ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"29" листопада 2023 р.           Справа№ 910/3567/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Євсікова О.О.
суддів:            Алданової  С.О. 
          Корсака В.А. 

при секретарі судового засідання: Звершховській І.А.,
за участю представників сторін: 
від позивача: Шагірманов Д.О.;
від відповідача: не з`явились;

розглянувши апеляційну скаргу
Товариства з обмеженою відповідальністю «БігКоммерс Україна»
на рішення Господарського суду міста Києва від 06.06.2023 (повний текст складено 20.06.2023) 
у справі № 910/3567/23 (суддя Гулевець О.В.)                                                                                                 
за позовом          Товариства з обмеженою відповідальністю «БігКоммерс Україна»
до                    Товариства з обмеженою відповідальністю «ВГО ГРУП» 
про                    стягнення 7  412 373,31 грн,-

в с т а н о в и в :

Короткий зміст і підстави вимог, що розглядаються.
Товариство з обмеженою відповідальністю «БігКоммерс Україна» (далі - ТОВ «БігКоммерс Україна») звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою, у якій просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ВГО Груп» 7 412 373,31 грн (що складає гривневий еквівалент 202  697,76 доларів США за офіційним курсом НБУ станом на 07.03.2023), з яких 7  206  830,71 грн (що складає гривневий еквівалент 197  077,02 доларів США за офіційним курсом НБУ станом на 07.03.2023) платежу за Попереднім договором та 205  542,59 грн (що складає гривневий еквівалент 5  620,74 доларів США за офіційним курсом НБУ станом на 07.03.2023) 3% річних від простроченої суми.
В обґрунтування    позовних заявлених вимог ТОВ «БігКоммерс Україна»   посилається на неналежне виконання відповідачем зобов`язань за Попереднім договором від 06.10.2021, посвідченим приватний нотаріусом Київського міського нотаріального округу Сомовим І.В. та зареєстрованим    у реєстрі за №№2019, 2020. Зокрема, за твердженням позивача, відповідач станом на 31.12.2021 (визначена Попереднім договором дата виконання зобов`язання), так і станом на 31.01.2022 попередні умови не виконав - не зареєстрував право власності на Бізнес-Центр та приміщення.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.06.2023 у задоволенні позову відмовлено  повністю.
Надавши оцінку умовам Попереднього договору та враховуючи положення чинного законодавства, яке регулює порядок розірвання договору, відсутність жодних належних та допустимих доказів направлення відповідачу письмового повідомлення від 24.02.2022 про розірвання Попереднього договору, суд дійшов висновку, що позивач належними доказами не довів розірвання Попереднього договору з 11.03.2022 та із заявлених позивачем мотивів.
Оскільки позивач не дотримався визначеного п. п. 9.1, 9.3 договору порядку  направлення відповідачу повідомлення про розірвання Попереднього договору в односторонньому порядку, належних доказів направлення повідомлення від 24.02.2022 відповідачу матеріали справи не містять, суд дійшов висновку, що вимоги про стягнення з відповідача суми платежу у розмірі 7 412 373,31 грн є передчасними.
Суд також зазначив, що розрахунок суми платежу у розмірі 7 206 830,71 грн, що складає гривневий еквівалент 197 077,02 долара США за офіційним курсом НБУ станом на 07.03.2023, не відповідає положенням ст. ст. 524, 533 ЦК України та волі сторін під час укладення Попереднього договору.
Встановивши відсутність правових підстав для стягнення з відповідача заявленої позивачем суми основного боргу, суд    відмовив у задоволенні вимоги про стягнення 3% річних у сумі 205 542,59 грн, яка  є похідною від вимоги про стягнення основної заборгованості.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.
Не погодившись з рішенням Господарського суду міста Києва від 06.06.2023, ТОВ «БігКоммерс Україна» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить оскаржуване рішення скасувати та постановити нове, яким позов задовольнити.
ТОВ «БігКоммерс Україна» вважає оскаржуване рішення незаконним, необґрунтованим та ухваленим без урахування висновків, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду у подібних та близьких за змістом правовідносинах.
Скаржник зазначає, що відмовився від Попереднього договору у зв`язку з невиконанням відповідачем його умов до 31.12.2021. Оскільки поштовий зв`язок 24.02.2022 в Україні не працював, а Попередній договір не урегульовує дії сторін у такій ситуації, відмова від Попереднього договору була надіслана ТОВ «БігКоммерс Україна» 24.02.2022 єдиним можливим на той день (початок військової агресії) засобом зв`язку - електронною поштою. У відповіді ТОВ «ВГО Груп» на це повідомлення були відсутні будь-які заперечення щодо способу направлення повідомлення про відмову від договору. Так само не було таких заперечень і у наступному листуванні сторін. Скаржник вважає, що з урахуванням ситуації в Україні форма обміну повідомленнями була прийнятною для сторін і вони діяли з урахуванням їх заяв. 
Після того як ситуація у м. Києві певною мірою стабілізувалася, 09.05.2022 ТОВ «БігКоммерс Україна» направило на адресу ТОВ «ВГО Груп» оригінальний примірник відмови від Попереднього договору, датований 24.02.2022.
На думку апелянта, зміна ТОВ «ВГО Груп» поведінки на етапі судового розгляду та заперечення щодо способу направлення ТОВ «БігКоммерс Україна» повідомлення з відмовою від договору суперечить доктрині venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки). 
Скаржник зазначає, що наведені обставини суд першої інстанції залишив поза увагою, а тому його висновок про передчасність позову є незаконним та необґрунтованим. 
На думку ТОВ «БігКоммерс Україна», суд залишив поза увагою, що Попередній договір у будь-якому разі припинився у зв`язку з закінченням строку його дії і не укладенням сторонами основного договору протягом такого строку. У контексті повернення авансу, яким є платіж за Попереднім договором, не має юридичного значення причина, з якої припинено Попередній договір - розірвано його достроково внаслідок реалізації права на відмову від договору або внаслідок закінчення строку, на який його укладено. Така причина впливає лише на період нарахування штрафних санкцій або інших платежів. 
Навіть дійшовши висновку про відсутність дострокового розірвання Попереднього договору (який ТОВ «БігКоммерс Україна» вважає помилковим), суд мав встановити, що Попередній договір припинився 06.10.2022, про що наголошував позивач у письмових поясненнях.

Позиції учасників справи.
ТОВ «ВГО Груп» надало відзив на апеляційну скаргу, у якому проти її доводів та вимог заперечує, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін як законне та обґрунтоване.
ТОВ «ВГО Груп» зазначає, що ТОВ «БігКоммерс Україна» порушило встановлену договором процедуру відмови від Попереднього договору; сплачений позивачем платіж за Попереднім договором в жодному разі не може вважатись авансом, а тому до нього не можуть бути застосовані правові норми, що застосовуються до поняття авансу.
Щодо доводів ТОВ «БігКоммерс Україна» про те, що ТОВ «ВГО Груп» не заявляло про порушення орендарем способу направлення повідомлення про відмову від договору, відповідач зазначає, що у листі від 10.03.2022 №1-1003/22/ВГО він вказав на ту підставу, яку виявив станом на той час з урахуванням наявних засобів та документів, до яких мав доступ, зважаючи на обмеження, які існували на той час та були пов`язані з початком та активною фазою повномасштабної ворожої військової агресії РФ проти України. У листі електронною поштою від 17.02.2023, у якому відповідач повідомляв про очікування від інвесторів графіку повернення авансу, також відсутні будь-які підтвердження, що орендодавець визнає свої зобов`язання з повернення платежу за Попереднім договором або відмовляється від заперечень проти гіпотетичних позовних вимог орендаря з підстав недотримання орендарем процедури відмови від Попереднього договору. Окремо відповідач звертає увагу суду на безпідставність вимог про стягнення заборгованості за Попереднім договором з урахуванням курсової різниці.

У відповіді на відзив на апеляційну скаргу ТОВ «БігКоммерс» вважає доводи поданого відповідачем відзиву помилковими та такими, що свідчать про неправильне тлумачення ним обставин справи.

ТОВ «БігКоммерс Україна» надало додаткові пояснення у справі, у яких вважає, що підстави не повертати платіж за Попереднім договором, який за своєю правовою природою є авансом, з огляду на неукладення основного договору оренди з вини відповідача - відсутні.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.
Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.07.2023 сформовано колегію у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Андрієнко В.В., Корсак В.А.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.07.2023 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/3567/23 та відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV ГПК України, за апеляційною скаргою ТОВ «БігКоммерс Україна» на рішення Господарського суду міста Києва від 06.06.2023 до надходження матеріалів справи №910/3567/23.
31.07.2023 матеріали справи №910/3567/23 надійшли до Північного апеляційного господарського суду.
Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.08.2023 сформовано колегію у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Ходаківська І.П., Корсак В.А. (у зв`язку з відпусткою судді Андрієнка В.В.).
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.08.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «БігКоммерс Україна» на рішення Господарського суду міста Києва від 06.06.2023 у справі №910/3567/23. Розгляд справи призначено на 11.09.2023. Запропоновано учасникам справи надати відзив на апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня вручення копії даної ухвали. Роз`яснено апелянту право подати до суду відповідь на відзив протягом десяти днів з дня вручення йому відзиву на апеляційну скаргу.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.08.2023 визнано необґрунтованим заявлений ТОВ «БігКоммерс Україна» відвід головуючому судді Євсікову О.О. та судді Корсаку В.А. від розгляду справи №910/3567/23. Передано справу №910/3567/23 для вирішення питання про відвід головуючого судді Євсікова О.О. та судді Корсака В.А. у порядку, встановленому ст. 32 ГПК України.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.09.2023 відмовлено у задоволенні заяви ТОВ «БігКоммерс Україна» про відвід суддів Євсікова О.О. та Корсака В.А. від розгляду справи №910/3567/23.
11.09.2023, 18.10.2023, 06.11.2023 у судових засіданнях на підставі ст. 216 ГПК України оголошувалась перерва у розгляді справи до 18.10.2023, 06.11.2023 та 29.11.2023 відповідно.
У судове засіданні 29.11.2023 представник відповідача не з`явився, про причини неявки не повідомив, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином (під розписку у судовому засіданні 06.11.2023).

Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції.
Згідно зі ст. 269 ГПК України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Щодо доказів, наданих ТОВ «БігКоммерс Україна» з апеляційною скаргою, колегія суддів зазначає таке.
З урахуванням ч. 3 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції має право досліджувати нові докази, але лише якщо неподання таких доказів до суду першої інстанції зумовлене поважними причинами (поважність причин повинен довести скаржник). Вказане положення закріплене законодавцем з метою забезпечення змагальності процесу в суді першої інстанції, де сторони повинні надати всі наявні в них докази, і недопущення зловживання стороною своїми правами.
Скаржник з апеляційною скаргою надав Протокол огляду телефону, який належить ОСОБА_1 , датований 07.07.2023, в якому зафіксовано зміст комунікації з Генеральним директором ТОВ «ВГО Груп» ОСОБА_2 щодо повернення платежу, у якій ТОВ «ВГО Груп» повідомляло, що має намір врегулювати існуючу заборгованість та очікує від інвесторів узгодження графіку повернення такої заборгованості.
Суд констатує, що вказаний протокол був складений 07.07.2023, тобто після прийняття судом першої інстанції оскаржуваного рішення від 06.06.2023.
Така обставина як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку ст. 269 ГПК України незалежно від причин неподання позивачем таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення вищенаведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів.
За таких підстав апеляційний суд відмовляє у прийнятті поданого ТОВ «БігКоммерс» Протоколу огляду телефону, датованого 07.07.2023.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції, перевірені та додатково встановлені апеляційним господарським судом.
06.10.2021 ТОВ «БігКоммерс Україна» (орендар) та ТОВ «ВГО ГРУП» (орендодавець) уклали Попередній договір, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Сомовим І.В. та зареєстрований    у реєстрі за №№ 2019, 2020 (далі - Попередній договір), за умовами якого сторони зобов`язуються укласти (у значенні, передбаченому у п. 5.2 цього договору) договір оренди приміщення (далі іменується «договір оренди») чітко відповідно до форми, доданої до цього договору у вигляді Додатку № 2 «Проект договору оренди».
Під укладенням договору оренди сторони цього договору погодилися розуміти підписання договору оренди уповноваженими представниками обох сторін та посвідчення договору оренди нотаріусом (п. 5.2 Попереднього договору).
Згідно з преамбулою Попереднього договору ПАТ «Укравторесурс (далі - «УАР») отримало від Державної архітектурно-будівельної інспекції України дозвіл на будівництво №IV і 15130490182 від 18.02.2013 зі змінами та доповненнями для «Будівництва торговельно-офісного комплексу із закладами громадського харчування, приміщеннями розважального, рекреаційного призначення та паркінгом, розташованого за адресою: вул. Короленківська, 4, в Голосіївському районі м. Києва» (далі - Торговельно-офісний комплекс або ТОК): 31.01.2018 УАР уклало з орендодавцем Інвестиційний договір №2-3101/18/ВГО (далі - Інвестиційний договір).    
Відповідно до Інвестиційного договору орендодавець в даний час будує ТОК, а також будівлю блоку В (далі - Бізнес центр або БЦ), що становить невід`ємну частину ТОК, і після будівництва орендодавець отримає право власності на БЦ та ТОК.
Згідно з п. 3.1 Попереднього договору сторони зобов`язані укласти договір оренди за умови здійснення наступних попередніх умов (далі разом - Попередні умови, а окремо - Попередня умова):
3.1.1.  введення БЦ орендодавцем в експлуатацію;
3.1.2.  реєстрація орендодавцем права власності на БЦ або на приміщення як частину БЦ у Реєстрі нерухомості.
За умовами п. 3.2 Попереднього договору забезпечення здійснення Попередніх умов - це обов`язок орендодавця. Зокрема, орендодавець не пізніше ніж:
(підп. 3.2.1) до 31.12.2021 (включно) забезпечує введення  БЦ в експлуатацію. Сертифікат відповідності введеного БЦ в експлуатацію, що видається відповідним компетентним органом (або інший документ, що офіційно підтверджуватиме введення в експлуатацію БЦ відповідно до застосовного на той момент законодавства), підтверджує введення БЦ в експлуатацію, і дата видачі такого Сертифікату (або іншого документа, що офіційно підтверджуватиме введення в експлуатацію БЦ відповідно до застосовного на той момент законодавства) є датою виконання відповідної Попередньої умови;
(підп. 3.2.2) до 31.12.2021 (включно) реєструє право власності на БЦ або на приміщення як частину БЦ у Реєстрі нерухомості. Відповідний витяг з Реєстру нерухомості є підтвердженням реєстрації права власності на БЦ або на приміщення як частину БЦ у Реєстрі нерухомості і дата такої реєстрації є датою виконання відповідної Попередньої умови.
Орендар зобов`язується сплатити орендодавцю платіж у розмірі орендної плати, плати за управління та плати за паркування за період тривалістю 2 (два) календарних місяці на основі Технічної площі в розмірі 2 779 59 кв. м, помножених на коефіцієнт 1.10 згідно з тарифами, що застосовуються протягом повного останнього місяця строку оренди (у значенні цих платежів відповідно до Додатку №2 «Проект договору оренди» до нього договору) (далі - платіж за попереднім договором). Зокрема, розмір платежу за попереднім договором базується на орендній платі (за повні останні місяці строку оренди)    в гривневому еквіваленті 18,01 долара США за один квадратний метр (без урахування ПДВ), платі за управління (за повні останні місяці строку оренди) в гривневому еквіваленті 5,00 доларів США за один квадратний метр (без урахування ПДВ) та платі за паркування (за повні останні місяці строку оренди) в гривневому еквіваленті 225,10 долара США за одне місце для паркування (без урахування ПДВ) при 50 місцях для паркування. Тому розмір платежу за попереднім договором становить гривневий еквівалент 164 230,85 долара США (без урахування ПДВ) (додатково ПДВ в гривневому еквіваленті 32    846,17 долара США) відповідно до офіційного обмінного курсу гривня/долар США, встановленого Національним банком України станом на дату виставлення рахунку (п. 4.1  Попереднього договору).
Відповідно до п. 4.2 Попереднього договору орендодавець зобов`язується виставити відповідний рахунок протягом 3 (трьох) робочих днів з дня укладеним цього договору.
Згідно з п. 4.3 Попереднього договору орендар зобов`язаний сплатити платіж за попереднім договором протягом 20 (двадцяти) робочих днів з моменту отримання відповідного рахунку, виставленого орендодавцем, як передбачено п. 4.2 цього договору.
Сторони домовились, що на момент укладення договору оренди платіж за попереднім договором буде автоматично зарахований в рахунок забезпечувального платежу за договором оренди (п. 4.4 Попереднього договору).
За умовами п. 5.1 Попереднього договору орендодавець зобов`язується повідомити орендаря про здійснення (виконання) Попередніх умов та надати орендарю відповідне повідомлення у письмовій формі наступного робочого дня після виконання Попередніх умов (далі - Повідомлення про виконання). Сторони підписують договір оренди після виконання всіх Попередніх умов та протягом 15 (п`ятнадцяти) робочих днів після отримання орендарем Повідомлення про виконання (далі - Період укладення).
Згідно з п. 6.1 Попереднього договору якщо станом на 31.01.2022 у Реєстрі нерухомості не буде запису, який підтверджує право власності орендодавця    на БЦ та на приміщення як частину БЦ, орендар має право в односторонньому порядку відмовитися від цього договору шляхом письмового повідомлення про відмову, що припинятиме дію цього договору в дату, зазначену в такому повідомленні. Повідомлення про відмову надсилається щонайменше за 10 (десять) робочих днів до дати припинення, визначеної орендарем.                    
У випадку розірвання цього договору, як    викладено в п. 6.1 вище, орендодавець протягом 10 (десяти) робочих днів після отримання від орендаря повідомлення про відмову повертає повну суму платежу за попереднім договором та відшкодовує    (повертає) орендарю усі інші платежі (якщо такі були зроблені), здійснені орендарем на користь орендодавця до дати такого повідомлення. Водночас розірвання договору, як викладено в пункті 6.1 вище, не створює жодних обов`язків щодо  сплати будь-якої неустойки (пені) та/або здійснення компенсаційних виплат на користь орендодавця, а також не створює жодних інших обов`язків (п. 6.2 Попереднього договору).
За умовами п. 9.1 Попереднього договору усі повідомлення, що вимагаються або передбачені цим договором від кожної із сторін, повинні бути у письмовому вигляді та доставлені або (а) особисто чи кур`єрською доставкою, або (б) рекомендованим листом з описом змісту та повідомленням про вручення.
Згідно з п. 9.2 Попереднього договору датою набуття чинності будь-якого повідомлення, доставленого відповідно до цього Договору, в залежності від випадку, є:
9.2.1. день доставки особистим врученням - для особистої чи кур`єрської доставки;
9.2.2. день отримання рекомендованого листа - для рекомендованого поштового відправлення.
Відповідно до п. 9.3 Попереднього договору будь-яке повідомлення, яке повинно бути надіслане сторонами за цим договором, надсилається на поштові адреси сторін, які час від часу можуть змінюватися, шляхом письмового повідомлення на адреси орендодавця та орендаря, визначені у підп. 9.3.1 та 9.3.2.
Згідно з п. 13.2 Попередній договір набуває чинності з дати його укладення та нотаріального посвідчення і залишається дійсним протягом 365 (трьохсот шістдесяти п`яти) календарних днів з дати набуття ним чинності. Цей договір вважається автоматично припиненим з моменту укладення договору оренди.
28.10.2021 платіжним дорученням №56 ТОВ «БігКоммерс Україна» сплатило на ТОВ «ВГО Груп» 5  207  642,01 грн з призначенням платежу «платіж за попереднім договором б/н від 06.10.2021 у т.ч. ПДВ 20% 867  940,34 грн.».
24.02.2022 (тобто у день початку військової агресії РФ проти України) ТОВ «БігКоммерс Україна» направило ТОВ «ВГО Груп» на електронну пошту повідомлення про відмову від Попереднього договору від 06.10.2021 (за підписом директора Заблоцького К.В. - особи, котра уклала від імені позивача Попередній договір), у якому вказало, що оскільки станом на 01.02.2022 в Реєстрі будівельної діяльності немає запису про введення БЦ в експлуатацію, на підставі п. 6.1 Попереднього договору відмовляється від Попереднього договору з розірванням Попереднього договору з 11.03.2022. У вказаному листі ТОВ «БігКоммерс Україна» послалось на умови п. 6.2 Попереднього договору.
У відповідь на вказане повідомлення ТОВ «ВГО Груп» у листі вих. №1-1003/22/ВГО від 10.03.2022 (за підписом генерального директора Старінського О.С. - особи, котра уклала від імені відповідача Попередній договір) послалось на абз. 1 ч. 1 ст. 617 ЦК України, введення в Україні воєнного стану, що є обставинами непереборної сили, підтвердженими листом Торгово-Промислової Палати України №2024/02.0-7.1 від 28.02.2022, та зазначило, що повідомлення про відмову від договору направлено в період дії непереборної сили, у зв`язку із чим вимоги такого повідомлення не можуть бути виконані.
09.05.2022 ТОВ «БігКоммерс Україна» засобами поштового зв`язку направило ТОВ «ВГО Груп» попередню кореспонденцію щодо відмови від та розірвання Попереднього договору (паперовий оригінал повідомлення про відмову від договору від 24.02.2022, лист №1-1003/22/ВГО від 10.03.2022, лист від 11.04.2022), а також повторно просило надати інформацію щодо часу повернення платежу за Попереднім договором.
25.11.2022 ТОВ «БігКоммерс Груп» направило ТОВ «ВГО Груп» Претензію №1 (вих. № 795/01 від 25.11.2022) про сплату коштів у розмірі 7  206  830,71 грн, що складає еквівалент 197  077,02 долара США за офіційним курсом НБУ станом на 25.11.2022, протягом семи днів від дня отримання претензії.
07.12.2022 Державна інспекція архітектури та містобудування України на підставі акта готовності об`єкта до експлуатації від 18.10.2021 видала Сертифікат №ІУ 123221124411 про те, що ТОВ «ВГО Груп»  завершило будівництво Блоку Б торговельно-офісного комплексу із закладами громадського харчування, приміщеннями розважального, рекреаційного призначення та паркінгом по вул. Короленківська, 4, в м. Києві.
19.12.2022 відповідно до витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності здійснено реєстрацію за ТОВ «ВГО Груп» права власності на торговельно-офісний комплекс із закладами громадського харчування, приміщеннями розважального, рекреаційного призначення та паркінгом по вул. Короленківська, 4 в м. Києві.
05.01.2023 ТОВ «ВГО Груп» листом (вих. №3-0501/23/ВГО) повідомило ТОВ «БігКоммерс Груп» про завершення будівництва Блоку Б торговельно-офісного комплексу із закладами громадського харчування, приміщеннями розважального, рекреаційного призначення та паркінгом по вул. Короленківська, 4 в місті Києві та здійснення реєстрації права власності на БЦ у Державному реєстрі речових прав. Відповідач у листі запропонував укласти договір оренди приміщень 11-го поверху    БЦ.
У відповідь на лист ТОВ «ВГО Груп» вих. №3-0501/23/ВГО від 05.01.2023 ТОВ «БігКоммерс Груп» листом (вих. № 01/2023 від 13.01.2023) повідомило, що через порушення ТОВ «ВГО Груп» зобов`язань за Попереднім договором реалізувало своє право на відмову від Попереднього договору, як і раніше не зацікавлене в оренді приміщень та очікує від ТОВ «ВГО Груп» повернення грошових коштів у сумі, яка буде еквівалентом 197 077,02 долара США станом на дату оплати.
Посилаючись на неповернення ТОВ «ВГО Груп» грошових коштів, ТОВ «БігКоммерс Груп» просить стягнути з ТОВ «ВГО Груп» 7  206  830,71 грн платежу за Попереднім договору, що є гривневим еквівалентом 197 077,02 долара США за офіційним курсом НБУ станом на 07.03.2023, та 3% річних у сумі 205  542,59 грн, що складає гривневий еквівалент 5  620,74 долара США за офіційним курсом НБУ станом на 07.03.2023.

ТОВ «ВГО Груп» проти заявлених до нього вимог заперечило та зазначило, що ТОВ «БігКоммерс Україна» направило повідомлення про відмову від Попереднього договору засобами електронної пошти, тобто з порушенням встановленої Попереднім договором процедури для повідомлень відповідного виду, а тому таке повідомлення позивача про відмову від договору не свідчить про розірвання Попереднього договору у розумінні п. 6.1 Попереднього договору.
Відповідач також зазначає, що фактично ТОВ «БігКоммерс» прийняло рішення застосувати до ТОВ «ВГО Груп» оперативно-господарську санкцію, передбачену п. 6.1 договору, у вигляді дострокового розірвання Попереднього договору. Оскільки ТОВ «БігКоммерс» звернулося до ТОВ «ВГО Груп» в період дії обставин непереборної сили, то це додатково підтверджує відсутність у позивача підстав для застосування умов п. 6.2 Попереднього договору та, відповідно, відсутність підстав для стягнення спірної суми з урахуванням доводів, наведених позивачем у позовній заяві, у зв`язку з передчасністю пред`явлення такої вимоги.
Відповідач вважає безпідставними вимоги позову про стягнення заборгованості за Попереднім договором з урахуванням курсової різниці та зазначає, що у разі наявності підстав для повернення платежу за Попереднім договором такий платіж підлягає стягненню у тому розмірі, у якому він був сплачений орендарем орендодавцю (тобто, у сумі 5  207  642,01 грн). За цих же причин відповідач вважає безпідставно заявленими і вимоги про стягнення 3% річних, оскільки такі нарахуванням мали б здійснюватись на суму заборгованості, визначену у гривні.

Джерела права та мотиви, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.
Згідно з нормами ст. 11 ЦК України  цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.  Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до ст. ст. 625, 628, 629 ЦК України  договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (ч. 1 ст. 509 ЦК України, ч. 1 ст. 173 ГК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Статтею 530 ЦК України передбачено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Відповідно до   ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ст. 612 ЦК України).

Згідно з ч. 1 ст. 182 ГК України за попереднім договором суб`єкт господарювання зобов`язується у певний строк, але не пізніше одного року з моменту укладення попереднього договору, укласти основний господарський договір на умовах, передбачених попереднім договором.
Відповідно до ч. 2 ст. 182 ГК України попередній договір повинен містити умови, що дозволяють визначити предмет, а також інші істотні умови основного договору. До укладення попередніх договорів не застосовується загальний порядок укладення господарських договорів.
За ч. 5 ст. 182 ГК України відносини щодо укладення попередніх договорів регулюються ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Стаття 635 ЦК України визначає, що попереднім є договір, сторони якого зобов`язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором. Законом може бути встановлено обмеження щодо строку (терміну), в який має бути укладений основний договір на підставі попереднього договору. Істотні умови основного договору, що не встановлені попереднім договором, погоджуються у порядку, встановленому сторонами у попередньому договорі, якщо такий порядок не встановлений актами цивільного законодавства. Попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена, - у письмовій формі.  Сторона, яка необґрунтовано ухиляється від укладення договору, передбаченого попереднім договором, повинна відшкодувати другій стороні збитки, завдані простроченням, якщо інше не встановлено попереднім договором або актами цивільного законодавства. Зобов`язання, встановлене попереднім договором, припиняється, якщо основний договір не укладений протягом строку (у термін), встановленого попереднім договором, або якщо жодна із сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладення.

Суд встановив, що 06.10.2021 сторони спору уклали Попередній договір, за яким зобов`язались укласти договір оренди приміщення за умови виконання наступних попередніх умов: введення БЦ орендодавцем в експлуатацію (пп. 3.1.1), реєстрація орендодавцем права власності на БЦ або на приміщення як частину БЦ у Реєстрі нерухомості (пп. 3.1.2).
За умовами Попереднього договору забезпечення здійснення попередніх умов є обов`язком орендодавця, який не пізніше ніж до 31.12.2021 (включно) забезпечує введення  БЦ в експлуатацію. Сертифікат відповідності введеного БЦ в експлуатацію, що видається відповідним компетентним органом, підтверджує введення БЦ в експлуатацію, і дата видачі такого Сертифікату є датою виконання відповідної Попередньої умови (пп. 3.2.1); до 31.12.2021 (включно) реєструє право власності на БЦ або на приміщення, як частину БЦ, у Реєстрі нерухомості. Відповідний витяг з Реєстру нерухомості є підтвердженням реєстрації права власності на БЦ або на приміщення, як частину БЦ, у Реєстрі нерухомості, і дата такої реєстрації є датою виконання відповідної Попередньої    умови (пп. 3.2.2).
Згідно з п. 5.1 Попереднього договору орендодавець зобов`язується повідомити орендаря про здійснення Попередніх умов та надати орендарю відповідне Повідомлення у письмовій формі наступного робочого дня після виконання Попередніх умов. Сторони підписують договір оренди після виконання всіх Попередніх умов та протягом 15 (п`ятнадцяти) робочих днів після отримання орендарем Повідомлення про виконання.
Враховуючи умови п. п. 3.2.1 та 3.2.2 Попереднього договору у сукупності з п. 5.1 цього договору договір оренди мав бути укладений сторонами до 26.01.2022 (включно), або, з урахуванням п. 13.2 Договору та ч. 1 ст. 182 ГК України, максимум до 06.10.2023.
Суд встановив, що ТОВ «ВГО Груп»  завершило будівництво Блоку Б ТОК, та зареєструвало право власності на цей об`єкт (ТОК) у грудні 2023 року.
Отже, ТОВ «ВГО Груп» своє зобов`язання за Попереднім договором не виконало, до 31.12.2021 (включно) право власності на об`єкт у Реєстрі нерухомості не зареєструвало.
Водночас ТОВ «БігКоммерс Україна» взяте на себе за Попереднім договором зобов`язання виконало, 28.10.2021 сплатило ТОВ «ВГО Груп» платіжним дорученням №56 5  207  642,01 грн платежу за Попереднім договором.
У п. 6.1 Попереднього договору сторони встановили право ТОВ «БігКоммерс Україна» відмовитись від договору в односторонньому порядку  у разі, якщо станом на 31.01.2022 у Реєстрі нерухомості не буде запису, який підтверджує право власності орендодавця    на БЦ та на приміщення, як частину БЦ. Така відмова відбувається шляхом письмового повідомлення про відмову, що припинятиме дію цього договору в дату, зазначену в такому повідомленні. Повідомлення про відмову надсилається щонайменше за 10 (десять) робочих днів до дати припинення, визначеної орендарем.
Умови п. 6.2 Попереднього договору покладають на орендаря обов`язок у випадку розірвання цього договору, як    викладено в п. 6.1 вище, повернути протягом 10 робочих днів після отримання від орендаря повідомлення про відмову повну суму платежу за попереднім договором та відшкодувати (повернути) орендарю усі інші платежі (якщо такі були зроблені), здійснені орендарем на користь орендодавця до дати такого повідомлення.
Користуючись своїм правом на односторонню відмову від Попереднього договору, ТОВ «БігКоммерс Груп» 24.02.2022 направило електронною поштою ТОВ «ВГО Груп» повідомлення про відмову та розірвання Попереднього договору від 06.10.2021, у якому вказало, що Попередній договір є розірваним починаючи з 11.03.2022, а також просило повернути платіж за Попереднім договором. 
Надаючи відповідь на вказане повідомлення, ТОВ «ВГО Груп» у листі від 10.03.2022 зазначило, що у зв`язку з тим, що повідомлення про відмову від договору було направлено в період дії непереборної сили, його вимоги не можуть бути виконані.
09.05.2022 ТОВ «БігКоммерс Україна» засобами поштового зв`язку направило ТОВ «ВГО Груп» попередню кореспонденцію щодо відмови від та розірвання Попереднього договору та повторно просило надати інформацію щодо часу на повернення платежу за Попереднім договором.
В подальшому ТОВ «БігКоммерс Україна» неодноразово зверталось до ТОВ «ВГО Груп» з листами, у яких вимагало повернути грошові кошти, сплачені ТОВ «БігКоммерс Україна» в порядку розділу 4 Попереднього договору як платіж за Попереднім договором.
Надаючи оцінку повідомленню ТОВ «БігКоммерс Україна» про відмову та розірвання Попереднього договору, направленому ТОВ «ВГО Груп», колегія суддів звертається до доктрини «листа у відповідь». 
Згідно з цією доктриною якщо доведено, що лист чи повідомлення було відправлено певній особі, то повідомлення, яке є відповіддю, вважатиметься автентичним без додаткових доказів. Адже малоймовірно, що хтось окрім цієї    особи, може отримати та відповісти на повідомлення з урахуванням його змісту, обговорюваних деталей.
Наведене свідчить, що ТОВ «БігКоммерс» направило вказане повідомлення електронною поштою саме ТОВ «ВГО Груп», яке надало власну відповідь на це повідомлення.
Так, у відповідь на вказане повідомлення ТОВ «ВГО Груп» у листі від 10.03.2022 послалось на абз. 1 ч. 1 ст. 617 ЦК України, введення в Україні воєнного стану ( обставини непереборної сили, підтверджені листом ТПП №2024/02.0-7.1 від 28.02.2022), та зазначило, що повідомлення про відмову від договору направлено в період дії непереборної сили, у зв`язку із чим вимоги такого повідомлення не можуть бути виконані.
Апеляційний суд відзначає, що за текстом цього листа ТОВ «ВГО Груп» не виказувало зауважень чи заперечень щодо порядку направлення ТОВ «БігКоммерс Україна» відмови від Попереднього договору.
Колегія суддів критично оцінює посилання ТОВ «ВГО Груп» на лист ТПП №2024/02.0-7.1 від 28.02.2022 та зазначає, що сам по собі цей лист не є автоматичною підставою для звільнення від відповідальності за порушення зобов`язання, оскільки стороною договору має бути доведено не лише настання цих обставин, але і їх безпосередній, прямий вплив на можливість належного виконання зобов`язання з урахуванням часу та місця його виконання у конкретних правовідносинах.
Форс-мажорні обставини не мають преюдиційного характеру і при їх виникненні сторона, яка посилається на них як на підставу неможливості виконання зобов`язання, повинна довести наявність таких обставин не тільки самих по собі, але й те, що ці обставини були форс-мажорними саме для цього конкретного випадку виконання господарського зобов`язання.
Колегія суддів також відзначає, що за умовами п. 3.1 Попереднього договору сторони зобов`язані укласти договір оренди за умови здійснення наступних попередніх умов, а саме: введення БЦ орендодавцем в експлуатацію (пп. 3.1.1), реєстрація орендодавцем права власності на БЦ або на приміщення, як частину БЦ, у Реєстрі нерухомості (пп. 3.1.2).
За умовами п. 3.2. Попереднього договору забезпечення здійснення Попередніх умов є обов`язком орендодавця, який не пізніше, ніж: до 31.12.2021 (включно) забезпечує введення  БЦ в експлуатацію (пп. 3.2.1) та до 31.12.2021 (включно) реєструє право власності на БЦ або на приміщення, як частину БЦ, у Реєстрі нерухомості (пп. 3.2.2).
Наведене свідчить, що ТОВ «ВГО Груп» було зобов`язане забезпечити здійснення Попередніх умов до 31.12.2021 включно, тобто до 24.02.2022 (дата звернення ТОВ «БігКоммерс Україна») з повідомленням про відмову від договору.
Умови п. 6.1 Попереднього договору визначають право кредитора на односторонню відмову від договору у разі, якщо станом на 31.01.2022 у Реєстрі нерухомості не буде запису, який підтверджує право власності орендодавця    на БЦ та на приміщення, як частину БЦ. 
Воєнний стан було введено в Україні з 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні».
Таким чином, як станом на 31.12.2021 (включно), так і станом на 23.02.2022 обставини, визначені ТОВ «ВГО Груп» як такі, що є дією непереборної сили, не існували взагалі.
А отже, причинно-наслідковий зв`язок між введенням в Україні воєнного стану з 24.02.2022 та незабезпеченням ТОВ «ВГО Груп» здійснення попередніх умов відсутній.
Щодо направленої 09.05.2022 ТОВ «БігКоммерс Україна» засобами поштового зв`язку ТОВ «ВГО Груп» попередньої кореспонденції щодо відмови від та розірвання Попереднього договору (повідомлення про відмову від договору від 24.02.2022, лист №1-1003/22/ВГО від 10.03.2022, лист від 11.04.2022) колегія суддів відзначає, що ТОВ «ВГО Груп» не надало ТОВ «БігКоммерс Україна» заперечень щодо їх змісту, вимог тощо. 
З урахуванням змісту листа ТОВ «ВГО Груп» від 10.03.2022 на повідомлення ТОВ «БігКоммерс Україна» про відмову від договору та зміст цієї відмови, а також відсутність у матеріалах справи заперечень щодо кореспонденції, направленої ТОВ «БігКоммерс Україна» на адресу ТОВ «ВГО Груп» 09.05.2022, колегія суддів вважає, що ТОВ «БігКоммерс Україна» в односторонньому порядку відмовилось від договору в порядку п. 6.1 Попереднього договору у зв`язку з наявністю передбачених у цьому пункті договору підстав для вчинення такої відмови.
Колегія суддів відзначає, що однією із основоположних засад цивільного законодавства є добросовісність (п. 6 ч. 1 ст. 3 ЦК України). Дії учасників цивільних правовідносин мають відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення. 
Так, принцип добросовісності знаходиться в основі доктрини venire contra factum proprium. 
Суд зауважує, що принцип добросовісності, який лежить в основі доктрини venire contra factum proprium, є стандартом чесної та відкритої поведінки. Це означає повагу до інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення. Сама доктрина venire contra factum proprium базується на римській максимі non concedit venire contra factum proprium - «не можна діяти всупереч своїй попередній поведінці». Таким чином, добросовісності та чесній діловій практиці суперечать дії, що не відповідають попереднім заявам або поведінці, якщо інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.
Наприклад, у статті I.-1:103 Принципів, визначень і модельних правил європейського приватного права вказується, що поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.
В системі загального права ця доктрина ґрунтується на «principles of fraud» та є спрямованою на недопущення ситуації, в якій одна сторона може займати іншу позицію в судовому розгляді справи, що відрізняється від її більш ранньої поведінки або заяв, якщо це ставить протилежну сторону у невигідне становище.
Очевидно, що ТОВ «ВГО Груп», яке здійснювало листування з ТОВ «БігКоммерс Україна» електронною поштою (зокрема, отримувало листи та надавало власні відповіді на них тим самим способом) до звернення ТОВ «БігКоммерс Україна» до суду з позовом, що розглядається, а у суді заявило, що таке листування не передбачено умовами договору, суперечить його попередній поведінці і є недобросовісним.
З урахуванням умов п. 6.2 Попереднього договору у зв`язку з односторонньою відмовою ТОВ «БігКоммерс Україна» від договору у ТОВ «ВГО Груп» виник обов`язок повернути повну суму платежу за Попереднім договором протягом 10 робочих днів після отримання від орендаря відмови від договору (24.02.2022).
Колегія суддів також відзначає, що Попередній договір був укладений 06.10.2021 і за умовами його п. 13.2 залишався дійсним протягом 365 календарних днів з дати набуття ним чинності.
Суд також враховує і ст. 182 ГК України, яка визначає, що за попереднім договором суб`єкт господарювання зобов`язується у певний строк, але не пізніше одного року з моменту укладення попереднього договору, укласти основний господарський договір на умовах, передбачених попереднім договором. 
У цьому випадку ТОВ «ВГО Груп» виконало попередні умови з пропуском річного строку від дати укладення Попереднього договору. 
Зокрема, суд встановив, що 07.12.2022 Державна інспекція архітектури та містобудування України на підставі акта готовності об`єкта до експлуатації від 18.10.2021 видала Сертифікат №ІУ 123221124411 про те, що ТОВ «ВГО Груп»  завершило будівництво Блоку Б ТОК по вул. Короленківська, 4, в м. Києві; 19.12.2022 відповідно до витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності здійснено реєстрацію права власності за ТОВ «ВГО Груп» на ТОК по вул. Короленківська, 4 в м. Києві.
Наведене свідчить, що введення БЦ в експлуатацію відбулось після закінчення встановленого п. 13.2 Попереднього договору строку дії цього договору, а тому у ТОВ «ВГО Груп» у будь-якому разі відсутні підстави для утримання (неповернення) отриманого від ТОВ «БігКоммерс Україна» платежу за Попереднім договором.
Відповідно до ч. 1 ст. 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.
Згідно зі ст. 570 ЦК України завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов`язання і на забезпечення його виконання. Якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.
Отже, ознакою завдатку є те, що він слугує доказом укладення договору, на забезпечення якого його видано, одночасно є способом платежу та способом забезпечення виконання зобов`язання.
Водночас відповідна умова про завдаток обов`язково має бути включена до договору.
При цьому абзац 2 ч. 1 ст. 571 ЦК України чітко визначає: якщо порушення зобов`язання сталося з вини кредитора (що має місце в даному випадку), він зобов`язаний повернути боржникові завдаток та додатково сплатити суму у розмірі завдатку або його вартості.
Тобто, закон встановлює чітку і конкретну санкцію для відповідної ситуації.
Якщо договір не містить умови про завдаток, то відповідна сума вважається авансом.
Аванс не має забезпечувальної функції. Якщо основний договір не укладено з ініціативи будь-якої зі сторін, то аванс повертається його власникові.
Таких висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 07.07.2020 у справі №296/10217/15-ц.
Оскільки у передбачений попереднім договором строк сторони не уклали договору купівлі-продажу спірного нерухомого майна, здійснений ТОВ «БігКоммерс Україна» платіж за Попереднім договором є авансом та підлягає поверненню власникові (див. висновки Верховного Суду у постановах від 08.02.2018 у справі №910/11491/17, від 17.06.2021 у справі №711/5065/15-ц,  від 13.01.2021 у справі №686/6823/14-ц, від 08.04.2021 у справі №640/19696/17, від 22.02.2022 у справі №750/2209/21 та ін.).

Щодо визначення розміру суми платежу за Попереднім договором, який підлягає поверненню орендодавцем (ТОВ «ВГО Груп») орендарю (ТОВ «БігКоммерс»), колегія суддів зазначає таке.
Стаття 524 ЦК України імперативно визначає, що зобов`язання має бути виражене у грошовій одиниці України - гривні. Сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов`язання в іноземній валюті.
За змістом ч. ч. 1, 2 ст. 533 ЦК України грошове зобов`язання має бути виконане в гривнях. Якщо в зобов`язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом.
Валюта боргу - це грошові одиниці, в яких обчислена сума зобов`язання (що дозволяє визначити його ціннісне значення). У свою чергу під валютою платежу розуміються грошові знаки, які є засобом погашення грошового зобов`язання і в яких повинне здійснюватися його фактичне виконання. Якщо в договорі передбачено інший порядок визначення «валютного застереження», то суду при вирішенні спору із застосуванням правил тлумачення правочину необхідно з`ясувати сутність такого визначення.
Таким чином ч. 2 ст. 524 та ч. 2 ст. 533 ЦК України допускають, що сторони можуть визначити в грошовому зобов`язанні грошовий еквівалент в іноземній валюті. 
У такому разі сума, що підлягає сплаті за зобов`язанням, визначається в гривнях за офіційним курсом Національного банку України, встановленим для відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом.
Оскільки сторони у договорі визначили еквівалент в іноземній валюті, а саме у доларах США, то до спірних відносин підлягає застосуванню ч. 2 ст. 533 ЦК України.
Такі висновки наведені у постановах Верховного Суду від 13.01.2021 у справі №686/6823/14-ц, від 08.04.2021 у справі №640/19696/17 та ін.
У п. 4.2 Попереднього договору сторони узгодили зобов`язання орендаря сплатити орендодавцю платіж за Попереднім договором, розмір якого базується на гривневому еквіваленті складових ціни договору, визначеної в доларах США. Розмір платежу за попереднім договором становить гривневий еквівалент 164 230,85 доларів США (без урахування ПДВ) (додатково ПДВ в гривневому еквіваленті 32    846,17 доларів США) відповідно до офіційного обмінного курсу гривня/долар США, встановленого Національним банком України станом на дату виставлення рахунку (п. 4.1  Попереднього договору).
Отже, сторони у Попередньому договорі домовились про правила визначення валютного еквіваленту кожного платежу та перерахунку ціни (вартості) договору в національну валюту.
Додатково апеляційний суд зауважує, що визначення валютного еквівалента у товарно-грошових відносинах є одним із способів убезпечення сторін від непередбачуваної втрати активів, пов`язаної з коливанням обмінних курсів валют. Адже як зазначив Верховний Суд у постанові від 08.02.2018 у справі №662/928/15ц, «реальна вартість грошей може визначатись їх купівельною спроможністю у певний час». І цей спосіб є обопільно сприятливим для обох сторін таких відносин (в залежності від того, в яку сторону коливається обмінній курс).
Здійснивши платіж за Попереднім договором у гривні в сумі, що має чітко визначений валютний еквівалент, позивач у певний момент тимчасово позбавився активу (обігових коштів) саме в розмірі такого еквівалента, розраховуючи на зустрічне виконання ТОВ «ВГО Груп» зобов`язання за договором у такому ж еквіваленті згідно з умовами п. 4.1 Попереднього договору. У разі відновлення саме грошового активу (в даному випадку - шляхом повернення грошей на підставі п. 6.2 Попереднього договору) позивач цілком вправі розраховувати на те, що таке відновлення буде повноцінним, тобто таким, що відображатиме реальну купівельну спроможність отриманих грошей на час їх повернення.
Отже, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 533 ЦК України грошове зобов`язання має бути виконане у гривнях, то ТОВ «ВГО Груп» (яке отримало від ТОВ «БігКоммерс Україна» грошові кошти у розмірі 197 077,02 доларів США у їх гривневому еквіваленті) має повернути ТОВ «БігКоммерс Україна» грошові кошти у цьому самому розмірі (197  077,02 доларів США) в такому самому порядку (у гривневому еквіваленті цієї суми згідно з умовами договору).
За таких підстав вимоги ТОВ «БігКоммерс Україна» про стягнення з ТОВ «ВГО Груп» 7  206  830,71 грн (що складає гривневий еквівалент 197  077,02 доларів США за офіційним курсом НБУ станом на 07.03.2023) платежу за Попереднім договором є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Щодо вимог про стягнення 205  542,59 грн (що складає гривневий еквівалент 5  620,74 доларів США за офіційним курсом НБУ станом на 07.03.2023) 3% річних від простроченої суми апеляційний суд зазначає таке.
Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
За змістом цієї норми закону нарахування інфляційних втрат на суму боргу та трьох процентів річних входять до складу грошового зобов`язання і є особливою мірою відповідальності боржника за прострочення грошового зобов`язання, оскільки виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів унаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними грошовими коштами, належними до сплати кредиторові. 
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16.01.2019 у справі №373/2054/16-ц сформувала висновок, що передбачене частиною другою  статті 625 ЦК України  нарахування 3 % річних має компенсаційний, а не штрафний характер, оскільки є способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у отриманні компенсації від боржника. 
При обрахунку 3 % річних за основу має братися прострочена сума, визначена у договорі чи судовому рішенні, а не її еквівалент у національній валюті України.
3 % річних розраховуються з урахуванням простроченої суми, визначеної у відповідній валюті, помноженої на кількість днів прострочення, які вираховуються з дня, наступного за днем, передбаченим у договорі для його виконання до дня ухвалення рішення, помноженого на 3, поділеного на 100 та поділеного на 365 (днів у році).
У випадку порушення грошового зобов`язання, предметом якого є грошові кошти, виражені в гривнях з визначенням еквівалента в іноземній валюті, втрати від знецінення національної валюти внаслідок інфляції відновлюються еквівалентом іноземної валюти.
Таким чином, оскільки ТОВ «ВГО Груп» не виконало свій обов`язок повернути ТОВ «БігКоммерс Україна» платіж за Попереднім договором, відповідні вимоги ТОВ «БігКоммерс Україна» (про стягнення з ТОВ «ВГО Груп» 3% річних від простроченої суми) є обґрунтованими. 
Початком прострочення виконання ТОВ «ВГО Груп» зобов`язання з повернення попередньої оплати є 11.03.2022 (24.02.2022 - дата отримання повідомлення про відмову + 10 робочих днів на повернення повної суми платежу за попереднім договором згідно з п. 6.2 попереднього договору).
Перевіривши наданий ТОВ «БігКоммерс Україна» розрахунок 3% річних, колегія суддів вважає його арифметично вірним; до стягнення з ТОВ «ВГО Груп» на користь ТОВ «БігКоммерс Україна» підлягають 205  542,59 грн (що складає гривневий еквівалент 5  620,74 долара США за офіційним курсом НБУ станом на 07.03.2023) 3% річних від простроченої суми.

Враховуючи встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, які підлягають застосуванню у спірних правовідносинах, у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що вимоги ТОВ «БігКоммерс Україна» підлягають задоволенню повністю, до стягнення з ТОВ «ВГО Груп» на користь ТОВ «БігКоммерс Україна» підлягають 7  206  830,71 грн (що складає гривневий еквівалент 197  077,02 долара США за офіційним курсом НБУ станом на 07.03.2023) платежу за Попереднім договором та 205  542,59 грн (що складає гривневий еквівалент 5  620,74 долара США за офіційним курсом НБУ станом на 07.03.2023) 3% річних від простроченої суми.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.
Як зазначено у п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010).
Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18.07.2006).
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи (ч. ч. 1, 2 ст. 277 ГПК України).
Враховуючи встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, які підлягають застосуванню у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що апеляційна скарга ТОВ «БігКоммерс Україна» підлягає задоволенню, рішення місцевого господарського суду має бути скасовано з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог повністю.

Судові витрати.
У зв`язку із задоволенням апеляційної скарги та прийняттям нового судового рішення про задоволення позовних вимог повністю, витрати за подання позовної заяви та апеляційної скарги відповідно до ст. 129 ГПК України  покладаються відповідача.

Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
          
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «БігКоммерс Україна» на рішення Господарського суду міста Києва від 06.06.2023 у справі №910/3567/23 задовольнити.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 06.06.2023 у справі №910/3567/23 скасувати.
3. Прийняти нове судове рішення, яким позов задовольнити.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ВГО Груп» (код ЄДРПОУ 41736235; 01033, м. Київ,  вул. Короленківська,  буд. 4) на корить Товариства з обмеженою відповідальністю «БігКоммерс Україна» (код ЄДРПОУ 44235900;   01001, м. Київ,  пров. Музейний,  буд. 4) 7  206  830,71 грн (що складає гривневий еквівалент 197  077,02 доларів США за офіційним курсом НБУ станом на 07.03.2023) платежу за Попереднім договором та 205  542,59 грн (що складає гривневий еквівалент 5  620,74 доларів США за офіційним курсом НБУ станом на 07.03.2023) 3% річних, 111  185,60 грн судового збору за подання позовної заяви.
4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ВГО Груп» (код ЄДРПОУ 41736235; 01033, м. Київ,  вул. Короленківська,  буд. 4) на корить Товариства з обмеженою відповідальністю «БігКоммерс Україна» (код ЄДРПОУ 44235900;   01001, м. Київ,  пров. Музейний,  буд. 4) 166  778,40 грн судового збору за подання апеляційної скарги.
5. Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідні накази.
6. Справу №910/3567/23 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та в строк, передбачені ст.ст. 287 - 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 7.12.2023. 

Головуючий суддя                                                            О.О. Євсіков 

Судді                                                                                С.О. Алданова

                                                                                В.А. Корсак