділів, проте не містив інформацію про те у чому саме полягають зміни в організації виробництва, не містив переліку посад, які підлягають скороченню, як і жодних пропозицій щодо переведення.
Окрім того, колегія суддів погоджується із доводами позивачки про те, що її звільнення відбулось за наслідками скорочення посади, а не її відмови від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці.
Так, оцінюючи законність наказу виконуючого обов`язки директора КНП «МКЛ № 1» ОМР Отар Чіхварія № 28-к від 07 лютого 2022 року - “Про звільнення ОСОБА_1 ” за пунктом 6 статті 36 КЗпП України, колегія суддів виходить з такого.
Відповідно до частини третьої статті 32 КЗпП України у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.
Зміна істотних умов праці (розміру оплати праці, тривалості робочого часу, режиму роботи, зміну розрядів і найменування посад) може бути визнана законною тільки в тому випадку, якщо буде доведена наявність змін в організації виробництва і праці.
Зміною істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою, викликаною змінами в організації виробництва і праці, визнається раціоналізація робочих місць, введення нових форм організації праці, впровадження передових методів тощо.
Попередження - це пропозиція працівникові продовжувати роботу після того, як власник з додержанням встановленого строку змінить істотні умови праці. Працівник може цю пропозицію прийняти і продовжувати роботу при змінених істотних умовах праці, а може відмовитися від продовження роботи у зв`язку із змінами істотних умов праці.
У пункті 31 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" судам роз`яснено, що згідно з частиною третьою статті 32 КЗпП України в межах спеціальності, кваліфікації і посади, обумовленої трудовим договором, зміна істотних умов праці: систем і розмірів оплати, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміни розрядів і найменування посад та інших - допускається за умови, що це викликано змінами в організації виробництва і праці та що про ці зміни працівник був повідомлений не пізніше ніж за два місяці. Якщо при розгляді трудового спору буде встановлено, що зміна істотних умов трудового договору проведена не у зв`язку зі зміною в організації виробництва і праці на підприємстві, в установі, організації, то така зміна з урахуванням конкретних обставин може бути визнана судом неправомірною з покладенням на власника або уповноважений ним орган обов`язку поновити працівникові попередні умови праці.
Відповідно до пункту 6 частини першої статті 36 КЗпП України підставою припинення трудового договору є відмова працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмова від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці.
Отже, якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 частини першої статті 36 КЗпП України.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі №582/1001/15-ц (провадження №14-286цс18) зазначено, що зміна істотних умов праці, передбачена частиною третьою статті 32 КЗпП України, за своїм змістом не тотожна звільненню у зв`язку зі зміною організації виробництва і праці, скороченням чисельності або штату працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу, оскільки передбачає продовження роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою, але за новими умовами праці. Таким чином, зміна істотних умов праці може бути визнана законною тільки в тому випадку, якщо буде доведена наявність змін в організації виробництва і праці. Якщо такі зміни не вводяться, власник не має права змінити істотні умови праці.
Пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України передбачено право власника або уповноваженого ним органу на розірвання трудового договору у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року в справі №761/11887/15-ц (провадження №61-15506сво18) зроблено висновок, що звільнення працівника на підставі пункту 6 частини першої статті 36 КЗпП України у зв`язку із його відмовою від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці не можна відносити ні до звільнення працівника за його ініціативою, ні до звільнення працівника за ініціативою роботодавця. Зазначена підстава припинення трудового договору є окремою самостійною підставою для припинення трудового договору, яка обумовлена відсутністю взаємного волевиявлення його сторін, недосягненням ними згоди щодо продовження дії трудового договору. Підставою для звільнення працівника за пунктом 6 частини першої статті 36 КЗпП України є його відмова від продовження роботи в нових умовах праці після спливу двомісячного строку з часу ознайомлення з відповідним повідомленням.
У постанові Верховного Суду від 12 серпня 2020 року у справі №161/1147/16-ц (провадження №61-37720св18) вказано, що зміна істотних умов праці за своїм змістом не тотожна звільненню у зв`язку зі зміною організації виробництва і праці, скороченням чисельності або штату працівників, оскільки передбачає продовження роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою, але за новими умовами праці (постанова Верховного Суду України від 23 березня 2016 року у справі №6-2748цс15). У статті 32 КЗпП України наведено перелік умов праці, які можна вважати істотними, до яких належать, зокрема: система та розмір оплати праці, пільги, режим роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміна розрядів і найменування посад. Наведений перелік не є вичерпним, оскільки істотними можуть вважатися й інші умови праці.
При зміні істотних умов праці, посада, яку обіймає працівник, залишається у штатному розписі, але змінюються умови трудового договору - розмір оплати праці, тривалість робочого часу, режим роботи тощо.
У постанові Верховного Суду від 14 вересня 2022 року у справі №317/181/19 (провадження №61-21021св21) зазначено, що "… зміна істотних умов праці відбувається за тією самою посадою, у тій самій установі, де працівник працював до такої зміни. Пропозиція обійняти інші посади не є зміною істотних умов праці".
Факт скорочення посади сам по собі виключає звільнення за пунктом 6 частини першої статті 36 КЗпП України, оскільки відсутні передбачені частиною третьою статті 32 КЗпП України обставини. Про визначену частиною третьою статті 32 КЗпП України зміну істотних умов праці та, відповідно, припинення трудового договору за пунктом 6 частини першої статті 36 КЗпП України можливо стверджувати тоді, коли посада працівника не скорочується, а лише змінюються істотні умови праці за цією посадою.
Вказаний висновок висловлено у постанові Верховного Суду від 11 травня 2021 року у справі №317/182/19-ц (провадження №61-231св21).
Тож, за обставинами цієї справи, унаслідок змін в організації виробництва відповідача у 2021 році, які набрали чинності з 01 січня 2022 року, а саме оптимізації структури підприємства об`єднанні клініко-діагностичної лабораторії КНП «МКЛ № 1» ОМР (вул. М`ясоєдовська, 32) та клініко-діагностичної лабораторії консультативно-діагностичного центру (КДЦ) КНП «МКЛ № 1» ОМР (вул. Болгарська, 38) в єдину клініко-діагностичну лабораторію (за якою тимчасово збережено назву КДЛ КДЦ) КНП «МКЛ № 1» ОМР були можливі зміни в істотних умовах праці його працівників, зокрема: система та розмір оплати праці, пільги, режим роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміна розрядів і найменування посад. 
Водночас, колегія суддів зауважує, що станом на 2021 року у штатному розписі КНП «МКЛ № 1» ОМР були наявні 2 посади завідувача клініко-діагностичними лабораторіями (т.1 а.с. 210-211), у подальшому, після організаційних змін у штатному розписі на 2022 рік у штаті посада завідувача клініко-діагностичною лабораторією була наявна лише одна (т.1 а.с.212-213), при цьому, як убачається з протоколу оперативної наради КНП «МКЛ № 1» ОМР від 20 грудня 2021 року та наказу відповідача від 28 грудня 2021 року № 250-ОД на єдину наявну у штатному розписі посаду завідувачки клініко-діагностичною лабораторією у сформованій клініко-діагностичній лабораторії було призначено ОСОБА_2 .
Отже посада, яку обіймала позивачка була скорочена зі штатного розпису підприємства, сам факт чого виключає звільнення ОСОБА_1 за пунктом 6 частини першої статті 36 КЗпП України, оскільки відсутні передбачені частиною третьою статті 32 КЗпП України обставини.
Тож, колегія суддів вважає, що позивачкою доведено факт незаконності наказів виконуючого обов`язки директора КНП «МКЛ № 1» ОМР Отар Чіхварія за № 271-к від 29 грудня 2021 року в частині переведення ОСОБА_1 , завідувачки клініко-діагностичною лабораторією (вул. М`ясоєдовська, 32) на посаду лікаря - лаборанта відділення екстреної медичної допомоги (вул. М`ясоєдовська. 32) та за № 28-к від 07 лютого 2022 року - «Про звільнення ОСОБА_1 » .
Позовні вимоги про зобов`язання відповідача поновити позивачку на посаді завідувачки клініко-діагностичної лабораторії КНП «МКЛ № 1» ОМР та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу також підлягають задоволенню, як похідні, виходячи з такого.
За частиною 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
За частиною 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Системний аналіз зазначених вище приписів статті 235 КЗпП України, дає підстави дійти висновку про те, що визнання незаконним та скасування наказу виконуючого обов`язки директора КНП «МКЛ № 1» ОМР Отар Чіхварія за № 271-к від 29 грудня 2021 року в частині переведення ОСОБА_1 , завідувачки клініко-діагностичною лабораторією (вул. М`ясоєдовська, 32) на посаду лікаря - лаборанта відділення екстреної медичної допомоги (вул. М`ясоєдовська. 32) та наказу виконуючого обов`язки директора КНП «МКЛ № 1» ОМР Отар Чіхварія № 28-к від 07 лютого 2022 року - «Про звільнення ОСОБА_1 » автоматично тягнуть за собою поновлення її на посаді завідувачки клініко-діагностичною лабораторією та вирішення питання щодо стягнення середнього заробітку.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Порядок обчислення середньої заробітної плати працівника Порядком обчислення середньої заробітної плати», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).
Відповідно до пункту 2 Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, які передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Позивачка ОСОБА_1 звільнена 07 лютого 2022 року, відповідно до довідки — розрахунку наданої відповідачем ( т.1 а.с. 228) середньоденна заробітна плата позивачки складала— 423,48 гривень.
Обставин щодо розгляду вимог позовної заяви ОСОБА_1 про поновлення на роботі більше одного року з вини останньої, судом не встановлено.
Отже з відповідача на користь позивачки підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07 лютого 2022 року по день ухвалення апеляційним судом рішення тобто по 05 грудня 2023 року в сумі 198 188,64 гривень (423,48*468 днів вимушеного прогулу) з наступним вирахуванням з цієї суми обов`язкових зборів та платежів.
Відповідно до ч. 1 п. 2 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до ч. 2, ч.ч.1-3 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
Підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а рішення суду скасуванню із ухваленням нового судового рішення про задоволення позовних вимог.
Згідно з частинами першою, третьою статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови в позові - на позивача; у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог
Статтею 134 ЦПК України встановлено, що разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести в зв`язку із розглядом справи. У разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат суд може відмовити їй у відшкодуванні відповідних судових витрат, за винятком суми сплаченого нею судового збору.
Зважаючи, що ані під час звернення до суду із апеляційною скаргою, ані у подальшому скаржницею до суду жодних розрахунків судових витрат не подавалось, тому колегія суддів вважає, що підлягає стягненню з відповідача на користь позивачки судовий збір, сплачений за подання позовної заяви (2 798 грн) та апеляційної скарги (1 488,60 грн), відповідно до вимог ст. 141 ЦПК України, у розмірі 4 466, 80 грн.
Керуючись ст.ст.367, 374,376, 381-384 ЦПК України

постановив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 22 лютого 2023 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позовні вимоги ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня № 1» Одеської міської ради, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору – Департамент охорони здоров`я Одеської міської ради, виконувач обов`язків директора Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня № 1» Одеської міської ради Чіхварія Отар Хвічайович, директор Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня № 1» Одеської міської ради Григор`єв Євген Олексійович, Первинна профспілкова організація Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня № 1» Одеської міської ради, ОСОБА_2 про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.
Скасувати наказ виконуючого обов`язки директора Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня № 1» Одеської міської ради Отар Чіхварія за № 271-к від 29 грудня 2021 року в частині переведення ОСОБА_1 , завідувачки клініко-діагностичною лабораторією (вул. М`ясоєдовська, 32), на посаду лікаря-лаборанта відділення екстреної медичної допомоги (вул. М`ясоєдовська. 32).
Скасувати наказ виконуючого обов`язки директора Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня № 1» Одеської міської ради Отар Чіхварія № 28-к від 07 лютого 2022 року Про звільнення ОСОБА_1 .
Поновити ОСОБА_1 на посаді завідувачки Клініко-діагностичної лабораторії Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня № 1» Одеської міської ради з 29 грудня 2021 року.
Стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня № 1» Одеської міської ради (ЄДРПОУ 01998986) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 198 188, 64 гривень, з наступним вирахуванням з цієї суми обов`язкових зборів та платежів.
Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді завідувачки Клініко-діагностичної лабораторії Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня № 1» Одеської міської ради та стягнення середнього заробітку в межах платежів за один місяць.
Стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня № 1» Одеської міської ради (ЄДРПОУ 01998986) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір у розмірі 4 466,80 грн.
Постанова Одеського апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту.
Повний текст постанови складено — 11 грудня 2023 року.

Головуючий                                                                Ю.П. Лозко

Судді:                                                                        В.В. Кострицький 

                                                                               М.В. Назарова