ОКРЕМА ДУМКА (розбіжна)
суддів Великої Палати Верховного Суду Гудими Д. А. і Ткачука О. С.
 
Справа № 201/5972/22
Провадження № 14-132цс23
 
I. ПІДСТАВИ ДЛЯ ВИСЛОВЛЕННЯ ОКРЕМОЇ ДУМКИ
1.           Із ухвалою від 26 жовтня 2023 року про прийняття та призначення цієї справи до розгляду у Великій Палаті Верховного Суду не погоджуємося. Вважаємо її помилковою. Судова практика щодо застосування інституту окремого провадження у цивільному судочинстві є усталеною. На наш погляд, ніякої виключної правової проблеми у цій справі немає. Очевидною є недопустимість використання окремого провадження, зокрема, з метою: (а) «створення» преюдиційних фактів або нововиявлених обставин для вирішення в адміністративному судочинстві спорів щодо визнання протиправним і скасування рішення про відмову у перетині державного кордону України; (б) отримання доказу існування підстави для надання відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації.
 
II. ІСТОРІЯ СПРАВИ
(1.1) Зміст заяви
2.           27 серпня 2022 року ОСОБА_1 (далі - заявник) звернувся до суду із заявою, у якій просив визнати юридичний факт самостійного виховання заявником ОСОБА_2 (далі - дитина). Мотивував так:
2.1.       2 червня 2017 року заявник уклав шлюб із ОСОБА_3 (далі - дружина, матір дитини). Цей шлюб для нього не першим. ІНФОРМАЦІЯ_1 у подружжя народилася дитина. Але сімейне життя надалі не склалося: у лютому 2022 року члени подружжя стали проживати окремо один від одного; дитина залишилася проживати із заявником; його дружина наприкінці лютого 2022 року виїхала за кордон. У травні 2022 року заявник зустрівся з дружиною у Львові, де вони уклали договір, згідно з яким визначили місце проживання дитини із заявником.
2.2.       6 липня 2022 року Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська у справі № 201/3829/22 видав наказ про стягнення з дружини на користь заявника аліментів на утримання дитини.
2.3.       21 липня 2022 року Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська у справі № 201/3212/22 ухвалив рішення про розірвання шлюбу між заявником і його дружиною.
2.4.       Заявник разом із дитиною, а також донькою від першого шлюбу проживають разом. Матір дитини з лютого 2022 року до дати подання заяви не бере участь у житті дитини, не спілкується з нею, не підтримує матеріально. Заявник є батьком, який виховує дитину самостійно.
2.5.       Встановлення факту самостійного виховання дитини заявнику потрібно: (а) для оформлення документів про отримання соціальної допомоги як батьку, що самостійно виховує дитину; (б) для реєстрації місця проживання дитини; (в) для вирішення питань щодо проживання та перебування дитини; (г) для отримання відстрочки від мобілізації.
(1.2) Зміст рішення суду першої інстанції
3.           9 грудня 2022 року Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська ухвалив рішення про відмову у задоволенні заяви. Аргументував так:
3.1.       Факт відсутності участі батька або матері у вихованні дитини суд може підтвердити виключно у разі вирішення питання щодо позбавлення особи батьківських прав.
3.2.       Матір дитини сплачує аліменти, а отже, бере участь в утриманні дитини.
3.3.       За договором щодо здійснення батьківських прав та виконання обов`язків батьків від 25 травня 2022 року матір дитини також бере участь у вихованні дитини. За цим договором матір нарівні з батьком вправі вільно спілкуватися з дитиною згідно з графіком, який визначили сторони; допускається спільний відпочинок дитини з батьками; сторони зобов`язуються брати участь у вихованні дитини тощо (пункти 2-7 договору).
(1.3) Зміст постанови апеляційного суду
4.           10 травня 2023 року Дніпровський апеляційний суд прийняв постанову, згідно з якою залишив без змін рішення суду першої інстанції. Мотивував так:
4.1.       Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.
4.2.       Матір дитини сплачує на користь заявника аліменти на утримання їхньої дитини, тому бере участь в утриманні дитини.
4.3.       Заявник не надав суду докази того, що матір умисно ухиляється від участі у вихованні чи утриманні дитини.
(1.4) Зміст касаційної скарги заявника
5.           У червні 2023 року заявник подав касаційну скаргу. Просив скасувати рішення судів першої й апеляційної інстанцій і задовольнити заяву. Обґрунтував так:
5.1.       Законодавство не передбачає конкретного переліку документів для отримання пільг у статусі одинокого батька чи матері.
5.2.       Верховний Суд виснував, що одинокою матір`ю є особа, яка не перебуває у шлюбі з батьком дитини, виховує дитину без батька. Одинока матір - це жінка, яка виховує і утримує дитину сама (див. постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 26 серпня 2021 року у справі № 591/1371/19, Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 20 жовтня 2021 року у справі № 127/15014/20).
5.3.       В усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини (частина перша статті 3 Конвенції про права дитини). Суди першої й апеляційної інстанцій проігнорували цей припис.
5.4.       Суди не пояснили, як перелічені у їхніх рішеннях норми права впливають на те, що матір дитини фактично самоусунулася від участі у вихованні дитини, внаслідок чого заявник як батько виховує дитину самостійно. Це підтверджують належні докази.
5.5.       Суди першої й апеляційної інстанцій не оцінили докази того, що матір дитини фактично не виконує обов`язків з виховання останньої. Це підтверджують: (а) довідка з дитячого садка про те, що вихователі жодного разу не бачили матір дитини; (б) довідка з лікарні про те, що огляди дитини проводилися за відсутності матері; (в) акт з місця проживання про те, що матір дитини не проживає з останньою з лютого 2022 року; (г) акт фахівця з соціальної служби у справах дітей про те, що діти проживають разом із батьком та перебувають на його утриманні.
5.6.       Договір про здійснення батьківських прав та виконання батьківських обов`язків підтверджує лише те, що матір дитини погодилася брати участь у вихованні останньої на момент укладення цього договору у травні 2022 року. Тоді як перелічені докази вказують на те, що після підписання зазначеного договору дружина не бере участь у вихованні дитини.
(1.5) Зміст ухвали Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
6.           27 вересня 2023 року Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду постановив ухвалу про передання справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду. Мотивував так:
6.1.       У разі виникнення спору із суб`єктом владних повноважень, зокрема, який стосується порушеного заявником питання, останній вправі звернутися до адміністративного суду з позовними вимогами до відповідного уповноваженого органу. Певні факти, які мають значення для правильного вирішення спору, суд має встановити у мотивувальній частині судового рішення.
6.2.       Факт самостійного виховання дитини одним із батьків, імовірно, може встановити адміністративний суд, зокрема під час розгляду справ про оскарження дій, бездіяльності чи рішень компетентних органів щодо відмови у наданні соціальної допомоги, незабезпечення соціальних чи інших гарантій, відмови у визнанні прав, визначених законом.
6.3.       У цій справі є виключна правова проблема. Вона постає під час дії правового режиму воєнного стану у значній кількості поданих на території України заяв, позовів про встановлення факту самостійного виховання дитини (інших фактів, які пов`язані з реалізацією права на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації) чи оскарження рішень, дій, бездіяльності суб`єктів владних повноважень.
(1.6) Зміст ухвали Великої Палати Верховного Суду
7.           26 жовтня 2023 року Велика Палата Верховного Суду постановила ухвалу про прийняття та призначення справи до розгляду. Аргументувала тим, що вважає мотиви, викладені в ухвалі Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 вересня 2023 року, обґрунтованими.
 
III. СУТЬ ОКРЕМОЇ ДУМКИ
8.           На нашу думку, Велика Палата Верховного Суду мала повернути справу до Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду для продовження розгляду.
9.           По-перше, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду не аргументував наявність виключної правової проблеми.
9.1.       Суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики (частина п`ята статті 403 Цивільного процесуального кодексу (далі - ЦПК України)).
9.2.       Згідно з усталеною практикою Великої Палати Верховного Суду виключну правову проблему, як правило, слід оцінювати з урахуванням кількісного та якісного критеріїв. Кількісний ілюструє те, що певна проблема постала не в одній конкретній справі, а в невизначеній кількості спорів, які або вже існують, або можуть виникнути з урахуванням питання, щодо якого постає проблема. А з погляду якісного критерію на виключність правової проблеми можуть вказувати: відсутність чи неефективність процесуальних механізмів її вирішення, що зумовлює необхідність використання повноважень Великої Палати Верховного Суду (процесуальний аспект); відсутність чи неефективність матеріальних гарантій реалізації, охорони та захисту фундаментальних прав і свобод, внаслідок чого обґрунтованість обмежень останніх може зумовлювати необхідність використання повноважень Великої Палати Верховного Суду (матеріальний аспект).
10.        По-друге, розгляд справи в окремому провадженні за правилами цивільного судочинства неможливий за наявності спору про право.
10.1.    Окреме провадження призначене для розгляду справ про підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів, що мають значення для охорони прав та інтересів особи або створення умов для здійснення нею особистих немайнових чи майнових прав або підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав (частина сьома статті 19 ЦПК України).
10.2.    Окреме провадження - це вид непозовного цивільного судочинства, в порядку якого розглядаються цивільні справи про підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів, що мають значення для охорони прав, свобод та інтересів особи або створення умов здійснення нею особистих немайнових чи майнових прав або підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав (частина перша статті 293 ЦПК України).
10.3.    Суд розглядає в порядку окремого провадження справи про встановлення фактів, які мають юридичні наслідки, якщо: (1) згідно із законом такі факти породжують юридичні наслідки, тобто від них залежить виникнення, зміна або припинення особистих чи майнових прав; (2) чинне законодавство не передбачає іншого порядку їх встановлення; (3) заявник не має іншої можливості одержати або відновити загублений чи знищений документ, який посвідчує факт, що має юридичне значення; (4) встановлення такого факту не пов`язується з подальшим вирішенням спору про право (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 30 травня 2018 року у справі № 761/16799/15-ц, від 23 січня 2019 року у справі № 536/1039/17 (пункт 17)).
10.4.    Отже, Велика Палата Верховного Суду вже неодноразово висловилася про те, що інститут окремого провадження та встановлення у цьому провадженні юридичного факту не передбачені для того, аби вирішити (допомогти вирішити) будь-який спір про право.
10.5.    Якщо під час розгляду справи у порядку окремого провадження виникає спір про право, який вирішується в порядку позовного провадження, суд залишає заяву без розгляду і роз`яснює заінтересованим особам, що вони мають право подати позов на загальних підставах (частина шоста статті 293 ЦПК України). Тобто мають право на вирішення спору за належною позовною вимогою у відповідному виді судочинства (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі № 320/948/18, від 30 січня 2020 року у справі № 287/167/18-ц (пункт 31)).
10.6.    Якщо особа отримала відмову у перетині державного кордону України для виїзду за кордон, навряд чи є підстави стверджувати, що спір із повноважним органом у неї відсутній, і що фактично (а) для збирання доказів й оскарження рішення про таку відмову (зокрема, для «створення» преюдиційних фактів) або (б) для ефективного оскарження  вже ухвалених судових рішень в адміністративній справі (зокрема для «створення» нововиявлених обставин) вона може використовувати можливості окремого провадження у цивільному судочинстві:
10.6.1.   За обставинами справи № 380/8099/22 у червні 2022 року той самий заявник звернувся до адміністративного суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_2 Військової частини  НОМЕР_1 , в якому просив скасувати рішення про відмову у перетині державного кордону України від 26 травня 2022 року та дозволити перетнути державний кордон України разом із дитиною (сином). 5 жовтня 2022 року Восьмий апеляційний адміністративний суд прийняв постанову, згідно з якою залишив без змін рішення суду першої інстанції від 26 липня 2022 року про відмову у задоволенні позову.
10.6.2.   За обставинами справи № 380/13218/22 той самий заявник звернувся до адміністративного суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_2 про визнання протиправним і скасування рішення про відмову у перетині державного кордону України від 21 вересня 2022 року разом із дитиною (сином), а також із донькою від першого шлюбу. 22 березня 2023 року Восьмий апеляційний адміністративний суд прийняв постанову, згідно з якою рішення суду першої інстанції від 25 листопада 2022 року скасував й ухвалив нове рішення - про відмову у задоволенні позову.
10.6.3.   За обставинами справи № 380/3281/23 той самий заявник звернувся до адміністративного суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_2 , в якому просив визнати протиправним і скасувати рішення про відмову в перетині державного кордону України від 10 лютого 2023 року разом із дитиною (сином), а також із донькою від першого шлюбу та стягнути з відповідача 990,22 грн відшкодування завданої матеріальної шкоди (вартість квитків на потяг Львів - Перемишль). 19 жовтня 2023 року Восьмий апеляційний адміністративний суд прийняв постанову, згідно з якою залишив без змін рішення суду першої інстанції від 8 травня 2023 року про відмову у задоволенні позову.
10.7.    З огляду на вказане заявник неодноразово (як із сином, так і з обома дітьми) намагався перетнути державний кордон України впродовж 2022 - 2023 років. А після отримання відмов у такому перетині безуспішно оскаржував відповідні рішення в адміністративних судах. Вирішення ініційованої заявником у серпні 2022 року цивільної справи № 201/5972/22 мало на меті вплинути як на відповідні адміністративні справи, так і на відносини заявника із Дніпропетровським обласним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки.
10.8.    Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду в ухвалі про передання справи № 201/5972/22 на розгляд Великої Палати Верховного Суду правильно звернув увагу на те, що у заявника із ІНФОРМАЦІЯ_4 (якого заявник вказав зацікавленою особою!) може виникнути спір, пов`язаний із доведенням наявності підстав для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації (про мету отримати таку відстрочку заявник вказав у його заяві!). Такий спір не пов`язаний із виникненням чи реалізацією цивільних прав та обов`язків заявника, їх виникненням, існуванням і припиненням. За предметом і можливими юридичними наслідками цей спір може стосуватися лише сфери публічно-правових відносин. А отже, його не можна вирішити за правилами цивільного судочинства, як і не можна використовувати окреме провадження у такому судочинстві для вирішення спору в адміністративному суді.
10.9.    Інакше кажучи, розгляд справи у порядку окремого провадження у цивільному судочинстві неможливий, якщо: (а) спір про право уже існує/існував на час подання у цьому порядку заяви про встановлення факту; (б) спір про право виникає під час розгляду справи у такому порядку.
11.        По-третє, якщо спір про право (наприклад, про визнання протиправним і скасування рішення про відмову у перетині державного кордону України) належить до юрисдикції адміністративного суду, то після виникнення спору із суб`єктом владних повноважень, який відмовив у такому перетині, заявляти будь-які вимоги за правилами цивільного судочинства (і ще й в окремому провадженні) означає (а) розривати вирішення єдиного спору про право між судами різної юрисдикції та (б) визнавати, що для розгляду справи за правилами адміністративного судочинства потрібно «створити» преюдиційні факти чи нововиявлені обставини у цивільному процесі.
11.1.    Упродовж 2020 - 2023 років Велика Палата Верховного Суду утверджувала підхід, згідно з яким суди не можуть сприяти створенню ситуацій, за яких позивач змушений для вирішення одного спору декілька разів звертатися до суду, зокрема почергово до судів різної юрисдикції, як і не можуть потурати розриванню одного спору на декілька справ (тим більше у судах різної юрисдикції).
11.2.    Згідно з принципом процесуальної економії штучне подвоєння судового процесу (тобто вирішення одного спору у декількох судових справах в одній чи декількох судових юрисдикціях) є неприпустимим. Вирішення справи у суді в одному судовому процесі має усунути необхідність у новому зверненні до суду для вжиття додаткових засобів захисту (див. mutatis mutandis постанови Великої Палати Верховного Суду від 22 вересня 2020 року у справі № 910/3009/18 (пункт 63), від 19 січня 2021 року у справі №916/1415/19 (пункт 6.13), від 26 січня 2021 року у справі №522/1528/15-ц (пункт 82), від 2 лютого 2021 року у справі № 925/642/19 (пункт 50), від 6 квітня 2021 року у справі № 910/10011/19 (пункт 94), від 20 жовтня 2021 року у справі № 9901/554/19 (пункт 19), від 8 лютого 2022 року у справі № 209/3085/20 (пункт 24), від 21 вересня 2022 року у справі 908/976/190 (пункт 5.6), від 22 вересня 2022 року у справі № 462/5368/16-ц (пункт 44), від 4 липня 2023 року у справі № 233/4365/18 (пункт 29), від 12 липня 2023 року у справі № 757/31372/18-ц (пункт 62)).
11.3.    Прийняття справи № 201/5972/22 для продовження розгляду у Великій Палаті Верховного Суду може мати наслідком перегляд її багаторічної судової практики, спрямованої на усунення юрисдикційних конфліктів, зокрема може породити нові такі конфлікти між судами, які діють за правилами адміністративного та цивільного судочинства.
 
IV. ВИСНОВКИ
12.        Якщо Велика Палата Верховного Суду дійде висновку про відсутність підстав для передачі справи на її розгляд, а також якщо дійде висновку про недоцільність розгляду справи Великою Палатою Верховного Суду, зокрема через відсутність виключної правової проблеми, наявність висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Великої Палати Верховного Суду, або якщо Великою Палатою Верховного Суду вже висловлена правова позиція щодо юрисдикції спору у подібних правовідносинах, справа повертається (передається) відповідній колегії (палаті, об`єднаній палаті) для розгляду, про що постановляється ухвала. Справа, повернута на розгляд колегії (палати, об`єднаної палати), не може бути передана повторно на розгляд Великої Палати (частина шоста статті 404 ЦПК України).
13.        Переконані, що справу № 201/5972/22 треба було повернути до Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду через недоцільність розгляду Великою Палатою Верховного Суду. Ніякої виключної правової проблеми у цій справі немає. Ключове питання полягає у тому, чи можуть заявники використовувати суд і окреме провадження у цивільному судочинстві для досягнення бажаних для них результатів в іншому виді судочинства. Проте на це питання однозначну відповідь Верховний Суд уже надав.
Судді	 	 	 	Гудима Д. А.	
 	 	 	 	Ткачук О. С.