КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

справа № 761/43512/21
провадження № 22-ц/824/10876/2023
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
17 жовтня  2023 року                                                                                                   м. Київ
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів: 
судді - доповідача Кирилюк Г. М.
суддів: Рейнарт І. М., Ящук  Т. І. 
при секретарі  Усковій  Я. А. 
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Будинку дитячої творчості Шевченківського району м. Києва, третя особа: Управління освіти Шевченківської районної в м. Києві державної адміністрації про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою Будинку дитячої творчості Шевченківського району м. Києва на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 23 лютого 2023 року в складі судді Фролової І. В., 
 
встановив:
 
06.12.2021   ОСОБА_1 звернувся до Шевченківського районного суду м. Києва з вказаним позовом,  в якому  просив суд: 
визнати незаконним та скасувати наказ Будинку дитячої творчості Шевченківського району м. Києва № 104-к-тр від 08.11.2021 про відсторонення ОСОБА_1   від роботи без збереження заробітної плати та поновити його на роботі;
- зобов`язати Будинок дитячої творчості Шевченківського району м. Києва сплатити  ОСОБА_1   невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи в сумі 58 962,40 грн.
Посилався на ті підстави,  що   працює  у відповідача  з 01  березня  2012 року  на  посаді  звукорежисера  та на  0,5 ставки  художника-оформлювача.  
В  листопаді  2021  року  він  стикнувся з грубим  порушенням  його  конституційного  права на  роботу з боку  керівництва Будинку дитячої творчості Шевченківського району м. Києва,  яке полягало в тому,  що  від  нього  постійно   незаконно  вимагали  на  роботі медичну  інформацію  щодо  вакцинації  від респіраторної  хвороби  COVID-19, спричиненої  коронавірусом SARS-CoV-2 та обмежували його  права щодо  повноцінної роботи. 
08.11.2021  відповідачем видано   наказ   №104-к-тр  про  відсторонення його  від  роботи з 08 листопада  2021  року  без збереження  заробітної плати, до  усунення  причин, що  зумовили відсторонення (надання  документів про  наявність  обов`язкового  профілактичного  щеплення від COVID-19, або довідки про абсолютні  протипоказання).
В той  же день   він  звернувся до відповідача з письмовою   заявою про порушення  його конституційних прав.  
Також  він  звертався до  керівництва   з проханням  перевести його  на  дистанційний режим роботи,  на  що отримав відповідь  від 18.11.2021  про  те, що повернутися  до  роботи неможливо   відповідно  до  ст. 12 Закону  України «Про захист  від  інфекційних хвороб».
Позивач вважав, що  наказ про  відсторонення   від роботи  є незаконним, оскільки  прийнятий всупереч вимогам Конституції України та чинного законодавства України.
Зазначав, що обмеження конституційних прав може встановлюватись виключно законом, а стаття 12 Закону України від 06 квітня 2000 року № 1645-III «Про захист населення від інфекційних хвороб»  не включає щеплення проти COVID-19 до профілактичних щеплень, які є обов`язковими та включені до календаря щеплень.
Дорожньою  картою з впровадження  вакцини від гострої  респіраторної  хворобиCOVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», і проведення  масової  вакцинації  у відповідь  на  пандемію COVID-19 в Україні  у 2021 -2022 роках,  затвердженою   наказом  Міністерства охорони здоров`я від   24.12.2020 №3018 (у редакції  наказу  Міністерства   охорони здоров`я  України 09.02.2021 №213)  встановлено,  що  вакцинація  від  коронавірусної  хвороби  COVID-19 в Україні  буде  добровільною для усіх  груп  населення  та професійних   груп. 
Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 23 лютого 2023 року позов задоволено  частково.
Скасовано наказ директора Будинку дитячої творчості Шевченківського району м. Києва №104-к-тр від 08 листопада 2021 року про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати звукорежисера ОСОБА_1 .
Стягнуто з Будинку дитячої творчості Шевченківського району м. Києва на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, пов`язаний з відстороненням від роботи з 08 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року, в розмірі 49 129 грн 44 коп.
В решті позовних вимог - відмовлено. 
01.06.2023 Будинок дитячої творчості Шевченківського  району  м. Києва подав апеляційну  скаргу,  в якому  просить  скасувати рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 23 лютого 2023 року та прийняти нове рішення, яким відмовити ОСОБА_1 в задоволенні позовних вимог повністю.
Вважає, що висновки суду  першої інстанції  не  відповідають   обставинам справи, рішення прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.
 Посилається  на  те, що  судове  засідання   було  здійснене  без  повідомлення сторони   відповідача про  дату, час та місце   розгляду справи,  без  надання  відповідних документів та  підготовки відзиву.  Судом  обмежено право  відповідача  на  отримання  в суді  усної або письмової  інформації   про результати розгляду  справи. 
Судом  першої  інстанції  не  враховано,  що  позивач є  працівником  закладу  освіти. Обов`язковість профілактичного  щеплення  від COVID-19 для працівників закладів  освіти  введена  Наказом  МОЗ  від 04.10.2021  №2153 «Про  затвердження  Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких   підлягають  обов`язковим  профілактичним щепленням», який набув чинності 08.11.2021.   Отже, з  цієї дати у позивача виник  обов`язок пройти  профілактичне  щеплення  протягом  розумного строку. 
Судом  першої інстанції не  враховано, що   відсторонення   позивача викликано створенням  ним безпосередньої  загрози вихованцям  і  працівникам позашкільного  закладу  через  велику кількість  прямих  і непрямих  контактів, неможливістю  виконання  своїх посадових обов`язків дистанційно.
Відповідач  зазначив, що  ОСОБА_1 ,  як працівник  позашкільного  закладу,  мав особисті прями контакти з великою кількістю  учасників  навчально-виховного  процесу:  з  45 педагогічними працівниками,  12  технічними  працівниками та понад  500 вихованцями  та їх батьками.
Форма організації  його праці,  як технічно  обслуговуючого персоналу,   який забезпечує  музичний супровід  організаційно-масових  заходів  та безпосередньо   навчальних  занять  вокальних  та хореографічних  гуртків,  виключає  дистанційний або  надомний характер.
25.07.2023  ОСОБА_1   подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, рішення суду  першої інстанції залишити без змін. 
Посилається на  правові висновки,  викладені  в постанові Великої Палати Верховного Суду  від  14 грудня  2022  року  (справа  №130/3548/21),  відповідно до  яких   при розгляді подібних справ суди повинні  враховувати,  що суспільні  інтереси  превалюють  над особистими, однак лише тоді,  коли втручання  у відповідні   права особи  має об`єктивні  підстави ( передбачене  законом,  переслідує  легітимну  мету, є нагально  необхідним і пропорційним такій меті). 
Не зрозумілим є   посилання відповідача на  те,  що  на  посаді  звукорежисера  він  мав контакти  з  500 вихованцями та їх батьками, оскільки   такі контакти можливі були під час концертів,  які взагалі  не  проводились під час пандемії,  при цьому продукцію,  яка могла використовуватись  будь-ким,  виготовлялась  ним на  комп`ютері, він  міг  її виготовляти вдома та передавати дистанційно, що і робив неодноразово  раніше до    пандемії, починаючи з 2012 року.
Відповідач  не  довів коли,  при яких  умовах  і обставинах  він   контактував  з 500-ма вихованцями, чи можливо  було   організувати  його роботу дистанційно. 
Відповідач   23.11.2022,  28.12.2022, 15.02.2023  надсилав суду першої  інстанції  відзиви на  позовну  заяву,  в яких містилося прохання  розглядати справу без його  участі.  Відповідач мав можливість  ознайомитись з матеріалами справи, що  він  і зробив 10.03.2023, але не  бажав  цього  роботи з 02.11.2022.
Звертає  увагу  суду на те, що  лікарські засоби від  коронавірусної хвороби   COVID-19 знаходяться на стадії  клінічного  випробування на пацієнтах  з метою  дослідження  їх  для оцінки на  ефективність  та безпечність.  Відтак, в сенсі  ст. 3,  28  Конституції України клінічні  випробування  на  громадянах  лікарських засобів  без їх  вільної згоди з застосуванням   будь-яких  засобів  примусу є протизаконним. 
В  судовому засіданні представник Будинку  дитячої творчості  Шевченківського  району  м. Києва   -  Манчак  Л. Л.  апеляційну  скаргу  підтримала  та просила її задовольнити. 
Позивач ОСОБА_1   та його представник -  адвокат   Вовканіч І. В.  просили  відмовити в задоволенні  апеляційної скарги,  а рішення  суду  першої  інстанції  залишити без змін. 
Представник третьої особи  в судове  засідання  не  з`явився, про  день, час та місце розгляду справи  повідомлений судом належним чином. 
Згідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов  висновку,  що  апеляційна  скарга   підлягає задоволенню  з таких підстав. 
Судом  встановлено, що   ОСОБА_1   прийнятий  з 01 березня   2012 року на роботу звукорежисером  Будинку дитячої творчості Шевченківського  району   м. Києва  за строковою угодою строком до 29 червня 2012 року. З 29  червня 2012 року ОСОБА_1 переведений на постійну роботу за цією посадою.
У своїй заяві від 08 листопада 2021 року на ім`я директора Будинку дитячої творчості   ОСОБА_1    зазначив, що не надає згоду на розголошення конфіденційної інформації про стан свого здоров`я, що  він  має право  на  таємницю  про  стан  свого   здоров`я,  забороняється  вимагати та подавати за місцем  роботи або навчання  інформацію   пр  діагноз  та методи лікування  пацієнта.  
Отже,  ОСОБА_1   відмовився надавати  роботодавцю  будь-яку інформацію  про  щодо наявності у нього  щеплення проти COVID-19.
Наказом  директора Будинку дитячої творчості Шевченківського   району  м. Києва  від 08 листопада 2021 року № 104-к-тр «Про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати звукорежисера  ОСОБА_1 » позивача відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року без збереження заробітної плати, до усунення причин, що зумовили відсторонення (надання документів про наявність обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання). 
Підставою для  видачі вказаного  наказу  зазначено:  стаття 46 КЗпП України, частину другу статті 12 Закону України "Про захист населення  від  інфекційних хвороб", пункт 41-6 Постанови КМУ  від 09.12.2020  №1236  "Про встановлення карантину та запровадження   обмежувальних  протиепідемічних  заходів  з метою  запобігання  поширенню  на  території  України  гострої  респіраторної  хвороби COVID-19,  спричиненої  коронавірусом  SARS-CoV-2 (зі змінами), наказ МОЗ України від 04 жовтня  2021  року  №2153 "Про  затвердження  Переліку  професій,  виробництв та організацій, працівники яких  підлягають  обов`язковим профілактичним  щепленням,  зареєстрованого  в Міністерстві юстиції  України 07  жовтня  2021  року  №1306/36928. 
Вказаний наказ містить підпис ОСОБА_1   про ознайомлення та відмітку про його   незгоду зі змістом цього наказу (а.с.  8 т.1).
Директором   Будинку дитячої  творчості  Шевченківського   району  м. Києва  листом  від 18.11.2021 №02/23-63  надано  відповідь  на  звернення  ОСОБА_2   щодо  можливості переведення  на  дистанційну  форму роботи.  Зазначено,  що   повернутися до  роботи неможливо (а.с.15 т.1).  
Відповідно  до   посадової інструкції   звукорежисера,  останній, зокрема: відповідає  за запис,  обробку та створення  звуку   під час заходу;  забезпечує розстановку   мікрофонів, управляє  мікрофонами під час  заходу; здійснює  технічний контроль звуку:  відслідковує  рівень  звуку та фонових  шумів; здійснює  звукове оформлення  згідно з  задумкою  автора заходу;  відповідає за технічну  якість  звуку заходу (а.с.  16 т.1). 
Згідно  із довідкою Управління освіти Шевченківської районної державної адміністрації у місті Києві від 07 грудня 2021 року № 734 про доходи загальна сума доходу ОСОБА_1  за період з червня  2021 року по листопад  2021 року становить 77502,85 грн, а середньомісячна заробітна плата - 12 917,14 грн (а.с. 44 т.1).
Ухвалюючи рішення  про  задоволення  позову   в частині  скасування  наказу  про відсторонення  від  роботи  та стягнення   середнього  заробітку  за  час вимушеного  прогулу,  суд  першої інстанції  виходив з того,  що   відповідачем  неправомірно застосовано  до  позивача  статтю  46 КЗпП  України, оскільки  норма статті містить вичерпний  перелік підстав для  відсторонення  від  роботи.  Статтею  12 Закону  України  "Про захист населення  від  інфекційних хвороб"    не  віднесено  щеплення  проти  гострої  респіраторної  хвороби COVID-19, спричиненої  коронавірусом SARS-CoV-2, до щеплень, які є обов`язковими для  населення.  В Україні  відсутній  закон, який  передбачає право  роботодавця відсторонювати  від  роботи   працівників,  які  відмовилися від  вакцинації  проти  COVID-19.   Ухвалення  рішення  про  проведення  обов`язкових  профілактичних щеплень   на  відповідних  територіях  віднесено  до  виключної компетенції посадової  особи  державної  санітарно-епідеміологічної  служби та за умови   наявності відповідних  епідемічних  показань.   
Колегія суддів  не   погоджується  з висновками суду  першої  інстанції  з таких підстав. 
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
У рішенні від 28 серпня 2020 року № 10-р/2020 у справі № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України, як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.
Частиною першою статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Термін «законодавство» використовується у правовій системі  в основному в значенні - сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин.
Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 КЗпП України (рішення від 09 липня 1998 року № 12-рп/98) офіційно розтлумачив термін «законодавство». Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство», який вживається в частині третій статті 21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.
Статтею 68 Конституції України передбачено, що кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.
Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.
Згідно зі статтею 11 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.
Частиною першою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (частина друга     статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).
У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).
Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.
Частиною шостою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.
Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими (пункт 10.8 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21).
Згідно з Положенням про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня   2015 року № 267 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), Міністерство охорони здоров`я України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.
Накази Міністерства охорони здоров`я України, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 було затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку увійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01 листопада 2021 року №2393 «Про затвердження Змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», Перелік № 2153 доповнено пунктами  4-6 такого змісту: «4. Підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; 5. Установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; 6. Підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83».
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу Міністерства охорони здоров`я України № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.
Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 від 09 грудня 2020 року (про встановлення карантину) було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити: контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153; відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», а також, що відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року № 372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 1236, зокрема на період воєнного стану, фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19; фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану; пункт 41-6постанови № 1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».
Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14 квітня 1995 року № 66, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 01 серпня 1995 року за № 270/806.
Однак, положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19.
Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» і частини третьої   статті 5 Закону України «Про державну службу».
Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачено законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявлених за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника (пункт 11.35 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21).
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини втручання у право вважатиметься необхідним у демократичному суспільстві для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає нагальній суспільній необхідності та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для особи засобами. З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.
Нагальна необхідність вжиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності хворих на COVID-19) не викликає сумнівів (підпункти 13.14, 14.2 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21). У цій справі слід надати оцінку тому, чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення було пов`язано із досягненням зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти вірусу COVID-19 підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595.
Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить (пункт 14.3 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21).
У той же час відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи чи індивідуальної ситуації, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, буде виправданим за наявності достатніх переконливих підстав. У кожному конкретному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.
У кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід проводити оцінку загрози, яку потенційно при виконанні трудової функції може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням (пункт 14.9 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21).
З урахуванням   висновків, які викладені в постанові  Великої  Палати  Верховного  Суду  від  14 грудня  2022 року у справі  №130/3548/21,  представник Будинку  дитячої  творчості  Шевченківського  району  м. Києва  зазначила, що позивач є  працівником  закладу  освіти, за  своїми посадовими обов`язками останній  мав  особисті прями контакти з великою кількістю  учасників  навчально-виховного  процесу:  з  45 педагогічними працівниками,  12  технічними  працівниками та понад  500 вихованцями  та їх батьками.
В період  відсторонення  позивача  в Будинку  дитячої  творчості, хоча і в обмеженій кількості  ( до  15 дітей в одній групі) , але   проводились   заходи  в хореографічних,   вокальних гуртках  тощо,  музичний супровід   в яких забезпечує позивач.
Форма організації праці позивача, безпосереднє  забезпечення  музичним супроводом   організаційно-масових  заходів, навчальних  занять  вокальних  та хореографічних  гуртків,  виключає  дистанційний або  надомний характер.
З  характеру  посади позивача очевидним чином, з урахуванням принципу розумності (пункт 6 частини першої статті 1 ЦК України), слідує те, що ця посада передбачає  участь  позивача  у навчально-виховному  процесі,  його  контакт   з педагогічними працівниками, дітьми та їх батьками, а також залучення позивача до масових заходів за їх участі.
Позивач не  довів,  що його  контакти  з педагогічними працівниками  та  дітьми   мали характер,  який не здатен впливати на широке розповсюдження гострої респіраторної хвороби COVID-19.
Зміст  спірного наказу Будинку дитячої творчості передбачає, що його дія має бути скасована з пред`явленням позивачем підтвердження здійснення щеплення проти COVID-19 або надання належних документів, що підтверджують протипоказання щодо такого щеплення.
Доказів  того,   що позивач  надав своєму роботодавцю (відповідачу) докази одного з двох зазначених вище фактів - судом не  встановлено. 
Як пояснив сам позивач,    він  був  повідомлений про  необхідність   проведення  щеплення  проти COVID-19, проти  чого  він  заперечував. 
Враховуючи зазначене,  посилання позивача на невідповідність спірного наказу вимогам законодавства є необґрунтованим, оскільки цей наказ є законним відповідно до вищезазначених норм права та висновків Великої Палати Верховного Суду, переслідує легітимну мету та є виправданим втручанням в особисте життя позивача у конкретних обставинах, яке необхідне у демократичному суспільстві з точки зору захисту життя та здоров`я як самого позивача, так й інших громадян України, зокрема дітей. Отже, інші похідні вимоги також не підлягають задоволенню.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про те, що відсторонення  позивача від роботи не  відповідало  вимогам  закону. 
Колегія  суддів  зауважує,  що  інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави і суспільства в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я громадян. Відсторонення від роботи не є дисциплінарним стягненням, за позивачем зберігалося його  робоче місце, з 01 березня  2022  року  його  було  допущено до роботи, а отже таке обмеження переслідувало законні цілі, було тимчасовим та пропорційним.
Доводи апеляційної скарги дають підстави для висновку про те, що оскаржуване судове рішення суду першої інстанції ухвалено без додержання норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.
У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що апеляційна  скарга підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу  підлягає  скасуванню  з  ухваленням  у цій частині нового  рішення про  відмову в задоволенні  позову. 
Частиною 13 статті 141 ЦПК України передбачено, що якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Згідно ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
З  огляду на звільнення   позивача від  сплати судового збору при зверненні  до  суду  з даним позовом, понесені     Будинком  дитячої творчості Шевченківського району  м. Києва  судові витрати по  сплаті судового  збору  в сумі 2 724 грн  підлягають  компенсації за рахунок  держави в порядку,  встановленому  Кабінетом  Міністрів України. 
Керуючись ст. 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України  суд
 
постановив:
 
Апеляційну скаргу  Будинку дитячої творчості Шевченківського району м. Києва задовольнити.
Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 23 лютого 2023 року  частині  задоволених  позовних вимог  скасувати, ухваливши в цій частині  нове  судове рішення. 
В задоволенні  позову  ОСОБА_1 до Будинку дитячої творчості Шевченківського району м. Києва, третя особа: Управління освіти Шевченківської районної в м. Києві державної адміністрації про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.  
Компенсувати  Будинку  дитячої творчості Шевченківського району  м. Києва  понесені  судові витрати по  сплаті судового  збору  в сумі 2 724 грн  за рахунок  держави в порядку,  встановленому  Кабінетом  Міністрів України. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне  судове рішення  складено  26.10.2023.
 
Суддя - доповідач                                                                           Г. М. Кирилюк
 
Судді:                                                                                               І. М. Рейнарт  
 
                                                                                                          Т. І. Ящук