13 грудня 2023 року                                                 Справа № 303/1425/18
Провадження №11-кп/991/65/23

ОКРЕМА ДУМКА
судді ОСОБА_1 

       Ухвалою колегії суддів від 13 грудня 2023 року у даному кримінальному провадженні змінено вирок Вищого антикорупційного суду від 21 вересня 2021 року, пом`якшено основне покарання ОСОБА_2 з 7 (семи) до 5 (п`яти) років позбавлення волі, а дії Маковського перекваліфіковано з ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 на ч.5 ст.27, ч.3 ст.369 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.
       З доведеністю інкримінованих обвинуваченим дій та правильністю їх кваліфікації я погоджуюся повністю, однак не згоден з призначеними покараннями та не визнанням обставин, які їх пом`якшують, з таких причин.
       Відповідно до ст.368 КК України значним розміром неправомірної вигоди є та, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, у великому - у двісті і більше, в особливо великому - у п`ятсот і більше.
       Розмір неправомірної вигоди від 1 до 134200 гривень на сьогоднішній день є незначним, від 134200 до 268400 гривень - значним, а від 268400 до 671000 гривень великим. Відповідальність за ч.3 ст.368 КК України службової особи, яка займає відповідальне становище, настає у разі, якщо вона одержала неправомірну вигоду у розмірі від 1 до 671000 гривень.
       Суд визнав доведеним одержання ОСОБА_2 неправомірної вигоди у розмірі 2000 гривень. Наведена обставина та положення ст.368 КК України дають мені підстави стверджувати, що розмір одержаної обвинуваченим неправомірної вигоди є не тільки не значним, а знаходиться біля межі малозначності, оскільки істотно наближений до мінімального рівня не значного розміру. Підкреслюю, я не стверджую про малозначність діяння, що полягає в одержанні суддею неправомірної вигоди в розмірі 2000 гривень. Однак таке діяння, на мій погляд, містить низький ступінь тяжкості, виходячи з розміру неправомірної вигоди, незалежно від того, яке становище займає службова особа. Розмір неправомірної вигоди має правове значення і впливає на ступінь тяжкості кримінального правопорушення, оскільки закон про кримінальну відповідальність передбачає різні покарання в залежності від її розміру (не значний, значний, великий, особливо великий). 
       Крім того, вироком, залишеним без змін у цій частині апеляційним судом, встановлено, що суддя ОСОБА_2 одержав неправомірну вигоду в розмірі 2000 гривень за винесення рішення у справі за позовом ОСОБА_3 до органу соціального захисту про стягнення соціальної допомоги. Вважаю, що вирішення судом цивільних спорів, пов`язаних з одноразовою виплатою особі соціальної виплати, не зачіпає істотно прав людини, не представляє значного суспільного інтересу, не може завдати суттєвої шкоди громадянам, суспільству, державі, що також істотно знижує ступінь тяжкості інкримінованого обвинуваченим діяння.
       З огляду на наведене вважаю, що розмір неправомірної вигоди та характер дій, за які суддя її одержав, істотно знижують ступінь тяжкості інкримінованого обвинуваченим діяння, у зв`язку з чим суд повинен був визнати їх такими, що пом`якшують покарання.
       Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання  у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення,  відповідно до положень його Загальної частини,  враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинене кримінальне правопорушення, визначаються статтею 69 цього Кодексу.
Однак статтею 69 КК України передбачено, що  за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу.
Тобто, з формальної точки зору, суд не міг призначити обвинуваченим із застосуванням ст.69 КК України покарання нижче нижчої межі, встановленої ч.3 ст.368 КК України, оскільки визнав їх винуватими у вчиненні корупційного кримінального правопорушення.
Однак таке формальне дотримання судами першої та апеляційної інстанцій вимог ст.69 КК України призвело по суті до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та істотного порушення прав людини.
На мою думку, покарання судді ОСОБА_2 у виді 5 років позбавлення волі за одержання неправомірної вигоди у розмірі 2000 гривень за рішення у справі за позовом про стягнення соціальної виплати та пособника у її наданні у виді 4 років позбавлення волі є явно несправедливими внаслідок надмірної суворості.
Між тим, положення ст.69 КК України, яке виключає можливість застосування за корупційне правопорушення покарання нижче нижчої межі суперечить положенням ст.65 КК України, які передбачають таку можливість за будь-яке кримінальне провадження при наявності підстав, передбачених ст.69 КК України, тобто, за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного.
Конституційний Суд України, вирішуючи питання конституційності положення ст.69 КК України (в редакції, що діяла станом на 2004 рік), яке унеможливлювало призначення особам, які вчинили злочин невеликої тяжкості, більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, у своєму рішенні від 02 листопада 2004 року № 15-рп/2004 вказав, що дане положення обмежує дію конституційних принципів рівності громадян перед законом та індивідуалізації юридичної відповідальності. Тим самим не дотримуються принципи справедливості і рівності покарання. Положення статті 69 КК України порушує один із основоположних принципів верховенства права - справедливість, оскільки позбавляє рівної можливості призначення основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або переходу до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за конкретний вид злочину, особам, які вчинили злочини невеликої тяжкості, ступінь суспільної небезпечності яких значно нижчий, ніж особливо тяжких, тяжких злочинів та злочинів середньої тяжкості. Закон не може ставити в більш несприятливе становище винних осіб, які вчинили злочини невеликої тяжкості, порівняно з винними особами, які вчинили більш тяжкі злочини. Не маючи можливості призначити більш м`яке покарання, суд не зможе належно індивідуалізувати покарання і забезпечити його справедливість.
Правова держава, вважаючи покарання передусім виправним та превентивним засобом, має використовувати не надмірні, а лише необхідні і зумовлені метою заходи. Обмеження конституційних прав обвинуваченого повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям. Положення про незастосування статті 69 Кодексу до осіб, які вчинили злочини невеликої тяжкості, таким цілям не відповідає. 
З урахуванням цих та інших обставин Конституційний Суд України дійшов висновку про неконституційність вищезазначених положень статті 69 КК України. 
Можливість застосування положень ст.69 КК України до злочинів, ступінь тяжкості яких набагато вища ніж корупційних (вбивство, державна зрада, зґвалтування, торгівля наркотиками) ставить у нерівне становище осіб, які обвинувачуються у їх вчиненні.
Більше того, відповідно до ст.3 КК України закони України про кримінальну відповідальність повинні відповідати положенням, що містяться в чинних міжнародних договорах, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України.
Відповідно до ст. ст. 5, 6, 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод Україна зобов`язалася забезпечити кожній людині на своїй території право на справедливий суд та утриматися від призначення суворішого покарання, ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення. 
Вимога додержувати справедливості при застосуванні кримінального покарання закріплена і в інших міжнародних документах з прав людини, зокрема, ст.10 Загальної декларації прав людини, ст.14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права.
На сьогоднішній день 2000 гривень коштує пляшка середнього за ціною віскі або два блоки цигарок. Призначення обвинуваченим покарання у виді п`яти та чотирьох років позбавлення волі за такий розмір неправомірної вигоди та інших, на мою думку, пом`якшуючих покарання обставин, не може вважатися справедливим, а відтак вони не відповідають Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Загальній декларації прав людини, Міжнародному пакту про громадянські і політичні права.
Для виправлення обвинувачених та попередження нових кримінальних правопорушень їм достатньо було призначити на багато м`якші покарання, а тому призначені суперечать загальним засадам закону про кримінальну відповідальність.
Вважаю, що для досягнення мети обвинуваченому ОСОБА_4 достатньо було призначити покарання у виді одного року шість місяців, а судді ОСОБА_2 двох років позбавлення волі.
Оскільки це не судове рішення, то можна дещо розширити контекст правової позиції. Питання призначення покарання нижче нижчої межі за корупційне правопорушення стосується не тільки ОСОБА_2 чи ОСОБА_4 у даному кримінальному провадженні. Така проблема вже виникала при здійсненні судочинства (справа відносно судді одного з районних судів, якого у передпенсійному віці та перебуванні у нього на утриманні дружини з психічними захворюваннями понад 20 років, засуджено до 5 років позбавлення волі за одержання неправомірної вигоди у розмірі 15000 гривень за рішення у справі про адміністративне правопорушення водія). Особливо вона загостриться у майбутньому, у справах, які ще знаходяться на розгляді Вищого антикорупційного суду або по яких триває досудове розслідування. У вчиненні корупційних кримінальних правопорушень, зокрема, особливо тяжких, підозрюються (обвинувачуються) багато пособників, у яких ступінь тяжкості інкримінованих їм дій є достатньо низька. Призначення таким особам тюремного ув`язнення навіть на мінімальному рівні санкцій буде занадто суворим і несправедливим покаранням. У кінцевому випадку це може завдати шкоди не тільки правам окремого громадянина, а і державі.
При цьому, слід зазначити, що «неприродність» положення про неможливість застосування закону про кримінальну відповідальність до корупційних правопорушень стосується виключно ст.69 КК України, оскільки вона пов`язана з призначенням покарання нижче нижчої межі, встановленої санкцією Особливої частини цього кодексу, за наявності пом`якшуючих його обставин, та суперечить загальним засадам, закріпленим у ст.65 КК України. Положення інших норм закону про кримінальну відповідальність (умовне звільнення від покарання, дострокове звільнення від покарання) не стосуються призначення покарання та не суперечать ст.65 КК України.
Вирішити вказану правову проблему може тільки Верховний Суд (якщо погодиться з тим, що вона дійсно існує). Позитивні наслідки: може вплинути на розкриття корупційних правопорушень за рахунок збільшення кола осіб, які сприятимуть у цьому правоохоронним органам; запрацює інститут щирого каяття; стане можливим відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням як обставина, що пом`якшує покарання; сприятиме відновленню довіри до судової влади через прояв нею справедливості і гуманізму. Негативні наслідки: може сприяти зловживанню суддів у призначенні покарань за вчинення корупційних правопорушень, які істотно заважають демократичному розвитку держави. Запобіжниками від негативних наслідків бачу участь у розгляді кримінальних справ прокурора, а також здійснення кримінального судочинства трьома судовими інстанціями (перша, апеляційна, касаційна). Крім того, процесуальне керівництво у кримінальних провадженнях щодо корупційних злочинів на даний час буде здійснюватися прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, яка набула статусу незалежного органу, а підсудні ці справи Вищому антикорупційному суду, до якого судді обиралися за особливою конкурсною процедурою. Зазначені обставини повинні знизити можливість необґрунтованого призначення покарань нижче нижчої межі за корупційні злочини. 

Суддя ОСОБА_1