ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 жовтня 2023 року                                              Справа № 906/1139/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуюча суддя Коломис В.В., суддя Саврій В.А. ,  суддя Миханюк М.В. 

секретар судового засідання Романець Х.В. 
за участю представників сторін:
позивача - Сачок А.В. - адвокат (в режимі відеоконференції);
відповідача - Захарко Н.В. (в режимі відеоконференції);
третьої особи - Ковальчук Р.М.     (в режимі відеоконференції);
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор" на рішення Господарського суду Житомирської області від 11.07.2023 (повний текст складено 17.07.2023) та на додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 14.07.2023 (повний текст складено 17.07.2023) у справі №906/1139/20 (суддя Кравець С.Г.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор"
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Приватного підприємства "Євробуд - 9"
до Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації 
про стягнення 24 829 815,22 грн

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 11.07.2023 у справі №906/1139/20 позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Приватного підприємства "Євробуд - 9" до Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації про стягнення 24 829 815,22 грн - задоволено частково.
Присуджено до стягнення з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський автодор" 13 423 492,14 грн - основного боргу, 1 030 482,88 грн - 3% річних, 4 744 798,27 грн - інфляційних втрат, 278 981,60 грн - витрат по сплаті судового збору, 17 474,65 грн - витрат на оплату послуг адвоката.
В іншій частині позову відмовлено.
Додатковим рішенням Господарського суду Житомирської області від 14.07.2023 у справі №906/1139/20 присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський автодор" в дохід Державного бюджету України 91119,10 грн судового збору.
Заяву Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації про розподіл судових витрат № 01.3-2117 від 05.07.2023 задоволено частково.
Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський автодор" на користь Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації 99 794,91 грн судового збору за розгляд апеляційної скарги та 133059,88 грн судового збору за розгляд касаційної скарги.
У задоволенні решти заяви Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації від 05.07.2023 відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням та додатковим рішенням, Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду в частині стягнення  13 423 492,14 грн - основного боргу, 1 030 482,88 грн - 3% річних, 4 744 798,27 грн - інфляційних втрат, 278 981,60 грн - витрат по сплаті судового збору, 17 474,65 грн - витрат на оплату послуг адвоката скасувати та прийняти в цій частині нове судове рішення, яким в задоволенні позову відмовити; додаткове рішення місцевого господарського суду в частині відмови в задоволенні заяви Департаменту про розподіл судових витрат скасувати  та прийняти нове судове рішення, яким заяву задоволити в повному обсязі.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 21.08.2023 у справі №906/1139/20 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на рішення Господарського суду Житомирської області від 11.07.2023 та на додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 14.07.2023. Призначено справу №906/1139/20 до розгляду на 21 вересня 2023 року.
Також не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням та додатковим рішенням, ТОВ "Житомирський Автодор" звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду в частині відмови в стягненні 5 631 041,93 грн скасувати та прийняти в цій частині нове судове рішення, яким позов задоволити; додаткове рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове судове рішення, яким в стягненні з позивача судових витрат відмовити в повному обсязі.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 21.08.2023 у справі №906/1139/20 апеляційну скаргу ТОВ "Житомирський Автодор" на рішення Господарського суду Житомирської області від 11.07.2023 та на додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 14.07.2023 - залишено без руху. Запропоновано скаржнику протягом 10 днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху усунути встановлені при поданні апеляційної скарги недоліки: надати суду докази сплати судового збору у встановленому порядку і розмірі.
04.09.2023 на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від представника апелянта надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 06.09.2023 у справі №906/1139/20 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор" на рішення Господарського суду Житомирської області від 11.07.2023 та на додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 14.07.2023 у справі №906/1139/20. Об`єднано апеляційні скарги Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації та ТОВ "Житомирський Автодор" в одне апеляційне провадження для спільного розгляду. Призначено справу №906/1139/20 до розгляду на 21 вересня 2023 року.
Обгрунтовуючи свої вимоги апелянти посилаються на порушення Господарським судом Житомирської області норм матеріального та процесуального права, а також на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу Департаменту регіонального розвитку Житомирської ОДА вважає рішення місцевого господарського суду в частині задоволених позовних вимог законним та обгрунтованим, а тому просить залишити його в цій частині без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу ТОВ "Житомирський Автодор" вважає рішення місцевого господарського суду в частині відмови в задоволенні позовних вимог законним та обгрунтованим, а тому просить залишити його в цій частині без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
20 вересня 2023 року на електронну адресу апеляційного суду від представника відповідача надійшло клопотання про призначення експертизи у справі №906/1139/20, в якому просить суд призначити по справі №906/1139/20 судову почеркознавчу/технічну експертизу, на вирішення якої поставити питання:
- Чи відповідають давність підпису Крисюка Р.А даті вказаній у акті приймання виконаних робіт за серпень 2019 року (Сімаківка-Котлярка) на  суму 4 048 425,92 грн, а також в акті приймання виконаних робіт за серпень 2019 року (Рудня-Пошта-Болярка) на суму 9 375 066,22 грн у листі TOB "Житомирський автодор" від 08.08.2019?
- Якщо ні, то в який період був виконаний підпис Крисюка Р.А. у зазначених документах?
Проведення судової експертизи просить доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз.
Вказане клопотання обгрунтоване тим, що надані позивачем до матеріалів справи копія акту приймання виконаних робіт за серпень 2019 року (Сімаківка-Котлярка) на суму 4 048 425,92 грн, а також копія акту приймання виконаних робіт за серпень 2019 року (Рудня-Пошта-Болярка) на суму 9 375 066,22 грн підписані Крисюком Р. А., який є не уповноваженою особою, а саме особою, яка на час їх підписання з 28.08.2019 по 10.10.2019 перебувала на лікарняному та відповідно до наказу №240-К від 10.10.2019 звільнена з посади начальника управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації 11 жовтня 2019 року за угодою сторін. При цьому, заявник вказує, що оригінал листа від 08.08.2019 №40/2 щодо надання інформації по субпідрядних організаціх ПП "Євробуд-9" на зазначену дату не передавався, а отримання його безпосередньо бувшим керівником управління без штампа вхідної кореспонденції управління ставить під сумнів його складання на дату його підписання.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 21.09.2023 у справі №906/1139/20 розгляд апеляційних скарг відкладено на 11 жовтня 2023 року.
11 жовтня 2023 року через систему "Електронний суд" до суду апеляційної інстанції від представника третьої особи надійшли заперечення на клопотання про проведення судової експертизи, в яких останній просить суд відмовити в його задоволенні.
В судовому засіданні 11 жовтня 2023 року судом оголошувалась перерва до 16 жовтня 2023 року о 14:00 год, про що постановлено ухвалу із занесенням до протоколу судового засідання.
Безпосередньо в судовому засіданні 11 жовтня 2023 року представник відповідача повністю підтримав клопотання про призначення експертизи у справі №906/1139/20; представники позивача та третьої особи заперечили проти призначення експертизи, в тому числі і у зв`язку з відсутністю підстав для призначення експертизи на стадії апеляційного провадження.
Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши клопотання відповідача про призначення судової експертизи, судова колегія дійшла висновку про відсутність правових підстав для його задоволення, з огляду на наступне.
Відповідно до положень частини 3 статті 98 ГПК України, висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.
Відповідно до статті 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що висновок експерта може бути доказом, до якого застосовуються вимоги ст.ст. 80, 118, 182 ГПК України.
За змістом частини першої статті 177, частини першої статті 181 ГПК України, в кожній судовій справі, яка розглядається за правилами загального позовного провадження, проводиться підготовче засідання для виконання завдання підготовчого провадження. Завданнями підготовчого провадження є, зокрема, остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу; з`ясування заперечень проти позовних вимог; визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів; вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті.
Відповідно до п.п. 8,10 ч.2 ст.182 ГПК України, саме у підготовчому засіданні суд вирішує питання про призначення експертизи, виклик у судове засідання експертів, свідків, залучення перекладача, спеціаліста; вирішує заяви та клопотання учасників справи.
Відповідно до ст.194 ГПК України, завданнями розгляду справи по суті є розгляд та вирішення спору на підставі зібраних у підготовчому провадженні матеріалів, а також розподіл судових витрат.
Тобто, вирішення спору на підставі матеріалів, які зібрані поза межами підготовчого провадження не відповідає завданням, які визначені процесуальним законом для кожної стадії господарського процесу.
Згідно з п.6 ч.1 ст.267 ГПК України суддя-доповідач у порядку підготовки справи до апеляційного розгляду за клопотанням сторін та інших учасників справи вирішує питання, зокрема, про призначення експертизи.
В силу статті 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Отже, висновок експерта є рівноцінним з іншими видами доказів.
Відповідно до частин 1-3 статті 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Отже, висновок судової експертизи є новим доказом, який може бути прийнятий у винятковому випадку, якщо без висновку експертизи неможливо встановити відповідні обставини.
Згідно зі статтею 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
За змістом статті 119 ГПК України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення. Встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду.
Як вбачається, клопотання про призначення експертизи відповідачем в суді першої інстанції не заявлялося.
Звертаючись з апеляційною скаргою до суду апеляційної інстанції відповідачем також не порушувалося питання щодо необхідності призначення у справі експертизи.
Разом з тим, представник відповідача звертаючись з клопотанням про призначення експертизи вже після відкриття апеляційного провадження, враховуючи, що таке клопотання в суді першої інстанції не заявлялося, не подав клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку на подання відповідного клопотання, як і не обгрунтував неможливості його подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Судова колегія зауважує, що здобуття нових доказів (зокрема висновку експерта) на стадії апеляційного перегляду справи суперечить основоположним принципам змагальності та рівності сторін господарського судочинства, оскільки відповідно до статті 124, пунктів 2, 3, 4 частини 2 статті 129 Конституції України, ст.ст. 7, 13 ГПК України основними засадами судочинства є рівність всіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
При цьому, суд враховує, що одним із елементів права на суд (окрім права на доступ) є принцип процесуальної рівноправності сторін, або так званий принцип "рівної зброї" ("equality of arms"), згідно з яким кожній стороні має бути надано розумну можливість подати обґрунтування своєї позиції за умов, які б не ставили цю сторону у становище істотно невигідне по відношенню до опонента.
Цей принцип вимагає насамперед рівності сторін спору в їхніх процесуальних можливостях щодо подання доказів і пояснень у судовому провадженні (рішення Європейського суду з прав людини у справах "Dombo Beheer B.V. v. The Netherlands" від 27.10.1993 та "Ankerl v. Switzerland" від 23.10.1996).
Судова колегія зазначає, що закріплюючи серед принципів господарського судочинства рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом та змагальність сторін, Господарський процесуальний кодекс України обмежив строк подання сторонами доказів та, водночас, поклав на кожну зі сторін ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку.
Разом із тим, Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що безпідставне поновлення процесуальних строків є протиправним, порушує принцип юридичної визначеності та право на справедливий суд (рішення у справі "Устименко проти України").
Закон встановлює рівні можливості для сторін і гарантує їм право на захист своїх інтересів. Принцип рівності учасників судового процесу перед законом і судом є важливим засобом захисту їх прав і законних інтересів, що унеможливлює ущемлення будь-чиїх процесуальних прав. Це дає змогу сторонам вчиняти передбачені законодавством процесуальні дії, реалізовувати надані їм законом права і виконувати покладені на них обов`язки. Особи, які беруть участь у справі, вправі вільно розпоряджатися своїми процесуальними правами, в тому числі подавати докази на підтвердження обставин, на які вони посилаються.
Окрім того, судова колегія зазначає, що практика Європейського суду з прав людини також свідчить про те, що право на звернення до суду не є абсолютним і може бути обмеженим, в тому числі і встановленням строків на звернення до суду за захистом порушених прав (рішення Європейського суду з прав людини у справі Стаббігс на інші проти Великобританії, справа Девеер проти Бельгії). Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях наполягає на тому, що процесуальні строки є обов`язковими для дотримання.
Правила регулювання строків для подання доказів (оригіналів), заявлення клопотань про призначення судової експертизи, безумовно, мають на меті забезпечення належного відправлення правосуддя, змагальності і дотримання принципу юридичної визначеності. Зацікавлені особи повинні розраховувати на те, що ці правила будуть застосовані (рішення Європейського суду з прав людини у справі Перез де Рада Каванілес проти Іспанії від 28.10.1998 року, заява №28090/95, пункт 45). Реалізуючи пункт 1 статті 6 Конвенції, кожна держава-учасниця цієї Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких не допустити судовий процес у безладний рух.
Прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів на стадії апеляційного провадження за відсутності визначених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України підстав для їх прийняття, тобто, без наявності належних доказів неможливості їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від заявника, фактично порушує принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, адже у такому випадку суд створює відповідачу більш сприятливі, аніж позивачу, умови в розгляді конкретної справи.
Враховуючи викладене та зважаючи на те, що будь-яких доводів щодо існування поважних причин пропуску строку для звернення до суду з клопотанням про призначення експертизи відповідачем суду апеляційної інстанції наведено не було, колегія суддів відмовляє у задоволенні вказаного клопотання.
Безпосередньо в судовому засіданні представники сторін повністю підтримали вимоги та доводи, викладені в апеляційних скаргах; представник третьої особи - ПП "Євробуд - 9" підтримує вимоги, викладені в апеляційній скарзі позивача.
Колегія суддів, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційні скарги Департаменту регіонального розвитку Житомирської ОДА та ТОВ "Житомирський Автодор" на рішення Господарського суду Житомирської області від 11.07.2023 слід залишити без задоволення, рішення місцевого господарського суду - залишити без змін; апеляційну скаргу ТОВ "Житомирський Автодор" на додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 14.07.2023 залишити без задоволення; апеляційну скаргу Департаменту регіонального розвитку Житомирської ОДА на додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 14.07.2023 задоволити частково, додаткове рішення місцевого господарського суду змінити.
При цьому колегія суддів виходила з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 24 липня 2019 року між Управлінням дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор" (підрядник/позивач) був укладений договір №38п/з на закупівлю послуг 63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Житомирської області протяжністю 6941,5 км) (далі - договір підряду, т.1, а.с.7-11), згідно п.1.1 якого підрядник зобов`язувався у 2019-2020 роках надати замовникові послуги 63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту. (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Житомирської області протяжністю 6941,5 км), в межах виділених фінансових ресурсів згідно з вимогами діючих, нормативно-правових актів, зокрема Законів України "Про дорожній рух", "Про автомобільні дороги", ДСТУ 3587-97 "Безпека дорожнього руху. Автомобільні дорога, вулиці і залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану", "Технічних правил ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України", "Класифікації робіт з ремонтів автомобільних доріг загального користування", "Класифікації робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування", а замовник - прийняти і оплатити послуги.
Згідно п.5.1. договору підряду розрахунки проводяться замовником підряднику після підписання сторонами "Актів приймання виконаних будівельних робіт" (форма КБ-2в) і "Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" (форма КБ-3), складених у відповідності з положенням чинних ДСТУ та СОУ, які складаються підрядником і подаються для підписання замовнику не пізніше як за 5 робочих днів до кінця звітного місяця.
Замовник зобов`язаний протягом 5 (п`яти) робочих днів з дня одержання від підрядника Акту приймання виконаних будівельних робіт підписати його або надати підряднику обґрунтовану письмову відмову від прийняття робіт (послуг) (п.5.2. договору підряду).
Відповідно до п.5.3. договору підряду, у випадку обґрунтованої письмової відмови замовника від прийняття робіт (послуг), сторони складають Акт з переліком недоліків та строків їх виконання. Підрядник зобов`язаний усунути визначені таким Актом недоліки за власний рахунок у строки згідно з Актом.
У разі відмови підрядника складати чи підписувати акт, визначений в п.5.3 договору, замовник самостійно визначає перелік недоліків та строки їх усунення, про що повідомляє підрядника рекомендованим листом (п.5.3.1. договору підряду).
Згідно п.6.1 договору підряду, оплата послуг проводиться у межах одержаних асигнувань на казначейський рахунок замовника за фактично виконані послуги згідно форми КБ-2в та форми КБ-3.
Пунктом 7.1 договору підряду сторони погодили термін надання послуг: - початок: дата підписання договору; закінчення: 30.04.2020 року.
Відповідно до п.8.1 договору підряду, підрядник має право залучити до виконання послуг субпідрядників, залишаючись відповідальним перед замовником за результати їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов`язків за договором, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов`язку. Замовник і субпідрядник не мають права пред`являти один одному вимоги, пов`язані з порушенням договорів, укладених кожним з генеральним підрядником.
Підрядник залучає до надання послуг (виконання робіт) тих субпідрядників, які передбачалися тендерною пропозицією, а також має право залучити до надання послуг інших виконавців (субпідрядників), за письмовим погодженням із замовником у порядку, встановленому чинним законодавством. Укладення із іншими виконавцями договорів не створює будь-яких правових відносин між замовником та іншими виконавцями (п.8.2 договору підряду).
Відповідно до пунктів 9.1.1-9.1.2 договору підряду, замовник зобов`язаний, зокрема, в межах фактичних надходжень коштів з обласного бюджету сплачувати за виконані послуги. Приймати виконані послуги згідно з актом прийняття-виконаних робіт (ф. КБ-2в).
Згідно п.9.3.3 договору підряду підрядник зобов`язаний виконувати послуги на об`єкті у відповідності до уточнених актів дефектів, виходячи з транспортно-експлуатаційного стану доріг та погодних умов, затверджених замовником, в межах ціни цього договору та затвердженої кошторисної документації.
Підрядник, зокрема, має право отримувати плату за виконані послуги в межах фактичних надходжень коштів з обласного бюджету (п.9.4.1 договору підряду).
Відповідно до п.13.1, договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 30.04.2020р, а щодо фінансових зобов`язань - до повного і належного їх виконання за цим договором.
Розпорядженням голови Житомирської обласної державної адміністрації від 26.09.2019 №337 "Про упорядкування структури обласної державної адміністрації" Управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської області припинено шляхом приєднання до департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації.
Додатковою угодою №1 від 28.11.2019 до договору на закупівлю послуг №38п/з від 24.07.2019, укладеною між Управлінням дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації та ТОВ "Житомирський автодор", Управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації замінено на Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації (т.1, а.с.12).
Договірна ціна по вказаному договору становить 320 755 700,00 грн, яка відповідно до договору є його невід`ємною частиною (т.1, а.с.70).
3 метою виконання договору підряду №38п/з від 24.07.2019 підрядником ТОВ "Житомирський автодор" для виконання робіт залучено субпідрядників, зокрема, Приватне підприємство "Євробуд-9".
25.07.2019 між ТОВ "Житомирський автодор" (підрядник) та Приватним підприємством "Євробуд-9" (субпідрядник) був укладений договір субпідряду №62 про надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Житомирської області протяжністю 487,5 км в межах виділених фінансових ресурсів згідно з вимогами діючих нормативно-правових актів, зокрема, Закону України "Про дорожній рух", "Про автомобільні дороги України, ДСТУ 3587-97 "Безпека дорожнього руху. Автомобільні дороги, вулиці і залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану", "Технічних правил ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України", "Класифікації робіт з ремонтів автомобільних доріг загального користування", "Класифікації робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування", а підрядник - прийняти і оплатити послуги (т.1, а.с. 13-23) (далі - договір №62).
Згідно п.1.2 договору №62 найменування послуги: 63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Житомирської області протяжністю 487,5 км.): Брусилівський район, протяжністю 186,8 км, Коростишівський район, протяжністю 300,7 км. Склад та обсяги послуг: згідно затвердженого замовником акту дефектів (технічного завдання) та проектної (кошторисної) документації.
Пунктом 3.1 договору №62 погоджено, що ціна цього договору визначається відповідно до вимог технічного завдання тендерної документації з експлуатаційного утримання доріг місцевого значення та відповідно до переліку послуг. Договірна ціна визначається відповідно до вимог нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві. Вартість робіт за договором визначається договірною ціною.
Ціна цього договору є динамічною і може бути зменшена за взаємною згодою сторін. Перегляд договірної ціни обґрунтовується розрахунками і оформляється сторонами шляхом укладення додаткових угод, які є невід`ємними частинами цього договору (п.3.2 договору).
Згідно п.4.1 договору субпідряду №62 розрахунки за виконані роботи по цьому договору здійснюються шляхом перерахування відповідних коштів на рахунок субпідрядника після підписання сторонами Акту приймання виконаних підрядних робіт (форма № КБ-2в) та довідки про вартість виконаних робіт (форма № КБ-3), які складаються субпідрядником і подаються на підпис підряднику не пізніше як за 7 робочих днів до кінця звітного місяця, а також після одержання від субпідрядника документів, зазначених пунктом 4.2. договору та протягом 5 банківських днів виключно після отримання повного розрахунку від замовника (Управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації) за відповідні роботи, послуги.
Здача-приймання закінчених робіт (об`єкту) здійснюється відповідно до вимог нормативних актів. Здача-приймання виконаних робіт оформляється актом приймання виконаних підрядних робіт (форма № КБ-2в) (п.4.3 договору №62).
Здача-приймання робіт провадиться уповноваженими представниками субпідрядника та підрядника, за участю представника Управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації (п.4.6 договору №62).
Відповідно до п.5.1 договору субпідряду №62, строки виконання робіт: календарна дата початку робіт з моменту підписання, кінцевий строк закінчення робіт - 30.04.2020. Виконання робіт за цим договором може бути закінчено достроково тільки за згодою підрядника. Послуги вважаються виконаними після підписання Акту приймання виконаних підрядних робіт (форма № КБ-2в) та Довідок про вартість виконаних підрядних робіт (форма № КБ-3), з врахуванням п.4.2. договору. Якщо інше не встановлено чинним законодавством, строки виконання робіт можуть змінюватися за згодою сторін шляхом підписання додаткових угод, якщо чинним законодавством не передбачено інше. Підрядник може приймати рішення про уповільнення темпів виконання робіт, їх зупинення або прискорення з внесенням відповідних змін у договір.
До договору субпідряду №62 від 25.07.2019 між ТОВ "Житомирський автодор" та ПП "Євробуд-9" було укладено додаткову угоду №1 від 01.08.2019, відповідно до якої пункт 3.1 договору змінено, викладено в такій редакції: "3.1. Ціна цього договору визначається відповідно до вимог технічного завдання тендерної документації з експлуатаційного утримання доріг місцевого значення та відповідно до переліку послуг та становить 30 000 000,00грн.
Договір визначається відповідно до вимог нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві. Вартість робіт за договором визначається договірною ціною". Всі інші умови договору субпідряду №62 від 25.07.2019 та додатку до нього, залишаються незмінними (т.1, а.с.23).
Також, 31.07.2019 між ТОВ "Житомирський автодор" (підрядник) та Приватним підприємством "Євробуд-9" (субпідрядник) укладено договір субпідряду №69 (т.1, а.с.24-29) (далі - договір №69). 
Згідно пунктів 1.1, 1.2 договору №69, в порядку та на умовах, визначених цим договором підрядник доручає, а субпідрядник зобов`язувався виконати роботи, підрядник зобов`язувався прийняти та оплатити такі роботи.
Найменування робіт: Субпідрядник своїми силами і засобами виконує роботи з ямкового ремонту, видалення порослі кущів, нанесення розмітки, встановлення знаків, планування узбіч.
Місце виконання робіт: автомобільна дорога загального користування місцевого значення С060605/Висока Піч - Червоне / - Вертокиївка, С060608 Рудня - Пошта-Болярка через Заможне, Василівку, С060628 Вертокиївка - Городище, О060611 Висока Піч-Троянів-Червоне (з під`їздом до с.Мала П`ятигірка). Склад та обсяги послуг: згідно затвердженого підрядником акту дефектів (технічного завдання) та проектної (кошторисної) документації.
Пунктом 3.1 договору №69 погоджено, що ціна цього договору визначається відповідно до вимог технічного завдання тендерної документації з експлуатаційного утримання доріг місцевого значення та відповідно до переліку послуг. Договірна ціна визначається відповідно до вимог нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві. Вартість робіт за договором визначається договірною ціною.
Ціна цього договору є динамічною і може бути зменшена за взаємною згодою сторін. Перегляд договірної ціни обґрунтовується розрахунками і оформляється сторонами шляхом укладення додаткових угод, які є невід`ємними частинами цього договору (п.3.2 договору №69). 
Згідно п.4.1 договору субпідряду №69 розрахунки за виконані роботи по цьому договору здійснюються шляхом перерахування відповідних коштів на рахунок субпідрядника після підписання сторонами Акту приймання виконаних підрядних робіт (форма № КБ-2в) та довідки про вартість виконаних робіт (форма № КБ-3), які складаються субпідрядником і подаються на підпис підряднику не пізніше як за 7 робочих днів до кінця звітного місяця, а також після одержання від субпідрядника документів, зазначених пунктом 4.2.договору та протягом 5 банківських днів виключно після отримання повного розрахунку від замовника (Управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації) за відповідні роботи, послуги.
Здача-приймання закінчених робіт (об`єкту) здійснюється відповідно до вимог нормативних актів. Здача-приймання виконаних робіт оформляється актом приймання виконаних підрядних робіт (форма № КБ-2в) (п.4.3 договору №69).
За умовами п.4.6 договору №69, здача-приймання робіт провадиться уповноваженими представниками субпідрядника та підрядника.
Відповідно до п.5.1 договору субпідряду №69 строки виконання робіт: календарна дата початку робіт з моменту підписання, кінцевий строк закінчення робіт - 31.12.2019. Виконання робіт за цим договором може бути закінчено достроково тільки за згодою підрядника. Послуги вважаються виконаними після підписання Акту приймання виконаних підрядних робіт (форма № КБ-2в) та Довідок про вартість виконаних підрядних робіт (форма № КБ-3), з врахуванням п.4.2. договору. Якщо інше не встановлено чинним законодавством, строки виконання робіт можуть змінюватися за згодою сторін шляхом підписання додаткових угод, якщо чинним законодавством не передбачено інше. Підрядник може приймати рішення про уповільнення темпів виконання робіт, їх зупинення або прискорення з внесенням відповідних змін у договір.
До договору субпідряду №69 від 25.07.2019 між ТОВ "Житомирський автодор" та ПП "Євробуд-9" було укладено додаткову угоду №1 від 01.08.2019, відповідно до якої пункт 3.1 договору змінено, викладено в такій редакції: "3.1. Ціна цього договору визначається відповідно до вимог технічного завдання тендерної документації з експлуатаційного утримання доріг місцевого значення та відповідно до переліку послуг та становить 20 000 000,00 грн.
Договір визначається відповідно до вимог нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві. Вартість робіт за договором визначається договірною ціною". Всі інші умови договору субпідряду №62 від 25.07.2019 та додатку до нього, залишаються незмінними (т.1, а.с.19).
Як зазначає позивач, останнім на виконання умов договору підряду №38п/з та договорів субпідряду №№ 62, 69 субпідрядником було надано замовнику послуги на суму 17 858 821,64 грн, що підтверджується наявними в матеріалах справи актами приймання виконаних робіт: за серпень 2019 року на суму 4 048 425,92 грн, за серпень 2019 року на суму 9 375 066,22 грн, за листопад 2019 року на суму 4 435 329,50 грн, довідками про вартість виконаних робіт та відповідними дефектними актами (т.1, а.с. 34-38, 184-185, 189, 197-198).
Натомість, відповідач в порушення умов договру та взятих на себе зобов`язань, оплату вказаних послуг не здійснив.
Враховуючи викладене та посилаючись на те, що послуги надані субпідрядником у рамках виконання договорів субпідряду №62 та №69 та прийняті підрядником на підставі затверджених замовником актів дефектів, були передані замовнику у відповідності до вимог Розділу 5 договору підряду, при цьому жодних зауважень у встановлений договором підряду строк від замовника не надходило, а відтак дані роботи є прийнятими та такими, що повинні бути оплачені замовником у повному обсязі, Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор" звернулось до господарського суд з позовом про стягнення з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації заборгованості в розмірі 24 583 468,00 грн, з яких 17 858 821,64 грн основного боргу, 4 824 554,30 грн пені, 1 250 117,50 грн штрафу, 254 458,82 грн інфляційних, 395 516,04 грн 3% річних.
Рішенням Господарського суду Житомирської області від 01.04.2021 позов задоволено частково; стягнуто з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський автодор": 17 858 821,64 грн основного боргу, 370 370,23 грн - 3% річних, 241 057,23 грн інфляційних втрат, 277 053,74 грн судового збору; в іншій частині позову відмовлено.
Додатковим рішенням Господарського суду Житомирської області від 19.04.2021 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський автодор" про стягнення витрат на правову допомогу задоволено частково; стягнуто з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський автодор" 18 783,20грн витрат на правову допомогу.
Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 23.09.2021 апеляційні скарги Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації залишено без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 01.04.2021 та додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 19.04.2021 залишено без змін.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 07.12.2021 касаційну скаргу Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації задоволено частково; постанову Північно-Західного апеляційного господарського суду від 23.09.202, рішення Господарського суду Житомирської області від 01.04.2021 та додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 19.04.2021 у справі №906/1139/20 скасовано в частині задоволених позовних вимог і в цій частині справу №906/1139/20 передано на новий розгляд до Господарського суду Житомирської області.
Скасовуючи рішення у даній справі та направляючи справу на новий розгляд Верховний Суду вказав, що:
- з метою виконання приписів процесуального законодавства щодо повного, всебічного й об`єктивного встановлення дійсних обставин у цій справі, попередні судові інстанції мали б оцінити доводи відповідача про здійснення ним оплати за договором підряду №38п/з платіжними дорученнями, якими останній одночасно оплачував різні акти приймання виконаних робіт, та перевірити загальну суму грошових коштів, що була сплачена відповідачем на виконання вказаного договору підряду, адже саме внаслідок дослідження вказаних обставин могло бути підтверджено/спростовано факт здійснення оплати робіт, проведених у спірних періодах;
- висновки попередніх судових інстанцій про те, що платіжні доручення, додані відповідачем до справи, не є належними доказами оплати за виконані роботи з посиланням на те, що пояснення відповідача та дані докази є суперечливими, колегія суддів вважає передчасними, оскільки суперечність позиції сторони не позбавляє суд обов`язку надати оцінку поданим учасниками справи доказам та встановити дійсні обставини щодо належного/неналежного виконання відповідачем умов договору підряду;
- колегія суддів вважає безпідставними і висновки судів про неналежність зазначених доказів, з посиланням на те, що вказані платіжні доручення не дають можливості суду встановити, що саме спірні акти приймання виконаних робіт були оплачені відповідачем з огляду на залучення позивачем до виконання договору підряду декількох субпідрядників, оскільки: по-перше, кількість залучених субпідрядників не може спростовувати здійснення/не здійснення фактичної оплати спірних робіт; по-друге, тягар доказування цільового зарахування коштів, сплачених позивачу за договором підряду №38п/з, в тому числі й за роботи проведені у серпні та листопаді 2019 року, має покладатися саме на останнього;
- попередні судові інстанції мали б також надати оцінку доводам відповідача про перевищення позивачем ціни договору підряду за спірними актами виконаних робіт, а також про те, що вихід за межі тендерної суми - є ризиком генпідрядника, однак встановлення вказаних обставини із наданням їм належної правової оцінки також залишилось поза увагою судів попередніх інстанцій.
Відповідно до ч.1 ст.316 Господарського процесуального кодексу України, вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.
При новому розгляді справи 21 червня 2022 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор" звернулося до суду з заявою про збільшення позовних вимог, в якій просило стягнути з відповідача на користь позивача заборгованість за надані послуги у розмірі 17 858 821,64 грн, інфляційні втрати в розмірі 5 621 140,29 грн, 3% річних в розмірі 1 349 853,29 грн. Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 21.06.2022 прийнято до розгляду заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор" від 21.06.2022 про збільшення позовних вимог та вирішено здійснювати розгляд справи в межах поданих змін - про стягнення з відповідача на користь позивача: заборгованості за надані послуги у розмірі 17 858 821,64 грн, інфляційних - 5 621 140,29 грн, 3% річних - 1 349 853,29 грн. Прийнято відмову Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор" від позову про стягнення з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації пені в сумі 4 824 554,30 грн, штрафу в сумі 1 250 117,50 грн та закрито провадження у справі в цій частині (т.7, а.с. 195-196, 203-204).
Місцевий господарський суд, при новому розгляді справи, розглянувши подані позивачем документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, прийшов до висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення позовних вимог.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на таке.
Згідно зі ст.11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини.
Відповідно до частин 1, 2 статті 193 Господарського кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Згідно ч.1 ст.509 Цивільного кодексу України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію: передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо, або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Частиною 2 зазначеної статті встановлено, що зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.
За приписами ст.174 Господарського кодексу України, однією з підстав виникнення господарського зобов`язання є укладання господарського договору та іншої угоди, що передбачені законом, а також угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
Укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором підряду, відтак до правовідносин, що виникли між сторонами на підставі даного договору слід застосовувати положення законодавства, що регулюють правовідносини підряду.
Відповідно до ч.1 ст.837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
За змістом ст.846 Цивільного кодексу України, строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.
Частиною 4 статті 882 Цивільного кодексу України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.
Відповідно до ст.853 ЦК України, замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).
Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (ч.1 ст.854 ЦК України).
Статтями 525, 526 Цивільного кодексу України визначено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до ч.1 ст.530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.
Як уже зазначалось вище, 24.07.2019 між Управлінням дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор" укладено договір на закупівлю послуг №38п/з на закупівлю послуг 63710000-9.
Виконання робіт позивачем та прийняття їх відповідачем є обов`язковою передумовою для виконання замовником своїх грошових зобов`язань перед підрядником. Розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів, які підтверджують обсяги виконаних робіт та їх вартість. Такі документи складаються та підписуються підрядником і передаються замовнику. Після підписання таких документів у замовника виникає обов`язок сплатити виконані роботи в передбачені договором терміни.
Пунктом 5.1 договору підряду сторони передбачили, що розрахунки проводяться замовником підряднику після підписання сторонами "Актів приймання виконаних будівельних робіт" (форма КБ-2в) і "Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" (форма КБ-3), складених у відповідності з положенням чинних ДСТУ та СОУ, які складаються підрядником і подаються для підписання замовнику не пізніше як за 5 робочих днів до кінця звітного місяця.
Згідно п.6.1 договору підряду оплата послуг проводиться у межах одержаних асигнувань на казначейський рахунок замовника за фактично виконані послуги згідно форми №КБ-2в та форми №КБ-3.
Оплата послуг, виконаних субпідрядниками, проводиться на підставі складених та підписаних генеральним підрядником документів про прийняття виконаних послуг та їх вартість і може проводитись замовником безпосередньо субпідрядникам на рахунки, за письмовим зверненням генерального підрядника.
Підрядник має право отримувати плату за виконані послуги в межах фактичних надходжень коштів з обласного бюджету (п.9.4.1 договору підряду).
Таким чином, документальним підтвердженням факту виконання підрядником/субпідрядником обумовлених договором робіт та підставою для здійснення оплати за договором є акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та довідка про вартість виконаних робіт форми КБ-3.
З матеріалів справи вбачається що, на підтвердження виконання своїх зобов`язань за договором підряду №38п/з від 24.07.2019 у серпні 2019 року позивачем надано довідку про вартість виконаних будівельних робіт, акт приймання виконаних робіт за серпень 2019 року (Сімаківка - Котлярка - Осикове через Шахворостівку Коростишівський район) на суму 4 048 425,92 грн (т.1, а.с.198), дефектний акт до нього (т.1, а.с.36-37), акт приймання виконаних робіт за серпень 2019 року (Рудня - Пошта - Болярка) на суму 9 375 066,22 грн (т.1, а.с.197) та дефектний акт до нього (т.1, а.с.34-35).
Дефектний акт за серпень 2019 на виконання зазначених у ньому робіт на автодорозі Сімаківка-Котлярка-Осикове через Шахворостівку км. 0+000-к 17+400 складено комісійно представниками підрядника - головного інженера Мельничука О.В., замовника - головного спеціаліста управління Бовсунівського О.П., представника ПП "Євробуд-9" - Григоряна А.В., за участю голови Коростишівської райдержадміністрації - Поліщука В.І. Даний акт затверджено начальником УДБІ Крисюком Р.А.
Акт приймання виконаних робіт за серпень 2019 року (Сімаківка-Котлярка-Осикове) через Шахворостівку км 0+000-к 17 + 400 (Форма №КБ-2в) на суму 4 048 425,92 грн підписали уповноважені представники: Крисюк Р.А. (Управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської ОДА (далі - УДБІ), Овсянніков І.М. (ТОВ "Житомирський Автодор"), Григорян А.В. (ПП "Євробуд-9") (т.1, а.с.197-198).
Слід зазначити, що найменування робіт і витрат, а також обсяги робіт і витрат, зазначені у дефектному акті на виконання будівельних робіт на А/д С 060805 /Сімаківка-Котлярка/ - Осикове через Шахворостівку км. 0+000-к 17+400 повністю відповідають даним, відображеним в акті приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2019 року (Форма №КБ-2в) на суму 4 048 425,92 грн. Акт приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2019 року на суму 4 048 425,92 грн підписаний відповідачем (замовником) без будь-яких зауважень щодо обсягу та вартості виконаних робіт. Доказів оплати робіт за серпень 2019 року на суму 4 048 425,92 грн відповідач не надав.
Дефектний акт за серпень 2019 на виконання зазначених у ньому робіт на автодорозі С 060608 Рудня-Пошта-Болярка через Заможне, Василівку км 0+000 км 16+300 складено комісійно представниками підрядника - головного інженера Мельничука О.В., замовника - головного спеціаліста управління Бовсунівського О.П., представника ПП "Євробуд-9" - Григоряна А.В., за участю представника Житомирської райдержадміністрації - Козарчук М.П. Цей акт затверджено 23.08.2019 начальником УДБІ Крисюком Р.А.
Акт приймання виконаних робіт за серпень 2019 року (С 060608 Рудня-Пошта-Болярка через Заможне, Василівку км 0+000 км 16+300 (Форма №КБ-2в) на суму 9 375 066,22 грн підписали уповноважені представники сторін: Крисюк Р.А. (УДБІ), Овсянніков І.М. (ТОВ "Житомирський Автодор"), Григорян А.В. (ПП "Євробуд-9").
Слід зазначити, що найменування робіт і витрат, а також обсяги робіт та витрат, зазначені у дефектному акті на виконання будівельних робіт на А/д С 060608 Рудня-Пошта-Болярка через Заможне, Василівку км 0+000 км 16+300, повністю відповідають даним, відображеним в акті приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2019 року на суму 9 375 066,22 грн. Акт приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2019 року на суму 9 375 066,22 грн підписаний відповідачем (замовником) без будь-яких зауважень щодо обсягу та вартості виконаних робіт. Доказів оплати робіт за серпень 2019 року на суму 9 375 066,22 грн відповідач не надав.
Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ "Житомирський Автодор" листом від 28.10.2019 №108 за підписом т.в.о. директора Овсяннікова І.М. (вх.№1921 від 30.10.2019) направило на адресу голови ліквідаційної комісії Забродського Г.О. перелік документів для здійснення оплати за виконані роботи (т.1, а.с.187-188). Згідно додатку до листа №108 відповідачу було направлено, у тому числі, довідку про вартість виконаних будівельних робіт (КБ-3) по субпідряднику ПП "Євробуд-9, акт приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) за серпень 2019 по Коростишівському району на суму 4 048 425,92 грн та акт (КБ-2в) за серпень 2019 по Коростишівському району на суму 9 375 066,22 грн.
Як вбачається з пояснень позивача дані акти були підписані повноважними представниками сторін в останній день серпня 2019 року, в тому числі, на той час начальником Управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської ОДА Крисюком Р.А., а з листом №108 від 28.10.2019 надсилались для оплати.
Відповідно до п.5.2 договору підряду, замовник зобов`язаний протягом 5 робочих днів з дня одержання від підрядника Акту прийняття виконаних будівельних робіт підписати його або надати підряднику обґрунтовану письмову відмову від прийняття робіт.
Однак, відповідач не надав протягом 5 робочих днів з дня отримання вищезазначених документів (30.10.2019) зауважень/заперечень у письмовій формі щодо якості/обсягу виконаних будівельних робіт, а отже враховуючи викладене колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що виконані у серпні 2019 року роботи на А/д С 060805/Сімаківка-Котлярка/ - Осикове через Шахворостівку км. 0+000 – км 17+400 на суму 4 048 425,92 грн. та на А/д С 060608 Рудня-Пошта-Болярка через Заможне, Василівку км 0+000 км 16+300 на суму 9 375 066,22 грн були прийняті замовником - Управлінням дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської ОДА в повному обсязі, без будь-яких зауважень/заперечень щодо якості чи (або) вартості виконаних робіт.
Водночас, не заслуговують на увагу доводи відповідача щодо того, що акти приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2019 року на суму 4 048 425,92грн та 9 375 066,22 грн підписані не уповноваженою особою, оскільки на час їх підписання - серпень 2019 року ОСОБА_1 перебував на посаді начальника управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації, що підтверджується ним у заяві від 02.02.2021 (т.1, а.с.237). ОСОБА_1 було звільнено з посади начальника управління дорожнього будівництва та інфраструктури 11.10.2019, що не заперечується представниками сторін та підтверджується наказом №240-к від 11.10.2019 (т.6, а.с.87).
Отже, загальна сума виконаних та неоплачених відповідачем робіт за серпень 2019 року становить 13 423 492,14 грн (4 048 425,92 грн + 9 375 066,22 грн).
На підтвердження виконання своїх зобов`язань за договором підряду №38п/з від 24.07.2019 в листопаді 2019 року позивачем надано копію акту приймання виконаних робіт за листопад 2019 року на а/д (Коростишів-Кошарища) на суму 4 435 329,50 грн (т.1, а.с.184-185), дефектний акт до нього (т.1, а.с.38)
Дефектний акт (завдання) за листопад 2019 на виконання зазначених у ньому робіт на автодорозі Коростишів-Кошарища км.0+000-12+182 складено комісійно представниками підрядника - головного інженера Мельничука О.В., замовника - головних спеціалістів відділу експлуатації, утримання та безпеки дорожнього руху Бовсунівського О.П., Головакова Д.В. Представник ПП "Євробуд-9" участі у складанні дефектного акту за листопад 2019 не приймав. Даний акт в графі затверджено містить підпис та печатку відповідача, однак, не містить прізвища особи, якій цей підпис належить.
Акт приймання виконаних робіт за листопад 2019 (Форма №КБ-2в) на суму 4 435 329,50 грн підписали представники: Овсянніков І.М. (ТОВ "Житомирський Автодор") та Григорян А.В. (ПП "Євробуд-9"). Представником замовника - УДБІ цей акт не підписано (т.1, а.с. 184-185).
Згідно п.5.1. договору підряду розрахунки проводяться замовником підряднику після підписання сторонами "Актів приймання виконаних будівельних робіт" (форма КБ-2в) і "Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" (форма КБ-3), складених у відповідності з положенням чинних ДСТУ та СОУ, які складаються підрядником і подаються для підписання замовнику не пізніше як за 5 робочих днів до кінця звітного місяця.
Замовник зобов`язаний протягом 5 (п`яти) робочих днів з дня одержання від підрядника Акту приймання виконаних будівельних робіт підписати його або надати підряднику обґрунтовану письмову відмову від прийняття робіт (послуг) (п. 5.2. договору підряду).
Як вбачається з матеріалів справи, позивач посилається на те, що акт за листопад 2019 на суму 4 435 329,50 грн надавався Департаменту 26.12.2019, про що зазначається в абзаці першому листа ТОВ "Житомирський автодор" №175 від 27.12.2019 (т.1, а.с.176). Натомість, відповідач заперечує факт одержання вказаного акту за листопад 2019 року.
Суд констатує, що зміст абзацу першого листа позивача №175 від 27.12.2019 не дає підстав дійти до висновку про те, що 26.12.2019 позивачем відповідачу передавались саме акт виконаних робіт форми КБ-2в та довідка форми КБ-3 за листопад 2019 по виконанню робіт субпідрядником - ПП "Євробуд-9" на суму 4 435 329,50 грн, оскільки в даному абзаці не конкретизовано які саме документи було надано відповідачу 26.12.2019. Не зазначено і те, що ці документи є додатком до вказаного листа. Тим більше в цьому абзаці йдеться про надання документів на оплату, тоді як акт за листопад 2019 попередньо потребував його підписання замовником, що б свідчило про прийняття останнім робіт на суму 4 435 329,50 грн за вказаним актом.
Хоча позивач і посилається на неодноразове надання відповідачу для підписання акту за листопад 2019 на суму 4 435 329,50 грн в порядку п.5.1 договору підряду, однак такі докази, в яких було б чітко зафіксовано передачу відповідачу зазначеного акту, ні суду першої інстанції, ні апеляційному суду надано не було.
Отже, позивачем не доведено факту передачі відповідачу не пізніше як за 5 робочих днів до кінця звітного місяця для підписання акту виконаних робіт за листопад 2019 на суму 4 435 329,50 грн.
За умовами пункту 5.5 договору Акти приймання виконаних будівельних робіт (ф.№КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт (та витрат) (форма №КБ-3), які надані замовнику з порушенням терміну, визначеному п.5.1 договору, не приймаються та відповідно не оплачуються.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що недотримання позивачем погоджених у п.5.1 договору умов щодо надання для підписання замовнику не пізніше як за 5 робочих днів до кінця звітного місяця акту приймання виконаних робіт за листопад 2019 на суму 4 435 329,50 грн, дало підстави для застосування замовником приписів п.5.5 договору, а саме право не приймати такі послуги та не оплачувати їх.
Щодо заперечень відповідача про те, що позивачем не надано доказів правомірності залучення ПП "Євробуд-9" у якості субпідрядника ТОВ "Житомирський автодор", то колегія суддів враховує таке.
Частиною 1 ст.838 ГПК України передбачено, що підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.
За умовами п.п. 8.1, 8.2 договору підряду №38/п/з від 24.07.2019 передбачено, що підрядник має право залучити до виконання послуг субпідрядника, залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. Підрядник залучає до надання послуг (виконання робіт) тих субпідрядників, які передбачались тендерною пропозицією, а також має право залучити до надання послуг інших виконавців (субпідрядників), за письмовим погодженням із замовником у порядку, встановленому чинним законодавством. Укладення із іншими виконавцями договорів не створює будь-яких правовідносин між замовником та іншими виконавцями.
ТОВ "Житомирський автодор" звернулось до начальника Управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації з листом від 25.07.2019 №24 для погодження проектів договорів субпідряду, у тому числі з ПП "Євробуд-9" (т.1, а.с.108). В даному листі додатком вказано: проекти договорів - 7шт. Даний лист одержано адресатом 25.07.2019, про що свідчить відповідна відмітка.
У відповідь на вказаний лист Управління дорожнього будівництва та інфраструктури, листом №1361/04 від 25.07.2019, погодило залучення підприємств для субпідрядних робіт, зокрема, ПП "Євробуд-9". Поряд з цим, з метою остаточного врегулювання порушеного у листі питання, Управління просило надати уточнюючу інформацію стосовно підприємств, які будуть задіяні для проведення субпідрядних робіт, а саме: очікувана вартість послуг, вартість 1 кв.м. ямкового ремонту, наявність обладнання та матеріально-технічної бази, наявність працівників відповідної кваліфікації, досвід виконання аналогічних договорів (т.1, а.с.109).
08.08.2019 ТОВ "Житомирський автодор" звернулось до Управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації з листом від 08.08.2019, в якому повідомило, що субпідрядною організацією ПП "Євробуд-9" було надано підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, а також щодо наявного обладнання та матеріально-технічної бази, наявних працівників відповідної кваліфікації, що взмозі виконати роботи, з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Житомирської області (т.1, а.с.153). До вказаного листа було додано лист ПП "Євробуд-9" №237 від 08.08.2019. Даний лист було отримано Крисюком Р.А., який на той час був керівником управління, про що свідчить напис на ньому (наказ про його звільнення підписано 11.10.2019, т.6, а.с.87).
Також судом враховується, що дефектні акти від 23.08.2019, які згідно з поясненнями представників сторін, є завданнями на виконання робіт, складались у серпні  2019 року за участю, в тому числі, представника ПП "Євробуд-9" Григоряна А.В. (т.1, а.с.34-37).
З огляду на наведене, посилання представника відповідача на неправомірність залучення ПП "Євробуд-9" у якості субпідрядника та те, що у Крисюка Р.А. були відсутні повноваження на отримання листа ТОВ "Житомирський автодор" від 08.08.2019, суд відхиляє як безпідставні.
Щодо доводів відповідача про те, що сума за актами перевищує тендерну суму закупівлі, що суперечить Закону України "Про публічні закупівлі" та п.1.3 договору, а тому вважає, що вихід за межі тендерної суми є ризиком генпідрядника, то колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з приписами статті 843 Цивільного кодексу України, у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.
Згідно з пунктом 1.3 договору підряду №38п/з, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону. Умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі крім випадків, визначених цим пунктом договору.
Пунктами 4.1, 4.2, 4.3, 4.4 договору підряду №38п/з визначено, що сума договору становить 320 755 700,00 грн; сума може бути зменшена за взаємною згодою сторін; договірна ціна є динамічною і може бути переглянута згідно умов пункту 1.3 договору; бюджетні та платіжні зобов`язання за даним договором виникають у разі наявності відповідних бюджетних асигнувань та в межах їх фактичних надходжень.
Відповідно до додаткової угоди від 29.04.2020 до договору №38п/з сторони погодили збільшення суми договору на 41 698 241,00грн та продовжили строк дії договору до 05.06.2020, що не заперечувалось представниками сторін в судовому засіданні.
Отже, сума договору з урахуванням додаткової угоди до нього становить 362 453 941,00 грн.
Як вбачається із складеного відповідачем розрахунку виконання робіт та сплати по договору №38п/з від 24.07.2019 (т.7, а.с. 146-156), відповідачем на виконання умов договору було сплачено, як безпосередньо позивачу так і субпідрядникам по прямому врегулюванню, кошти на загальну суму 353 529 563,73 грн. Отже, залишок несплачених коштів становить 8 924 377,27 грн. При цьому суд враховує, що відповідачем у 2019 році було сплачено 283 791 612,00 грн. Тобто, станом на 01.01.2020 сума несплачених коштів, в межах ціни договору, становила 36 964 077 грн (320 755 700 - 283 791 612,00).
Відповідачем оплата виконаних субпідрядником "Євробуд-9" робіт за серпень 2019 року на суму 13 423 492,14 грн проведена не була і до вказаного розрахунку відповідачем не включена.
Як погоджено сторонами в пункті 9.3.3 договору підряду №38п/з, підрядник зобов`язаний виконувати послуги на об`єкті у відповідності до уточнених актів дефектів, виходячи з транспортно-експлуатаційного стану доріг та погодних умов, затверджених замовником, в межах ціни цього Договору та затвердженої кошторисної документації.
За умовами пункту 9.1 договору замовник зобов`язаний щомісячно надавати підряднику уточнені акти дефектів, виходячи з транспортно-експлуатаційного стану доріг та погодних умов, затверджені замовником, в межах ціни цього договору. 
Отже, обов`язок виконання умов договору покладається на обидві сторони: на підрядника - обов`язок виконувати послуги у відповідності до уточнених актів дефектів, в межах ціни цього договору та затвердженої кошторисної документації, на замовника - обов`язок надавати завдання підряднику в межах ціни цього договору.
Як встановлено судами обох інстанцій, замовником надавалось завдання на виконання робіт у серпні 2019 року по А/д С060805/Сімаківка-Котлярка/ - Осикове через Шахворостівку км. 0+000 км 17+400 та А/д С060608 Рудня-Пошта-Болярка через Заможне, Василівку км 0+000 км 16+300. Зазначені роботи виконано в повному обсязі субпідрядником (третьою особою) та прийнято замовником (відповідачем), що підтверджується відповідними актами за серпень 2019 року.
При цьому судом враховується, що такі роботи виконувались ПП "Євробуд-9" на самому початку дії договору підряду №38п/з від 24.07.2019, тоді коли обсяг фінансування був достатнім для проведення оплати цих робіт і не міг перевищувати тендерну суму закупівлі та договору. Як вбачається з інформації щодо протяжності автомобільних доріг, яка є складовою тендерної документації, роботи по Брусилівському району - 186,8 км та по Коростишівському району - 300,7 км були закладені в договірній ціні (т.7, а.с. 64-125), тобто ці роботи є узгодженими, відповідають тендерній документації, умовам договору підряду №38п/з і вони не є додатковими.
Таким чином, виконані ПП "Євробуд-9" у серпні 2019 року роботи не перевищували тендерну суму закупівлі та суму договору підряду №38п/з від 24.07.2019, що в свою чергу спростовує заперечення відповідача в цій частині.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідач у визначений в п.5.1 договору строк - після підписання актів, оплату виконаних ПП "Євробуд-9" у серпні 2019 року та прийнятих робіт не провів. Натомість, роботи, які виконувались за часом пізніше, замовником приймались та оплачувались без заперечень.
Відповідно такі дії замовника не можна вважати добросовісними, оскільки в даному випадку фактично всі наслідки невчинення дій у вигляді неоплати у визначений в договорі строк, виконаних субпідрядником робіт за завданнями, які були встановлені у дефектних актах самим замовником, покладаються на одну із сторін договору - позивача у справі.
Загальні засади функціонування платіжних систем і систем розрахунків в Україні, поняття та загальний порядок проведення переказу коштів у межах України визначаються Законом України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні", а загальні правила, види і стандарти розрахунків клієнтів банків та банків у грошовій одиниці України на території України, що здійснюються за участю банків, встановлені Інструкцією про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затвердженою постановою Правління Національного банку України №22 від 21.01.2004 року (надалі - Інструкція).
При цьому, відповідно до п.1.3. Інструкції її вимоги поширюються на всіх учасників безготівкових розрахунків, а також на стягувачів, та обов`язкові для виконання ними.
Відповідно до п. 22.1. ст. 22 Закону України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні", ініціювання переказу здійснюється, зокрема, за таким видом розрахункових документів як платіжне доручення.
За змістом п.1.30. ст.1 Закону України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні", п.1.4 Інструкції, платіжним дорученням є розрахунковий документ, що містить письмове доручення платника обслуговуючому банку про списання зі свого рахунку зазначеної суми коштів та її перерахування на рахунок отримувача.
Пунктом 3.7. Інструкції передбачено, що реквізит Призначення платежу платіжного доручення заповнюється платником так, щоб надавати повну інформацію про платіж та документи, на підставі яких здійснюється перерахування коштів отримувачу. Повноту інформації визначає платник з урахуванням вимог законодавства України. Платник відповідає за дані, що зазначені в реквізиті платіжного доручення Призначення платежу. Банк перевіряє заповнення цього реквізиту на відповідність вимогам, викладеним у цій главі, лише за зовнішніми ознаками.
Отримувач коштів, якщо інше не передбачено договором, не вправі самостійно визначати порядок зарахування коштів, якщо платником чітко визначено призначення платежу.
Отже, погашення черговості сплачених відповідачем сум ставиться в залежність від змісту реквізиту платіжного доручення "Призначення платежу", яким боржник здійснював платіж кредиторові на виконання грошового зобов`язання. Це означає, що якщо платник (боржник) здійснює переказ коштів з чітким призначення платежу щодо погашення основного боргу (оплата товару, робіт, послуг), то сплачені кошти спрямовуються саме на погашення боргу (оплата товару, робіт, послуг) за конкретним актом. У випадку, якщо платіж буде отриманий без реквізиту "Призначення платежу" або чи якщо зазначена загальна підстава - на виконання договору чи погашення кредиторської заборгованості, зарахування сплачених коштів, за загальним правилом, здійснюється в порядку черговості, яка виникла хронологічно раніше.
Відповідачем зазначається, що всі роботи за договором оплачені, на підтвердження чого надано платіжні доручення.
Як вбачається, в доданих до справи платіжних дорученнях відповідачем вказувалось призначення платежів з посиланням на акти та довідки ф.КБ-2 за конкретний місяць і такі кошти розподілялися відповідно до вказаних в них призначень платежів, що також вбачається зі зведеної таблиці виконаних робіт, проведених проплат та здійснених зарахувань (т.7, а.с.146-156). 
Зважаючи на зазначені приписи, при зарахуванні сплачених відповідачем коштів, позивач мав враховувати вказане відповідачем призначення платежів і спрямовувати їх саме на погашення оплати виконаних робіт за визначеними у призначенні платежів конкретними актами. При цьому, роботи за спірний період за актами приймання виконаних робіт за серпень 2019 року на суму 4 048 425,92 грн, за серпень 2019 року на суму 9 375 066,22 грн не були оплачені наданими платіжними дорученнями, що не заперечується сторонами.
Суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу (ч.ч. 1, 2 ст. 193 ГК України).
Зазначені вимоги повною мірою вимагають від учасників правовідносин діяти не тільки відповідно до законодавства, а й добросовісно, при здійсненні своїх прав утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб; не допускати дії з наміром завдати шкоди іншій особі, а також дій, що є зловживанням правом в інших формах; при здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства тощо (ст.13 ЦК України). Водночас особа не може бути примушена до дій, що не є обов`язковими для неї, або дій, що знаходяться поза межами актів цивільного законодавства або договору. При цьому особа може бути звільнена від цивільного обов`язку або його виконання у випадках, встановлених договором або актами цивільного законодавства (ст.14 ЦК України).
Норми законодавства, які містять принципи цивільних правовідносин, спрямовують учасників цивільного обороту діяти добросовісно, у межах законодавства та договору, намагаючись використовувати свої права до того ступеня, щоб не порушити права іншої особи. Порушення цього балансу добросовісної поведінки учасників правовідносин та встановлення судами недобросовісної поведінки може мати наслідком відмову в захисті порушеного права або покладання зобов`язань для відновлення права, порушеного недобросовісною поведінкою (п.п. 6.30 - 6.33 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.02.2022 у справі №761/36873/18).
За таких умов відповідач, як замовник послуг, надаючи дефектні акти для виконання робіт підряднику та субпідрядникам повинен був виходити з транспортно-експлуатаційного стану доріг та погодних умов в межах залишку ціни цього договору, яка залишилась не використаною. Натомість, відповідачем у даній справі не доведено вжиття ним усіх залежних від нього заходів для недопущення вказаного ним господарського правопорушення.
При цьому суд констатує, що невідображення в бухгалтерському обліку відповідача заборгованості в сумах 4 048 425,92 грн та 9 375 066,22 грн перед позивачем, не доводить відсутність такої заборгованості у Департамента регіонального розвитку Житомирської ОДА.
Суд не досліджує питання щодо того, які саме роботи і ким (підрядником чи субпідрядниками) були виконані роботи поза межами тендерної пропозиції та встановленої у договорі ціни, оскільки це не є предметом дослідження у даній справі.
Разом з тим суд наголошує, що отримавши від замовника завдання, яке виконане субпідрядником - ТОВ "Євробуд" в погоджених обсягах та в межах договірної ціни і яке було прийняте замовником, підрядник мав правомірні очікування, що робота буде своєчасно оплачена.
Щодо доводів відповідача про визнання позивачем в листах заборгованості на певний період, слід зазначити, що суд не може розцінювати це як встановлений факт, оскільки листи несуть інформаційний характер та мають статус документів, які підтверджують ділове спілкування між сторонами, тобто листи за своєю правовою природою не є первинними документами та самі по собі не породжують будь-яких прав та обов`язків сторін. 
Посилання відповідача на ненадання позивачем на вимогу листа №03-127 від 11.01.2020, загального журналу виконаних робіт, табелів робочого часу, нарядів-замовлень, як підставу для нездійснення оплати, є необґрунтованим, оскільки як було встановлено судами обох інстанцій роботи за серпень 2019 були прийняті відповідачем без зауважень, а підставою для оплати, згідно договору, є відповідні акти.
Враховуючи викладене та зважаючи на те, що позивачем із залученням судпідрядника - ПП "Євробуд - 9" (згідно договорів субпідряду №№ 62,69) у серпні 2019 року виконані роботи по експлуатаційному утриманню автомобільних доріг загального користування місцевого значення Житомирської області згідно замовлень замовника - Департаменту регіонального розвитку Житомирської ОДА (дефектних актів на виконання робіт) в повному обсязі, виконання вказаних в актах приймання виконаних робіт за серпень 2019 року (Форма №КБ-2в) відповідачем не заперечується, при цьому останнім виконані роботи оплачені не були, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що позовні вимоги про стягнення з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації 13 423 492,14 грн (4 048 425,92 + 9 375 066,22) заборгованості за виконані роботи по експлуатаційному утриманню автомобільних доріг у серпні 2019 року є обґрунтованими, підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами та підлягають до задоволення. При цьому, в стягненні з відповідача заборгованості за актом приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року на суму 4 435 329,50 грн суд першої інстанції відмовив правомірно, оскільки її пред`явлено до стягнення безпідставно.
Щодо позовних вимог в частині стягнення з відповідача  інфляційних втрат в сумі 5 621 140,29 грн та 3% річних в сумі 1 349 853,29 грн, то колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.2 ст.625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Оскільки, як з`ясовано судами, прострочення виконання грошового зобов`язання з боку відповідача має місце, апеляційний суд погоджується з місцевим господарським судом, що з врахуванням часткового задоволення позовних вимог щодо стягнення з відповідача заборгованості за виконані роботи згідно актів за серпень 2019 року, до стягнення підлягає лише 1 030 482,88 грн відсотків річних та 4 744 798,27 грн інфляційних нарахувань. При цьому, у стягненні 319 370,41 грн відсотків річних та 876 342,02 грн інфляційних втрат суд першої інстанції відмовив правомірно, оскільки їх нараховано та відповідно пред`явлено до стягнення безпідставно.
Щодо рішення суду першої інстанції в частині розподілу судових витрат на професійну правничу допомогу, то апеляційний суд зазначає, що скаржники не навели в апеляційних скаргах доводів щодо незгоди із рішенням суду в цій частині, а тому суд апеляційної інстанції у відповідності до вимог ч.1 ст.269 ГПК України, переглянув рішення суду першої інстанції лише в оскаржуваній частині.
Відповідно до ч.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Натомість, скаржниками не подано судовій колегії належних та достатніх доказів, які стали б підставою для скасування рішення місцевого господарського суду. Посилання скаржників, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає безпідставними, документально необґрунтованими, такими, що належним чином досліджені судом першої інстанції при розгляді спору.
Враховуючи все вищевикладене в сукупності, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Житомирської області ґрунтується на матеріалах і обставинах справи, відповідає нормам матеріального та процесуального права, при його прийнятті в повній мірі виконано вказівки, викладені в постанові Верховного Суду від 07.12.2021, а тому відсутні правові підстави для його скасування.

Щодо апеляційних скарг на додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 14.07.2023 у даній справі, то колегія суддів зазначає наступне.
Так, рішенням Господарського суду Житомирської області від 11.07.2023 позов ТОВ "Житомирський Автодор" задоволено частково та стягнуто з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на користь ТОВ "Житомирський автодор": 13 423 492,14 грн - основного боргу; 1 030 482,88 грн - 3% річних; 4 744 798,27 грн - інфляційних втрат; 278  981,60 грн - витрат по сплаті судового збору, 17 474,65 грн - витрат на оплату послуг адвоката. В іншій частині позову відмовлено.
07 липня 2023 року Департаментом регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації подано заяву №01.3-2117 від 05.07.2023 про розподіл судових витрат, у якій відповідач просить суд вирішити питання про стягнення з ТОВ "Житомирський Автодор" понесені Департаментом регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 1 290 632,09 грн, з яких 553 128,04 грн - судовий збір за подання апеляційної скарги та 737 504,05 грн - судовий збір за подання касаційної скарги (т.8, а.с.12-13).
Згідно з приписами п.3 ч.1, ч.3 ст.244 ГПК України суд, що ухвалив рішення, може за заявою учасників справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо судом не вирішено питання про судові витрати. Суд, що ухвалив рішення, ухвалює додаткове судове рішення в тому самому складі протягом десяти днів з дня надходження відповідної заяви. Додаткове судове рішення ухвалюється в тому самому порядку, що й судове рішення.
За своєю правовою природою додаткове рішення є одним з передбачених законодавством способів внесення доповнень до прийнятого судового рішення шляхом вирішення питань, які судом не було розглянуто при ухваленні рішення.
Як вбачається, у рішенні Господарського суду Житомирської області від 11.07.2023 за наслідками повторного розгляду справи №906/1139/20 місцевим господарським судом не в повній мірі було вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
Так, при зверненні до Господарського суду Житомирської області у вересні 2020 року позивачем було заявлено вимоги майнового характеру про стягнення з відповідача 17 858 821,64 грн основного боргу, 4 824 554,30 грн пені, 1 250 117,50 грн штрафу, 254 458,82 грн інфляційних втрат, 395 516,04 грн 3% річних, що разом становить 24 583 468,30 грн. Сплачено судовий збір у розмірі 368 753,00 грн згідно платіжного доручення №228 від 01.10.2020 (т.1, а.с.64).
Під час нового розгляду справи №906/1139/20 позивачем подано заяву про збільшення позовних вимог, згідно з якою останній просив стягнути з відповідача заборгованість за надані послуги у розмірі 17 858 821,64 грн, інфляційні - 5 621 140,29 грн, 3% річних - 1 349 853,29 грн (т.7, а.с.195-198).
Сума позову (з урахуванням збільшених позовних вимог) становить 24 829 815,22 грн, відповідно за ці вимоги судовий збір підлягав сплаті у розмірі 372 447,23 грн (24 829 815,22 грн * 1,5%).
При первісному розгляді справи, судом було відмовлено у задоволенні позовних вимог ТОВ "Житомирський Автодор" про стягнення з Департаменту пені в сумі 4 824 554,30 грн та штрафу в сумі 1 250 117,50 грн, за розгляд яких судовий збір було сплачено в сумі 91 120,08 грн. Рішення Господарського суду Житомирської області в цій частині залишено в силі.
Враховуючи, що позивачу було відмовлено у задоволенні позовних вимог в частині стягнення пені та штрафу, а також при новому розгляді справи прийнято до розгляду заяву позивача про збільшення позовних вимог, відповідно до якої загальна сума заявлених вимог становить 24 829 815,22 грн, позивач мав доплатити судовий збір в сумі 91 119,10 грн.
При цьому, фактично сплачена позивачем сума судового збору з у рахуванням доплати 20.06.2022 в сумі 3 695,21 грн (т.7, а.с.199) становить 281 328,13 (368 753 - 91 120,08 + 3 695,21).
Отже, судом першої інстанції вірно зазначено, що має місце недоплата позивачем судового збору в сумі 91 119,10 грн, яка підлягає стягненню з позивача до державного бюджету.
Щодо заяви відповідача №01.3-2117 від 05.07.2023 про розподіл судових витрат, то колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.129 ГПК України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
У випадках скасування рішення господарського суду і передачі справи на новий розгляд розподіл судового збору у справі, в тому числі й сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги або заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат (п.4.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" №7 від 21.02.2013).
Відповідач у своїй заяві №01.3-2117 від 05.07.2023 просить стягнути з позивача 553 128,04 грн - судовий збір за подання апеляційної скарги та 737 504,05 грн - судовий збір за подання касаційної скарги (т.8, а.с.12-13).
З матеріалів справи вбачається, що відповідачем за подання апеляційної скарги від 30.04.2021 №01.3-1583 сплачено судовий збір у розмірі 553 128,04 грн (т.2, а.с.86), а за подання касаційної скарги від 12.10.2021 №01.3-3661 - судовий збір у розмірі 737 504,05 грн (т.6, а.с.156).
Як встановлено судом, Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації, звертаючись до Північно-Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, просив скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 01.04.2021 у справі №906/1139/20 в частині стягнення з нього 17 858 821,64 грн основного боргу, 370 370,23 грн 3% річних; 241 057,23 грн інфляційних втрат, тобто в частині задоволених позовних вимог, та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовної заяви в цій частині (т.2, а.с.74-85).
Отже, з огляду на приписи пп.4 п.2 ч.2 ст.4 Закону України "Про судовий збір", за розгляд апеляційної скарги, судовий збір підлягав сплаті у розмірі 415 580,60 грн.
Звертаючись до Верховного Суду з касаційною скаргою від 12.10.2021 №01.3-3661, Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації просив скасувати постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 23.09.2021, рішення Господарського суду Житомирської області від 01.04.2021 у справі №906/1139/20 в частині стягнення з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації 17 858 821,64 грн основного боргу, 370 370,23 грн 3% річних, 241 057,23 грн інфляційних втрат та додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 19.04.2021 і ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені позовної заяви у повному обсязі (т.6, а.с.135-155).
З огляду на приписи пп.5 п.2 ч.2 ст.4 Закону України "Про судовий збір" та прохальну частину касаційної скарги, сплаті підлягав судовий збір у розмірі 554 107,48 грн.
Враховуючи викладене та те, що рішенням Господарського суду Житомирської області від 11.07.2023 за результатами нового розгляду справи №906/1139/20 позов задоволено частково та відмовлено позивачу у стягненні 5 631 041,93 грн, колегія суддів дійшла висновку, що судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 126 698,44 грн та судовий збір за подання касаційної скарги у розмірі 168 931,26 грн підлягає відшкодуванню за рахунок позивача.
При цьому, судом першої інстанції помилково для розрахунку розподілу судового збору згідно вимог ст.129 ГПК України взято розмір відмовлених позовних вимог в сумі 4 435 329,50 грн (лише в частині відмови в стягненні основного боргу), тоді як така сума становить 5 631 041,93 грн, до якої включається весь розмір відмовлених позовних вимог (4435329,50 грн основного боргу + 319 370,41 грн відсотків річних + 876342,02 грн інфляційних втрат).
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що сплачений судовий збір в більшому розмірі, ніж встановлено законом, повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду.
Враховуючи викладене, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає, що апеляційну скаргу ТОВ "Житомирський Автодор" на додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 14.07.2023 слід залишити без задоволення; апеляційну скаргу Департаменту регіонального розвитку Житомирської ОДА на додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 14.07.2023 задоволити частково, додаткове рішення місцевого господарського суду слід змінити. 
Керуючись ст.ст. 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -
                                 
ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор" на рішення Господарського суду Житомирської області від 11.07.2023 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 11 липня 2023 року у справі №906/1139/20 залишити без змін.       
3. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор" на додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 14.07.2023 залишити без задоволення.
4. Апеляційну скаргу Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 14.07.2023 задоволити частково.
5. Додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 14.07.2023 у справі №906/1139/20 змінити.
Пункт 3 резолютивної частини додаткового рішення викласти в наступній редакції:
"Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський автодор" (12341, Житомирська область, Черняхівський район, с. Високе, вул.Нова, буд. 13; ідентифікаційний код 41938723) на користь Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації (10014, м. Житомир, майдан С.П. Корольова, буд. 12, ідентифікаційний код 39932654) 126 698,44 грн судового збору за розгляд апеляційної скарги та 168 931,26 грн судового збору за розгляд касаційної скарги."
В решті додаткове рішення залишити без змін.
6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складений "19" жовтня 2023 р.

Головуюча  суддя                                                                       Коломис В.В. 

Суддя                                                                                              Саврій В.А.  

Суддя                                                                                              Миханюк М.В.