Справа № 344/204/23 
Провадження № 22-ц/4808/1361/23 
Головуючий у 1 інстанції Атаманюк Б. М. 
Суддя-доповідач Бойчук 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 листопада 2023 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд в складі:
               судді-доповідача        Бойчука І.В.,
               суддів:                Пнівчук О.В., Томин О.О.,
секретаря                Возняк В.Д.,
з участю         представника апелянта, Черемісіної Л.Ю. та її представника,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкодиза апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» на рішення Івано-Франківського міського суду від 13 вересня 2023 року під головуванням судді Атаманюка Б.М. у м. Івано-Франківську,
в с т а н о в и в:
У січні 2023 року ОСОБА_1 звернулася з позовом до АТ «ОГХК» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.
В обґрунтування позову зазначила, що сторони з 11.03.2021 перебували у трудових відносинах. Наказом АТ «ОГХК» від 10.03.2021 №23-к її було прийнято на посаду інженера 1-ої категорії адміністративно-організаційної служби за строковим трудовим договором (за сімейними обставинами) строком на 3 місяці з 11.03.2021 по 11.06.2021. До закінчення строкового трудового договору з 24.05.2021 вона переведена на посаду провідного інженера організаційно-адміністративної служби департаменту корпоративного управління та організаційно-адміністративної роботи АТ «ОГХК».
Керуючись Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15.03.2022 року №2136-IX, у зв`язку із значним зменшенням обсягів виробництва акціонерним товариством та її філіями, внаслідок військової агресії проти України, та неможливістю надання роботи у повному обсязі, наказом від 13.04.2022 №63-к було призупинено дію трудового договору з 14 травня 2022 року з працівниками АТ «ОГХК» за списком, серед яких також була вона, до відновлення можливості забезпечення роботою, але не пізніше дня припинення або скасування воєнного стану. 
Наказом №410-к від 26.09.2022 «Про поновлення дії трудового договору» з 06.10.2022 поновлено дію трудового договору з нею. Наказано їй приступити з 06.10.2022 до роботи у приміщенні офісу АТ «ОГХК за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, б. 35, з режимом роботи центрального апарату АТ «ОГХК», встановленого Правилами внутрішнього трудового розпорядку працівників АТ «ОГХК». Крім того, наказом № 449-к від 06.10.2022 було внесено зміни у додаток до наказу від 13.04.2022 № 63-к, з якого виключено певні пункти, зокрема п.7, який стосувався призупинення дії трудового договору із нею.
Крім того, 26.09.2022 видано їй попередження про наступне можливе вивільнення із займаної посади, у зв`язку із скороченням штату працівників, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП. Із зазначеним попередженням вона ознайомлена 06.10.2022. Одночасно із попередженням їй було запропоновано посаду фахівця організаційно-адміністративної служби департаменту корпоративного управління та організаційно-адміністративної роботи, від якої вона відмовилася 07.12.2022.
Окрім попередження про наступне вивільнення, 06.10.2022 відповідно до ст. 34, 113 КЗпП України видано наказ щодо оголошення простою ОСОБА_1 з 07.10.2022 по 05.12.2022 (не з вини працівника). Під час простою їй наказано перебувати вдома за місцем проживання, бути постійно на зв`язку. Під час простою їй проводили оплату у розмір 2/3 посадового окладу.
Наказом №498-к від 07.12.2022 її звільнено у зв`язку із скороченням штату працівників, згідно п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.
В день виходу на роботу, після поновлення трудового договору, вона дізналася про те, що влітку 2022 року АТ «ОГХК» прийняла на роботу нового працівника, який фактично виконував ті самі посадові обов`язки, що і вона.
Вказувала, що жодної потреби в скороченні штату  працівників у відповідача не було, так як обсяг роботи на підприємстві не зменшився. Під час призупинення дії трудового договору з нею на вакантну посаду була прийнята ОСОБА_2 , хоча першочергово мали б викликати її на роботу, як діючого працівника. Так само, при скороченні посади провідного інженера, слід було враховувати її переважне право на залишення на роботі (стаж роботи на даній посаді більший, ніж в новоприйнятого працівника, кваліфікація та обсяг виконуваних робіт більший, наявність 2 дітей на утриманні).
Роботодавцем не було запропоновано їй усіх вакантних посад, які з`явилися на підприємстві протягом  усього періоду процедури скорочення і які існували на день її звільнення. 
Діями відповідача по незаконному простою та скороченню їй заподіяно моральну шкоду, яка полягає у душевних стражданнях у зв`язку із звільненням, що полягало у тому, що вона в результаті звільнення не отримувала жодних соціальних виплат та гарантій, залишилася без доходів, маючи на утриманні двох дітей. У неї з`явилася невпевненість у собі та у своїх професійних якостях, вона змушена була йти на курси по освоєнню нової професії.
Посилаючись на незаконність та необґрунтованість свого звільнення, просила: визнати незаконним та скасувати наказ АТ «ОГХК» від 07.12.2022 №498-к про звільнення її, провідного інженера організаційно-адміністративної служби департаменту корпоративного управління та організаційно-адміністративної роботи у зв`язку із скороченням штату працівників, згідно п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України та поновити її на  займаній посаді; стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08.12.2022 по день ухвалення рішення у цій справі; стягнути з відповідача на її користь моральну шкоду у розмірі 90 000  грн.
Рішенням Івано-Франківського міського суду від 13 вересня 2023 року позов задоволено частково.
Визнано незаконним та скасовано наказ АТ «ОГХК»від 07.12.2022 № 498-к про звільнення ОСОБА_1 - провідного інженера організаційно-адміністративної служби департаменту корпоративного управління та організаційно-адміністративної роботи у зв`язку із скороченням штату працівників, згідно п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді провідного інженера організаційно адміністративної служби департаменту корпоративного управління та організаційно адміністративної роботи АТ «ОГХК».
Стягнуто з АТ «ОГХК»на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08.12.2022 по 12.09.2023 в сумі 295 944,84 грн, з відрахуванням встановлених податків і зборів та моральну шкоду у розмірі 5 000 грн.
Вирішено допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення на роботі.
Стягнуто з АТ «ОГХК»судовий збір у дохід державного бюджету (стягувач - Державна судова адміністрація України) в розмірі 4 831,20 грн.
У апеляційній скарзі АТ «ОГХК» посилається на незаконність та необґрунтованість рішення суду.
Зазначає, що Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року.
У зв`язку з військовою агресію російської федерації основні виробничі процеси були призупинені майже за всіма напрямками діяльності товариства, що в свою чергу вплинуло на збут продукції товариства та, відповідно, утримання товариства.
Під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», діють обмеження та особливості організації трудових відносин, встановлені Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» (пункт другий Прикінцевих положень КЗпП України).
Згідно ч. 2, 3 ст. 1 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» на період дії воєнного стану вводяться обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина відповідно до статей 43, 44 Конституції України. У період дії воєнного стану не застосовуються норми законодавства про працю у частині відносин, врегульованих цим Законом.
Зокрема, з метою збереження виробничих потужностей, цілісності трудового колективу та мінімізації ризиків нанесення збитків внаслідок військової агресії російської федерації, товариством запроваджено оптимізацію за всіма ключовими напрямками діяльності товариства, в тому числі і прийнято рішення про призупинення трудових договорів з працівниками, які не задіяні в основних виробничих процесах товариства за відповідним поданням керівника за напрямком.
Статтею 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» передбачено право роботодавця призупинити трудові договори з працівниками, яких роботодавець не може забезпечити роботою.
Керуючись вказаною статтею закону, наказом від 13.04.2022 призупинено дію трудового договору з ОСОБА_1 у зв`язку зі значним зменшенням обсягів виробництва AT «ОГХК» та його філіями, внаслідок військової агресії проти України та неможливістю надання роботи ОСОБА_1 .
Рішення про можливість забезпечення роботою того чи іншого працівника приймалося за поданням відповідного керівника структурного підрозділу.
Згідно наказів №141 та №142 від 20.09.2022 відповідно до рішення правління AT «ОГХК» №78 від 19.09.2022, у зв`язку з військовою агресією росії проти України, необхідності раціоналізації робочих місць, викликаною поточною економічною ситуацією - зменшенням обсягів збуту продукції AT «ОГХК», як внаслідок, введення у дію нового штатного розпису центрального апарату управління AT «ОГХК» з 22.09.2022.
Необґрунтованими вважає висновки суду першої інстанції, що позивачу не було запропоновано всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам та існують на підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
ОСОБА_1 була запропоновано вакантна посада за фахом, а саме - фахівець організаційно-адміністративної служби департаменту корпоративного управління та організаційно-адміністративної роботи. Також ОСОБА_1 було запропоновано інші вакантні посади для переведення та подальшої роботи у товаристві. Проте, ОСОБА_1 відмовилася (в усній формі) від розгляду запропонованих вакантних посад у цілому (протягом періоду з дня ознайомлення з попередженням та до 07 грудня 2022 року включно ОСОБА_1 також не виявляла зацікавленості у отриманні інформації щодо інших вакантних посад у товаристві).
Щодо вказівки суду першої інстанції, що в період попередження про звільнення на підприємстві були наявні інші вакантні посади, зокрема і посада фахівця HR департаменту, яку, з пояснень позивача, вона бажала зайняти та яку їй не було запропоновано, то посада, на яку хотіла перейти позивачка, не відповідала кваліфікаційним вимогам та отриманій спеціальності, а саме спеціальність «Математика». Також вакансія фахівця HR департаменту не могла бути запропонована позивачу у зв`язку з тим, що була вже раніше запропонована іншій особі.
Позивачці була запропонована вакансія, яка відповідала її кваліфікаційному рівню та отриманій спеціальності, а саме фахівця організаційно - адміністративної служби департаменту корпоративного управління та організаційно - адміністративної роботи від якої вона відмовилася.
Крім того, поза увагою суду першої інстанції залишилися доводи товариства щодо переважного право залишення на роботі ОСОБА_1 .
Зокрема, при скороченні чисельності або штату працівників переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою продуктивністю праці і кваліфікацією (ч. 1 ст. 42 КЗпП України). Проте воно враховується лише у випадку скорочення однорідних професій чи посад.
Право визначати рівень кваліфікації і продуктивності належить роботодавцю. Поняття «кваліфікація» включає в себе не лише освітній рівень працівника, а й здатність виконувати особливі доручення керівництва, володіння певними навиками, програмами тощо. При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконання покладених завдань та доручень тощо.
За кваліфікацією позивачка отримала повну вищу освіту за спеціальністю «Математика» та здобула кваліфікацію математика, викладача.
Так у зв`язку з потребою виконання додаткових завдань, які вимагали спеціальних знань (володіння однією з офіційних мов Ради Європи) на вакантну посаду провідного інженера організаційно-адміністративної служби департаменту корпоративного управління та організаційно-адміністративної роботи було прийнята ОСОБА_3 , яка закінчила Київський національний лінгвістичний університет, здобула кваліфікацію: магістр (спеціальність мова і література (німецька), професійна кваліфікація філолог-дослідник, викладач німецької та англійської мов та зарубіжної літератури).
Матеріали особової справи не містили і не містять інформації щодо переважного права залишення на роботі ОСОБА_1 . Позивачкою не були надані документи, які підтверджували цей факт.
Просить рішення суду скасувати.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 зазначає, що судом першої інстанції встановлено порушення вимог ч. 2 ст. 49-2 КЗпП України при її звільненні відповідачем, оскільки не було враховано її переважне право на залишення на роботі.
При звільненні її з роботи роботодавець не врахував, що на її утриманні перебувають двоє дітей: донька, яка навчається у Києво-Печерському ліцеї № 171 «Лідер» та син студент 4 курсу денної форми навчання (бюджет) Чернівецького національного університету.
Також визначення переважного права на залишення на роботі має бути здійснено роботодавцем до пред`явлення працівнику повідомлення про можливе вивільнення. Саме на роботодавця згідно законодавства покладено обов`язок здійснити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації, а також з`ясувати наявність інших додаткових підстав, що дають робітнику переважне право на залишення на роботі.
В матеріалах справи відсутні докази, що AT «ОГХК» здійснював порівняльний аналіз її продуктивності праці і кваліфікації та ОСОБА_4 , які працювали на посадах провідними інженерами.
Будь-які докази щодо професійної підготовки та знань відповідних цій посаді, рівня кваліфікації та продуктивності праці ОСОБА_4 в матеріалах справи відсутні. Вона і ОСОБА_5 ознайомлювалися з однією посадовою інструкцією, зміни до якої в частині кваліфікаційних вимог, пов`язаних із обов`язковим знанням іноземних мов, не вносилися. Також вона має більший досвід роботи на займаній посаді і тому мала перевагу на залишення на роботі перед новим працівником.
Правильними є висновки суду першої інстанції про порушення AT «ОГХК» вимог ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України при її звільненні. Одночасно із попередженням їй було запропоновано лише одну посаду - фахівця організаційно-адміністративної служби департаменту корпоративного управління та організаційно-адміністративної роботи, від якої вона відмовилася 07.12.2022. Ні письмово, ні усно їй не пропонували інших посад на підприємстві, хоча такі були на той час. Зокрема, була наявна посада фахівця HR-департаменту (відділ кадрів), якій вона відповідала за кваліфікаційними вимогами та яка була цікавою для неї.
Також роботодавець, призупинивши дію трудового договору одного працівника, прийняв на таку ж посаду іншого працівника, що свідчить про те, що потреба у виконанні обов`язків на цій посаді була.
Крім того, на її думку потреби в скороченні штату працівників у відповідача не було, так як обсяг роботи на підприємстві не зменшився. 
В судовому засіданні представник АТ «ОГХК» апеляційну скаргу підтримав з мотивів, наведених у ній.
ОСОБА_1 та її представник вимоги апеляційної скарги заперечили, покликаючись на обґрунтованість висновків суду першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, ОСОБА_1 та представників сторін, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, ураховуючи таке.
Відповідно до ч. 1, 2, 3-5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Встановлено, що наказом АТ «ОГХК» від 10 березня 2021 року № 23-к ОСОБА_1 прийнята на роботу на посаду інженера 1-ї категорії організаційно-адміністративної служби за строковим трудовим договором з 11.03.2021 по 11.06.2021 (т. 1 а.с.11).
Згідно наказу АТ «ОГХК» від 24 травня 2021 року № 65-к інженера 1-ї категорії організаційно-адміністративної служби ОСОБА_1 з 24.05.2021 переведено на посаду провідного інженера організаційно-адміністративної служби департаменту корпоративного управління та організаційно-адміністративної роботи з посадовим окладом згідно штатного розпису (т. 1 а.с.12).
Згідно наказу АТ «ОГХК» від 18.03.2022 № 31 «Про оголошення простою», відповідно до статей 34, 113 КЗпП України та у зв`язку з відсутністю організаційних і технічних умов для здійснення діяльності центрального апарату АТ «ОГХК» у повному обсязі, пов`язаних з військовою агресією проти України, оголошено простій з 21.03.2022 по 21.04.2022 працівникам центрального апарату управління АТ «ОГХК» не з вини працівників, за списком, що додасться. Згідно з додатком простій оголошено ОСОБА_1 .. Оплата простою працівникам проводилася в розмірі 2/3 посадового окладу (т. 1 а.с. 104).
Наказом АТ «ОГХК» від 13.04.2022 № 63-к призупинено дію трудових договорів з 14.04.2022 до відновлення можливості забезпечення роботою, але не пізніше дня припинення або скасування воєнного стану, з працівниками АТ «ОГХК» за списком, що додається. Згідно із списком працівників, дію трудового договору зокрема призупинено з ОСОБА_1 (т. 1 а.с.13, 13 зворот).
Згідно наказу АТ «ОГХК» від 14.06.2022 № 173-к ОСОБА_2 прийнято на посаду провідного інженера організаційно-адміністративної служби департаменту корпоративного управління та організаційно-адміністративної роботи, з 15.06.2022 по 15.09.2022 т. 1 (а.с.194).
Наказом АТ «ОГХК» від 26.09.2022 № 410-к поновлено з 06.10.2022 дію трудового договору з ОСОБА_1 . Також наказано ОСОБА_1 приступити з 06.10.2022 до роботи в приміщенні офісу АТ «ОГХК» за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, б. 35 з режимом роботи центрального апарату АТ «ОГХК» (т. 1 а.с.14).
Відповідно до вимог ст. 49-2 КЗпП України, у зв`язку зі зміною організаційної структури та штатного розпису центрального апарату управління АТ «ОГХК», відповідно до наказів АТ «ОГХК» від 28.04.2022 № 47 «Про введення в дію організаційної структури АТ «ОГХК» (у редакції наказу АТ «ОГХК» від 02.05.2022 № 49) та від 20.09.2022 № 141 «Про затвердження та введення в дію штатного розпису АТ «ОГХК» ОСОБА_1 - провідного інженера організаційно-адміністративної служби департаменту корпоративного управління та організаційно-адміністративної роботи 06.10.2022 АТ «ОГХК» було попереджено про наступне можливе вивільнення з займаної посади у зв`язку з скороченням штату працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, яке відбудеться через два місяці з дня цього попередження, з виплатою вихідної допомоги згідно статті 44 КЗпП України. Одночасно запропоновано їй посаду фахівця організаційно-адміністративної служби департаменту корпоративного управління та організаційно-адміністративної роботи (т. 1 а.с.15). Попередження також містить розписку ОСОБА_1 від 07.12.2022 про те, що вона відмовляється від запропонованої посади фахівця організаційно-адміністративної служби департаменту корпоративного управління та організаційно-адміністративної роботи. 
АТ «ОГХК» 06.10.2022 видано наказ № 446-к про оголошення простою ОСОБА_1 відповідно до ст. 34, 113 КЗпП України з 07.10.2022 по 05.12.2022 не з вини працівника (т. 1 а.с.16).
Наказом АТ «ОГХК» від 06.10.2022 №449-к внесено зміни у додаток до наказу від 13.04.2022 № 63-к, з якого виключено п. 7, який стосується призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 (т. 1 а.с.17).
АТ «ОГХК» 07.12.2022 видано наказ № 498-к про звільнення ОСОБА_1 - провідного інженера організаційно-адміністративної служби департаменту корпоративного управління та організаційно-адміністративної роботи з 07.12.2022 у зв`язку із скороченням штату працівників, згідно пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, з виплатою компенсації за невикористані 32 календарних дні щорічної відпустки та вихідної допомогу у розмірі одного середнього місячного заробітку згідно ст.44 КЗпП України (т.1 а.с.18). Підставою наказу вказано попередження від 26.09.2022 № 4.
Згідно копії диплому ОСОБА_1 у 2000 році отримала повну вищу освіту за спеціальністю «Математика» та здобула кваліфікацію математика, викладача (т. 1 а.с.21).
Відповідно до копії свідоцтва про підвищення кваліфікації НОМЕР_1 від 23.01.2020 ОСОБА_1 підвищила кваліфікацію в ПрАТ «ВНЗ МАУП» за програмою  «Кадри та управління персоналом» (т. 1 а.с.19).
Згідно копії диплому про перепідготовку НОМЕР_2 від 30.06.2013 ОСОБА_1 присвоєно кваліфікацію спеціаліст з фінансів з спеціальності «Фінанси і кредит» (т. 1 а.с. 20).
Згідно сертифікату №10043-1-211 ОСОБА_1 пройшла навчання та успішно закінчила курс професійної підготовки, підвищення кваліфікації за напрямком «Діловодство і документообіг, секретарська справа. Базовий курс» з 02.08.2021 по 01.09.2021 (т. 1 а.с.22).
Відповідно до копій свідоцтв про народження ОСОБА_1 є матір`ю ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (т. 1 а.с.23-24).
Згідно витягу з штатного розпису АТ «ОГХК» (центральний апарат управління) на 2021 рік, затвердженим наказом АТ «ОГХК» від 21.05.2021 № 219, станом на 24.05.2021 згідно коду посади за Кваліфікатором професій - 2149.2 на підприємстві були наявні дві штатні одиниці провідного інженера організаційно-адміністративної служби департаменту корпоративного управління та організаційно-адміністративної роботи (т. 1 а.с. 97-99, 211-2015).
Відповідно до витягу з штатного розпису АТ «ОГХК» (центральний апарат управління) на 2022 рік, затвердженим наказом АТ «ОГХК» від 20.09.2022 № 141 та введеним в дію з 22.09.2022, станом на 07.12.2022 на підприємстві залишилася одна штатна одиниця провідного інженера організаційно-адміністративної служби департаменту корпоративного управління та організаційно-адміністративної роботи (п. 66) (т. 1 а.с.100-102, 206-2010).
Згідно копії посадової інструкції провідного інженера організаційно-адміністративної роботи служби департаменту корпоративного управління та організаційно-адміністративної роботи з такою ознайомлені працівники ОСОБА_8 (13.10.2021) і ОСОБА_9 (16.06.2022), що засвідчують їх підписи (т. 1 а.с.198-205).
Відповідно до переліку вакантних посад АТ «ОГХК» у період з 26.09.2022 до 07.12.2022 у товаристві у різний час були наявні 43 вакантні посади (т. 1 а.с. 96, 96 зворот).
Згідно ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі, ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Положеннями ч. 2 ст. 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
Згідно з ч. 1 ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Відповідно до ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.
При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги ст. 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
У постановах Верховного Суду від 27 вересня 2021 року у справі № 452/2056/18 (провадження № 61-6712св20), від 20 серпня 2018 року у справі № 537/1621/17 (провадження № 61-11983св18) зроблено висновок, що роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо. Доказами більш високої продуктивності праці можуть бути: виконання значно більшого обсягу робіт порівняно з іншими працівниками, які займають аналогічні посади чи виконують таку ж роботу, накази про преміювання за високі показники у роботі тощо.
За змістом статті 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду (постанова Верховного Суду від 12 серпня 2020 року у справі № 753/3889/17 (провадження № 61-2св20).
У постанові від 16 січня 2018 року у справі № 452/832/16-ц (провадження № 61-976св17) Верховний Суд зазначив, що для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі (подібні висновки зазначені в постанові від 11 липня 2022 року Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у справі № 707/818/20, провадження № 61-14266св21).
У постанові від 11 грудня 2019 року у справі № 569/9913/18 (провадження № 61-15809св19) Верховний Суд вказав, що процедура визначення кваліфікації та продуктивність праці працівників, а також процедура визначення осіб, які мають переважне право на залишення на роботі, законодавчо не визначена. Проте, враховуючи, що потреба у визначені (оцінці) наявності такого права виникає при вивільненні працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, скороченні чисельності штату працівників, яке ініціюється роботодавцем, тому створити умови та провести таку оцінку повинен роботодавець.
Більше того, суд не наділений правами та не володіє достатньою інформацією для визначення продуктивності праці будь-якого працівника, оскільки це є прерогативою виключно роботодавця, який володіє повною інформацією про результативність праці, що характеризує ефективність її витрат у виробництві та сфері послуг. Визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці є компетенцією роботодавця.
Вищевказане узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 07 серпня 2019 року у справі № 367/3870/16-ц (провадження 61-38248св18).
Таким чином, визначення переважного права на залишення на роботі має бути здійснено роботодавцем до пред`явлення працівнику повідомлення про можливе вивільнення.
Аналогічна правова позиція висловлена 09 лютого 2022 року Верховним Судом у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду в рамках справи № 757/74/19-ц, провадження № 61-3379св21.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції встановив, що в період призупинення трудових відносин з позивачкою, який тривав з 14.04.2022 по 06.10.2022, на іншу вакантну посаду, яка відповідає посаді, яку займала позивач, прийнято працівника ОСОБА_2 за строковим трудовим договором з 15.06.2022 по 15.09.2022. За результатами скорочення одної штатної одиниці, позивачка звільнена із займаної посади, а іншу тотожну посаду провідного інженера організаційно-адміністративної служби департаменту корпоративного управління та організаційно-адміністративної роботи продовжила займати ОСОБА_2 .
При цьому, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що відповідачем під час звільнення позивачки не дотримано вимог ст. 42 КЗпП України, оскільки матеріали справи не містять доказів того, що відповідачем у будь-якій довільній письмовій формі (до прикладу у формі довідки) здійснювався порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації працівників ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , а також визначення переважного права на залишення на роботі має бути здійснено роботодавцем до пред`явлення працівнику повідомлення про можливе вивільнення, чого не було встановлено у цьому спорі у зв`язку із ненаданням будь-яких доказів відповідачем.
Доводи представника відповідача щодо критеріїв визначення роботодавцем переважного права в залишенні на роботі саме працівника ОСОБА_2 судом першої інстанції обґрунтовано не прийнято до уваги, оскільки у матеріалах справи відсутні будь-які докази взагалі здійснення порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації вищевказаних працівників.
З цих підстав не спростовують правильності вищевказаних висновків суду першої інстанції і доводи апелянта, що за кваліфікацією позивачка отримала повну вищу освіту за спеціальністю «Математика» та здобула кваліфікацію математика, викладача. Тому у зв`язку з потребою виконання додаткових завдань, які вимагали володіння однією з офіційних мов Ради Європи, на вакантну посаду провідного інженера організаційно-адміністративної служби департаменту корпоративного управління та організаційно-адміністративної роботи була прийнята ОСОБА_2 , а у матеріалах особової справи відсутня інформація щодо переважного права залишення на роботі ОСОБА_1 і нею не були надані документи, які підтверджували цей факт.
Також відповідно до кваліфікаційних вимог, визначених посадовою інструкцією провідного інженера організаційно-адміністративної служби департаменту корпоративного управління та організаційно-адміністративної роботи АТ «ОГХК», від працівника вимагається знання англійської (за потреби) мови. На вимогу до працівника щодо володіння однією з офіційних мов Ради Європи відповідач посилається саме на обґрунтування законності звільнення позивачки. Однак, вимоги до позивачки щодо володіння англійською мовою при прийнятті на роботу не ставилося, що вказує на відсутність такої потреби. У матеріалах справи містяться дані, що ОСОБА_2 здобула повну вищу освіту за спеціальністю мова і література (німецька), натомість відповідно до кваліфікаційних вимог працівник на цій посаді за потреби мав би володіти знанням англійської мови (т. 1 а.с. 195). Позивачка та представник відповідача суду не надали документів, що стверджують про володіння англійською мовою цими працівниками і їх роботодавець не вимагав при прийнятті на роботу. 
Крім того, щодо кваліфікаційних вимог позивачки на відповідність займаній посаді, то суд першої інтенції в оскаржуваному рішення правильно зазначив про відсутність підстав оцінки таких доводів відповідача, оскільки за умови виявлення невідповідності займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації працівника, його може бути звільнено на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КзПП України, що в цьому випадку не було зроблено.
Також, як встановлено судом, відповідач 06.10.2022 попередив про звільнення позивачку і запропонував їй тільки одну вакантну посаду - фахівця організаційно-адміністративної служби департаменту корпоративного управління та організаційно-адміністративної роботи. При цьому, в період попередження про звільнення на підприємстві були наявні інші вакантні посади, зокрема і посада фахівця HR-департаменту, яку бажала зайняти позивачка, однак яку їй не було запропоновано. Належних та допустимих доказів протилежного відповідачем суду не було надано, а доводи відповідача про те, що таку посаду було запропоновано позивачу усно, суд першої інстанції не прийняв до уваги за відсутності доказів цієї пропозиції та заперечення позивачки про таке.
Таким чином, обґрунтованими є висновки суду першої інстанції про звільнення позивачки з порушенням вимог ст. 49-2 КЗпП України і те, що відповідачем не доведено, що ним запропоновано позивачці всі вакансії, наявні на підприємстві, яким вона відповідала і які на момент звільнення існували на цьому підприємстві незалежно від структурного підрозділу.
Посилання апелянта на те, що посада фахівця HR департаменту, яку бажала зайняти позивачка та яку їй не було запропоновано, не відповідала кваліфікаційним вимогам та отриманій спеціальності не підтверджені будь-якими доказами, як і доводи апелянта, що ця вакансія не могла бути запропонована позивачці у зв`язку з тим, що була вже раніше запропонована іншій особі.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, які мають суттєве значення для її вирішення, обґрунтовано виходив із того, що відповідачем при звільненні позивачки із займаної посади у зв`язку зі скороченням штату на підставі п.1 ст.40 КЗпП України не дотримано процедури звільнення працівника, яка передбачена вимогами ст. 42, 49-2 КЗпП України. Належним чином оцінивши всі докази у їх сукупності, суд першої інстанції врахував усі обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для визнання незаконним та скасування наказу про звільнення позивачки і поновлення її на роботі.
Посилання апелянта на положення Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» не містить підстав для спростування висновків суду першої інстанції щодо незаконності звільнення позивачки.
Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.95 №100, середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Відповідно до довідки про доходи № 29 від 12.05.2023 середня заробітна плата ОСОБА_1 за останні два місяці перед звільненням (січень-лютий 2022 року) становила 57999,27 грн., тобто в розрахунку на один робочий день середня заробітна плата позивача становила 1487,16 грн. (57999,27 / 39 роб. днів).
За період вимушеного прогулу з 08.12.2022 по 12.09.2023 кількість робочих днів становила – 199. Таким чином загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає виплаті позивачці становить – 295 944,84 грн. (1487,16 грн. х 199 роб. днів). Зазначена сума включає встановлені податки і збори.
Таким чином суд першої інстанції дійшов вірного висновку про стягнення з відповідача на користь позивачки середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 295 944,84 грн.
Вирішуючи позовні вимоги про стягнення з відповідача моральної шкоди, суд першої інстанції керувався нормами статті 237-1 КЗпП України, в якій зазначено, що відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.
Згідно ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає, зокрема, в душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї, або в приниженні честі та гідності, а також ділової репутації фізичної особи. Моральна шкода відшкодовується грішми, майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Моральна шкода відшкодовується працівникові безпосередньо роботодавцем за таких умов: наявності факту порушення роботодавцем законних прав працівника; у разі виникнення у працівника моральних страждань або втрати нормальних життєвих зв`язків, або виникнення необхідності для працівника додаткових зусиль для організації свого життя; за наявності причинного зв`язку між попередніми умовами.
Загальні підходи до відшкодування моральної шкоди, були сформульовані Верховним Судом у постанові від 10.04.2019 у справі № 464/3789/17. Зокрема, суд дійшов висновку, що відшкодування шкоди, зокрема й моральної, за порушення прав людини є одним з ефективних засобів юридичного захисту. Моральна шкода полягає у стражданні або приниженні, яких людина зазнала внаслідок протиправних дій. Страждання та приниження емоції людини, змістом яких є біль, мука, тривога, страх, занепокоєння, стрес, розчарування, відчуття несправедливості, тривала невизначеність, інші негативні переживання. Порушення прав людини чи погане поводження з нею з боку інших осіб завжди викликають негативні емоції. Проте не всі негативні емоції досягають рівня страждання або приниження, які заподіюють моральну шкоду. Оцінка цього рівня залежить від усіх обставин справи, які свідчать про мотиви протиправних дій, їх інтенсивність, тривалість, повторюваність, фізичні або психологічні наслідки та, у деяких випадках, стать, вік і стан здоров`я потерпілого.
Згідно постанови Пленуму Верховного Суду України, від 31.03.1995 № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру.
Суд першої інстанції вважав встановленим, що діями відповідача позивачці була заподіяна моральна шкода, яка полягає в душевних стражданнях, яких позивач зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї, в наслідок якої позивач втратила роботу та дохід. При визначені розміру моральної шкоди, суд першої інстанції врахував характер та обсяг страждань, яких зазнала позивачка, характер немайнових втрат (їх тривалість, можливість відновлення тощо), обставини звільнення та, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, дійшов до переконання про стягнення завданої відповідачем позивачці моральної шкоди в розмірі 5 000 грн.
Колегія суддів суду погоджується з такими висновками суду першої інстанції та вважає їх правильними. 
Також колегія суддів вважає, що в силу положень ч. 3 ст. 89 ЦПК України суд першої інстанції всебічно, повно та об`єктивно надав оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному окремому доказу, а підстави їх врахування чи відхилення є мотивованими.
Згідно ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Апеляційний суд дійшов переконання, що судом першої інстанції постановлено рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують його законності та обґрунтованості. Підстав для його скасування чи зміни з мотивів, наведених у апеляційній скарзі, не встановлено.
Порядок розподілу та відшкодування судових витрат регламентується статтею 141 ЦПК України. Частиною 1 зазначеної статті встановлено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Враховуючи наведене, судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, покладаються на апелянта.
Керуючись ст. 374, 375, 381-384, 389, 390 ЦПК України, суд
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» залишити без задоволення.
Рішення Івано-Франківського міського суду від 13 вересня 2023 року залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 23 листопада 2023 року.

Суддя-доповідач:                                                        І.В. Бойчук
Судді:                                                                        О.В. Пнівчук
                                                                               О.О. Томин