Головуючий суддя у 1-й інстанції: ОСОБА_1 	Справа № 761/32259/16-к	
Доповідач: ОСОБА_2 	Провадження №11-кп/991/49/23	

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ

У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

01 грудня 2023 року	місто Київ	

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
прокурора ОСОБА_11 ,
представника потерпілого ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокатів ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_11 , подані на вирок Вищого антикорупційного суду від 20 січня 2023 року, ухвалений у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14 квітня 2015 року за №42015000000000641, щодо обвинувачення
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сумгаїт Азербайджанської Республіки, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з вищою освітою, тимчасово не працюючого, одруженого, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення,
передбаченого ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України,
В С Т А Н О В И Л А:
І. Вступ
1. Ця справа стосується перегляду в апеляційному порядку вироку Вищого антикорупційного суду, яким  ОСОБА_6 за зловживання службовим становищем, що спричинило збитки Товариству з обмеженою відповідальністю /далі - ТОВ/ «Українсько-середземноморські авіалінії» у сумі 250 954 (двісті п`ятдесят тисяч дев`ятсот п`ятдесят чотири) грн, було засуджено до трьох років шести місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади та накладенням штрафу.
2.  ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, будучи головою Державної авіаційної служби України /далі - Державіаслужба/, створив умови для отримання Приватним акціонерним товариством /далі - ПрАТ/ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» переваг в отриманні дозволів на здійснення рейсів за маршрутом повітряної лінії «Київ-Тегеран-Київ», оскільки не організував виконання прийнятого в липні 2014 року рішення про дозвіл ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» здійснювати регулярні міжнародні повітряні перевезення з/до України на повітряній лінії «Київ-Тегеран-Київ» з частотою два рази на тиждень (через це починаючи з серпня 2014 року, регулярно, протягом трьох з половиною місяців, ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» отримувало в Державіаслужбі разові погодження на виконання додаткового до регулярного рейсу за маршрутом «Київ-Тегеран-Київ», постійний дозвіл на який не був виданий) і надав вказівку підлеглій ОСОБА_14 не задовольняти подану до Державіаслужби заявку ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» на здійснення 17.11.2014 додаткового до регулярного рейсу за маршрутом «Київ-Тегеран-Київ» (у зв`язку із цим відповідний рейс було скасовано), що призвело до завдання авіакомпанії шкоди на суму 250 954 (двісті п`ятдесят тисяч дев`ятсот п`ятдесят чотири) грн.
3. Необхідність перевірки законності та обґрунтованості наведеного рішення виникла у зв`язку з його оскарженням сторонами захисту та обвинувачення.
4. У цій справі колегії суддів апеляційного суду належало відповісти на доводи апеляційних скарг, які стосувалися недопустимості доказів, порушення порядку допиту свідків, неповноти судового розгляду та стосовно неможливості кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України /далі - КК/.
5. За результатами апеляційного перегляду колегія суддів вирішила: (1) частково задовольнити апеляційні скарги сторони захисту, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на свідчення одного зі свідків; (2) апеляційну скаргу прокурора та в іншій частині апеляційні скарги захисників залишити без задоволення, а вирок - без змін.
ІІ. Рух справи (процедура)
6. 06.09.2016 детективом Національного антикорупційного бюро України /далі - НАБУ/ було складено та прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора /далі - САП/ затверджено обвинувальний акт у кримінальному провадженні №42015000000000641, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань /далі - ЄРДР/ 14.04.2015 (т. 1 а. с. 2-26).
7. 07.09.2016 зазначений обвинувальний акт було вручено  ОСОБА_6 , після чого 08.09.2016 його направлено до суду (т. 1 а. с. 1, 44).
8. 09.09.2016 обвинувальний акт у кримінальному провадженні надійшов на розгляд до Шевченківського районного суду м. Києва, який у зв`язку із цим розпочав судове провадження у цій справі (т. 1 а. с. 1, 46-49, 66-67).
9. 26.09.2019 матеріали кримінального провадження №42015000000000641 згідно з ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 05.09.2019 надійшли на розгляд до Вищого антикорупційного суду (т. 13 а. с. 50-54).
10. 20.01.2023 суд першої інстанції ухвалив обвинувальний вирок (т. 22 а. с. 7-123).
11. Не погодившись із прийнятим рішенням в апеляційному порядку його оскаржили 17.02.2023 захисники ОСОБА_13 (т. 22 а. с. 154-167; т. 23 а. с. 184-218), ОСОБА_10 та ОСОБА_9 (т. 23 а. с. 1-41; т. 24 а. с. 1-67), а 20.02.2023 - прокурор САП ОСОБА_11 (т. 23 а. с. 112-123, 219-226), подавши відповідні апеляційні скарги і доповнення до них.
12. 24.02.2023 зазначені вище апеляційні скарги разом із матеріалами цього кримінального провадження надійшли до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду /далі - Апеляційна палата/ (т. 23 а. с. 124-126).
13. 09.03.2023 захисник ОСОБА_10 подала до Апеляційної палати письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора (т. 23 а. с. 140-159).
14. В ході апеляційного розгляду від обвинуваченого не надходило заяв про відмову від захисників. Водночас захисник ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_15 хоч і повідомлявся про дату, час і місце судового розгляду, але для участі в ньому до суду не прибував, про причини неприбуття не повідомляв. Обвинувачений не повідомляв суд про відмову від цього захисника, а лише зазначив, що договору з ним на захист в суді апеляційної інстанції не укладалося (т. 23 а. с. 129-131, 164, 169, 172-173, 175; т. 24 а. с. 80-81; т. 25 а. с. 2).
15. Крім того, захисник ОСОБА_13 повідомлявся про дату, час і місце судового розгляду, але для участі в ньому до суду не прибував (т. 23 а. с. 129-130, 163-164, 168, 172, 177, 179-183; т. 24 а. с. 76-79, 82-91, 96, 116, 119, 123, 125, 127, 131, 165-167, 177, 205-207, 224; т. 25 а. с. 7, 13, 25-26, 42, 61, 99, 102, 111, 117, 123-124, 160, 176, 182, 188-189, 194, 196-197, 208).
15.1. У задоволенні клопотань про участь в апеляційному розгляді в режимі відеоконференції з допомогою власних технічних засобів захиснику ОСОБА_13 було відмовлено (т. 23 а. с. 182; т. 24 а. с. 88-89).
15.2. Обвинувачений  ОСОБА_6 вважав за можливе проведення апеляційного розгляду за відсутності захисника ОСОБА_13 , про що повідомив у судовому засіданні (т. 25 а. с. 2).
15.3. Починаючи з 22.05.2023 до участі в апеляційному перегляді у цій справі долучилися також захисники ОСОБА_7 , який ознайомився з матеріалами справи (т. 24 а. с. 229-234), та ОСОБА_8 (т. 24 а. с.236-243; т. 25 а. с. 1-6).
III. Короткий зміст оскаржуваного рішення
16. Згідно з вироком Вищого антикорупційного суду від 20.01.2023 у кримінальному провадженні №42015000000000641 ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, з призначенням покарання у вигляді трьох років і шести місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, на строк три роки та зі штрафом у розмірі 8500 (вісім тисяч п`ятсот) грн.
16.1. Так, суд першої інстанції визнав винуватим ОСОБА_6 у вчиненні зловживання службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи (ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України») використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, шляхом бездіяльності з невиконання наказу Міністерства інфраструктури України /далі - Мінінфраструктури/ №343 від 25.07.2014 та заборони ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» здійснювати додатковий до регулярного рейс за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ», що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» - понесення додаткових витрат у сумі 250 954 грн.
16.2. Визнаючи ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, суд першої інстанції виходив із того, що:
16.2.1. між Україною та Ісламською Республікою Іран існувала домовленість, у відповідності до якої кожна сторона мала право призначити письмово іншій одне авіапідприємство з правом виконувати перевезення чотири рази на тиждень;
16.2.2. 20.09.2013 Державіаслужба на підставі рішення Комісії з формування та реалізації державної політики щодо експлуатації повітряних ліній /далі - Комісія/ видала дозвіл ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» на право експлуатації повітряних ліній за маршрутом «Київ -Тегеран - Київ» з частотою рейсів один раз на тиждень, а 20.02.2014 такий же дозвіл, але з можливістю польотів три рази на тиждень, було видано ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України»;
16.2.3. до червня 2014 року з України до Ісламської Республіки Іран здійснювала польоти лише авіакомпанія ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» з частотою рейсів один раз на тиждень, у той час як ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» не виконувало жодних рейсів з огляду на відсутність погоджень від іранських авіаційних властей;
16.2.4. попри існуючі обмеження, передбачені домовленістю між державами, з червня 2014 року ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» почало здійснювати три рейси на тиждень за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ»;
16.2.5. 25.07.2014 наказом Мінінфраструктури №343 затверджено протокол засідання Комісії, яким ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» надано дозвіл на виконання регулярних міжнародних повітряних перевезень з/до України на повітряній лінії «Київ -Тегеран - Київ» з частотою два рази на тиждень;
16.2.6. 25.07.2014 ОСОБА_6 , обіймаючи з 12.03.2014 посаду голови Державіаслужби, не виконав вищезгаданий наказ №343 в частині дозволу ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» виконувати два рази на тиждень регулярні міжнародні повітряні перевезення на повітряній лінії «Київ -Тегеран - Київ», перевівши видачу дозволів на здійснення польотів у керований ним процес, шляхом надання разових дозволів на додаткові рейси;
16.2.7. із серпня 2014 року ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» регулярно, протягом трьох з половиною місяців, отримувало в Державіаслужбі разові погодження на виконання додаткового до регулярного рейсу за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ»;
16.2.8. 08.11.2014 авіаційні власті Ірану відмовили ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» у прийнятті їх борту в Тегерані, зважаючи на вимоги чинних міжнародних актів щодо дозволу на здійснення рейсу до цієї країни лише одній авіакомпанії з частотою чотири рази на тиждень та відмовою ОСОБА_6 вплинути на цю ситуацію;
16.2.9. 14.11.2014 після зазначеної заборони ОСОБА_6 з метою надання переваги ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» у праві здійснювати рейси за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ», використовуючи своє службове становище, надав вказівку начальнику управління авіаперевезень та ліцензування департаменту авіаперевезень та аеропортів ОСОБА_14 не задовольняти подану ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» до Державіаслужби заявку на здійснення 17.11.2014 додаткового до регулярного рейсу за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ»;
16.2.10. внаслідок зазначеного рейс ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії», який мав відбутися 17.11.2014, було скасовано та авіакомпанії завдано майнової шкоди на суму 250 954 (двісті п`ятдесят тисяч дев`ятсот п`ятдесят чотири) грн.
16.3. Проте суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність зловживання своїм службовим становищем у бездіяльності ОСОБА_6 , яка, як вважала сторона обвинувачення, полягала в допуску можливості фактичного виконання ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» польотів за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ». Таку оцінку колегія суддів надала, оскільки у голови Державіаслужби не було підстав самостійно приймати рішення про заборону, скасування чи тимчасове припинення ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» здійснення відповідних польотів та не було щодо цього рішення Комісії.
16.4. Водночас Вищий антикорупційний суд виключив із обсягу звинувачення твердження щодо непогодження ОСОБА_6 ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» всупереч вимогам п. п. 7.9, 7.14 Правил сертифікації експлуатантів, що здійснюють експлуатацію цивільних повітряних суден (літаків) з метою виконання комерційних транспортних перевезень згідно з вимогами OPS 1, затверджених наказом Міністерства транспорту та зв`язку України №430 від 05.07.2010 /далі - Правила/, до запланованої дати та часу вильоту можливості виконання запланованого на 05.02.2015 регулярного рейсу сполученням «Київ-Тегеран-Київ» належним чином сертифікованим повітряним судном Boeing 737-500 НОМЕР_3 (НОМЕР_1), яке було орендоване у ТОВ «Авіакомпанія «Браво» на умовах договору «мокрого» лізингу від 28.01.2015.
16.4.1. Виключення зазначених тверджень із обсягу звинувачення суд першої інстанції мотивував тим, що ОСОБА_6 діяв у межах своїх повноважень, у встановлені строки та на виконання покладених на нього обов`язків і саме з метою забезпечення безпеки польотів.
16.4.2. Водночас у вироку вказано, що сторона обвинувачення не довела наявності у діях чи бездіяльності обвинуваченого з ненадання авторизаційного листа (authorization letter) ознак зловживання службовим становищем всупереч інтересам служби.
16.5. В ухваленому вироку колегія суддів також вирішила питання щодо порядку відбування ОСОБА_6 основного та додаткового покарання, стягнення процесуальних витрат у розмірі 11 272 (одинадцять тисяч двісті сімдесят дві) грн 80 коп, скасування накладених на майно обвинуваченого арештів і долю речових доказів.
IV. Вимоги та доводи осіб, які подали апеляційні скарги
17. Захисник ОСОБА_13 просив оскаржуваний вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення (п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України /далі - КПК/), в той час як у спільній апеляційній скарзі захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 висловлено прохання скасувати вирок в частині доведеності вини ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 364 КК та ухвалити новий вирок про виправдання обвинуваченого за недоведеністю вчинення ним зазначеного кримінального правопорушення.
17.1. В апеляційній скарзі ОСОБА_13 зазначається про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_6 : (1) об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, так як він діяв в інтересах служби і жодних тяжких наслідків унаслідок його правомірних дій не настало; (2) суб`єктивної сторони інкримінованого злочину, оскільки діяльність обвинуваченого не була спрямована на відстоювання комерційних інтересів окремих авіакомпаній. Крім того, ним вказується на допущені під час допиту свідків порушення (т. 22 а. с. 154-164; т. 23 а. с. 185-217).
17.2. У спільній апеляційній скарзі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вказано про: (1) покладення в основу обвинувального вироку недопустимих доказів - постанови про призначення судово-економічної експертизи від 05.06.2015, висновку експерта №51-7/15 від 08.07.2015, листа Генерального прокурора України №17/1/3-22331-15 від 03.09.2015, акта службового розслідування від 17.07.2015, постанови про призначення додаткової судово-економічної експертизи від 30.07.2015, висновку експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз /далі - КНДІСЕ/ №13643/15-45 від 20.08.2015, висновку експерта №11517/15-35 від 21.09.2015, протоколів огляду оптичних носіїв інформації DVD-R дисків від 02.10.2015 та 15.03.2016; (2) істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону під час допиту свідків; (3) відсутність у діях ОСОБА_6 об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, ураховуючи недоведеність вчинення ним дій всупереч інтересам служби, причинно-наслідкового зв`язку між незадоволенням заявки на виконання додаткового рейсу від 17.11.2014 і збитками, а також мав місце вихід суду за межі обвинувачення, так як стверджується, що обвинувачений зволікав з розробкою авіаційних правил, про що в обвинувальному акті не зазначалося; (4) відсутність у діях обвинуваченого суб`єктивної сторони інкримінованого злочину, оскільки не доведено наявності в нього умислу на вчинення інкримінованих стороною обвинувачення дій та бездіяльності з метою отримання неправомірної вигоди для ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» (т. 23 а. с. 1-47; т. 24 а. с. 1-67).
17.3. В судовому засіданні захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_6 просили задовольнити апеляційні скарги захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 . Крім того, під час свого виступу в судовому засіданні 22.05.2023 о 14:05 год ОСОБА_10 зазначила про відсутність у цій справі об`єкту як обов`язкової ознаки складу злочину (т. 25 а. с. 4 і диск із записом).
18. Прокурор ОСОБА_11 просив (1) оскаржуваний вирок скасувати в частині визнання необґрунтованим (а) обвинувачення за ч. 2 ст. 364 КК (щодо наявності всіх ознак зловживання владою або службовим становищем у діях чи бездіяльності ОСОБА_6 з не підписання ним авторизаційного листа на використання повітряного судна Boeing 737-500 НОМЕР_3 (НОМЕР_1) для ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» для здійснення 05.02.2015 рейсу сполученням «Київ-Тегеран-Київ») і (б) призначеного покарання (три роки і шість місяців) та в цій частині (2) ухвалити новий вирок щодо визнання обґрунтованим зазначеного обвинувачення із визнанням ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, та призначенням йому покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у державних органах, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на три роки і зі штрафом у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян /далі - НМДГ/.
18.1. Сторона обвинувачення у своїй апеляційній скарзі стверджувала про наявність у діях ОСОБА_6 об`єктивної та суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК - зловживання своїм службовим становищем всупереч інтересам служби і за епізодом перенесення рейсу від 05.02.2015.
18.2. Крім того, прокурор зазначав про неповноту судового розгляду, яка полягала в нездійсненні судом аналізу складу злочину в частині завдання збитків через перенесення рейсу від 05.02.2015 (т. 23 а. с. 112-123, 220-225).
18.3. В судовому засіданні прокурор ОСОБА_11 підтримав свою апеляційну скаргу.
V. Заперечення сторін на апеляційні скарги
19. Правом на подання письмових заперечень скористалася захисник ОСОБА_10 .
19.1. В них вона просила відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.
19.2. Наведені заперечення мотивовані тим, що (1) у діях ОСОБА_6 відсутні об`єктивна та суб`єктивна сторони складу злочину під час підписання ним авторизаційного листа; (2) висновок експерта КНДІСЕ від 21.09.2015 та протоколи огляду оптичних носіїв інформації DVD-R від 02.10.2015 та від 15.03.2016 є недопустимими доказами.
20. В судовому засіданні захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора, вказуючи про законність та обґрунтованість вироку в цій частині.
21. Водночас прокурор ОСОБА_11 у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, стверджуючи про законність та обґрунтованість вироку в частині встановлення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину.
VI. Узагальнені позиції інших учасників судового провадження.
22. Представник потерпілого - ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» ОСОБА_16 зазначав, що підтримує вимоги апеляційної скарги прокурора та заперечує проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту.
VII. Межі перегляду оскаржуваного рішення
23. Рішення суду має бути законне, обґрунтоване і вмотивоване (ч. 1 ст. 370 КПК).
23.1. Виходячи зі змісту положень ч. 1 ст. 22, ч. ч. 1, 3 ст. 26, ч. 1 ст. 404 КПК перегляд оскаржуваного вироку здійснюється в межах доводів, наведених в апеляційних скаргах.
23.2. Ураховуючи оскарження вироку Вищого антикорупційного суду від 20.01.2023 як в частині визнання ОСОБА_6 винуватим, так і в частині невстановлення ознак складу злочину згідно з пред`явленим обвинуваченням, у ході апеляційного розгляду перевіряються доводи щодо: (1) покладення в основу обвинувачення недопустимих доказів та показань свідків, отриманих з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону; (2) відсутності об`єкта злочину та відсутності в діях обвинуваченого ознак об`єктивної і суб`єктивної сторони за епізодом «незадоволення заявки на виконання додаткового рейсу від 17.11.2014»; (3) відсутності в діях обвинуваченого ознак об`єктивної та суб`єктивної сторони за епізодом «перенесення рейсу від 05.02.2015».
VIII. Встановлені обставини та їх оцінка колегією суддів
24. Надаючи оцінку обставинам, установленим судом першої інстанції, та зробленим висновкам, апеляційний суд виходить із такого.
(§1) Щодо допустимості доказів
25. В апеляційній скарзі захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_10 стверджується, що вирок ґрунтується на недопустимих доказах - даних, наведених у:
(1) постанові про призначення судово-економічної експертизи від 05.06.2015 і висновку експерта №51-7/15 від 08.07.2015, ураховуючи (а) неправомірне покладення слідчим витрат за залучення експерта на потерпілого й визнання ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» замовником цієї експертизи, хоча витрати мала б нести сторона обвинувачення, а також зважаючи на (б) не якісне проведення експертизи - наведення в ній поверхневого аналізу, не доведених матеріалами провадження тез і висновків, котрі виходять за межі компетенції експерта;
(2) постанові про призначення додаткової судово-економічної експертизи від 30.07.2015 і висновку експерта №13643/15-45 від 20.08.2015, ураховуючи (а) похідний характер зазначеної постанови як «плоду отруєного дерева» по відношенню до постанови від 05.06.2015 та висновку експерта №51-7/15 від 08.07.2015, (б) проведення експертом по суті не додаткової судово-економічної експертизи, а первинної, яку слідчий не призначав, так як висновок попередньої експертизи для проведення додаткової не направлявся та у висновку від 20.08.2015 відсутнє посилання на висновок від 08.07.2015;
(3) листі Генерального прокурора України №17/1/3-22331-15 від 03.09.2015 й акті службового розслідування від 17.07.2015, ураховуючи здійснення Генеральним прокурором України збору доказів поза межами наданих йому повноважень у кримінальному провадженні, в якому він не був слідчим, керівником органу досудового розслідування чи процесуальним керівником;
(4) висновку експерта №11517/15-35 від 21.09.2015 і протоколах огляду оптичних носіїв інформації DVD-R від 02.10.2015 та від 15.03.2016, ураховуючи (а) встановлення судом першої інстанції об`єктивних ознак того, що матеріали, розміщені на одному з оглянутих носіїв інформації, піддавалися зміні або доповненню фактів, та зважаючи на (б) втручання під час проведення експертизи та оглядів у приватне спілкування осіб за відсутності дозволу на це з боку слідчого судді.
25.1. У свою чергу в апеляційній скарзі ОСОБА_13 стверджується про недопустимість у якості доказів висновків експертів №51-7/15 і №13643/15-45 у зв`язку з наведенням у них не експертних висновків як таких, а оцінки з питань права, що знаходиться поза компетенцією судових експертів.
25.2. Прокурор заперечив проти визнання зазначених доказів недопустимими, вказавши про відсутність для цього підстав.
25.3. В оскаржуваному вироку суд першої інстанції надав оцінку зазначеним доводам сторони захисту, з якою колегія суддів погоджується в частині рішення про: (1) визнання допустимими доказами висновків експертів №51-7/15 від 08.07.2015 і№11517/15-35 від 21.09.2015, акта службового розслідування від 17.07.2015, протоколів огляду оптичних носіїв інформації DVD-R від 02.10.2015 та від 15.03.2016; (2) відсутність підстав для визнання недопустимими доказами листа Генерального прокурора України №17/1/3-22331-15 від 03.09.2015, постанов про призначення судово-економічної експертизи від 05.06.2015 і про призначення додаткової судово-економічної експертизи від 30.07.2015. Крім того, колегія суддів вважає допустимим доказом висновок експерта №13643/15-45 від 20.08.2015, питання щодо допустимості якого Вищим антикорупційним судом не вирішувалося.
Надаючи саме таку оцінку, суд апеляційної інстанції враховує, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч. 1 ст. 84 КПК).
25.3.1. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом (ч. 1 ст. 86 КПК).
25.3.2. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч. 2 ст. 84 КПК).
25.3.3. Водночас процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду (ч. 1 ст. 110 КПК).
25.3.4. Проте процесуальні документи (рішення), які стали підставою для проведення експертиз, так само як і процесуальні дії щодо витребування та отримання від органів державної влади документів й відомостей, зафіксованих у вигляді запитів (листів), не є документами у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК, оскільки так само як і рішення про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій /далі - НС(Р)Д/ вони не містять у собі зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб (постанова Верховного Суду від 07.07.2021 у справі №752/4292/16-к).
25.3.5. Ураховуючи наведене, постанова про призначення судово-економічної експертизи від 05.06.2015, постанова про призначення додаткової судово-економічної експертизи від 30.07.2015 і лист Генерального прокурора України №17/1/3-22331-15 від 03.09.2015 не вважаються документами у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК, а тому вони не є процесуальними джерелами доказів, через що судом не може вирішуватися питання з приводу визнання їх недопустимими доказами.
25.3.6. Вказане узгоджується з практикою суду касаційної інстанції, який зазначив, що самі по собі процесуальні рішення, такі як постанови і доручення, ухвалені під час досудового розслідування, судові рішення, витяги з ЄРДР, а також змагальні документи (клопотання, заяви, скарги тощо) не можуть оцінюватися з погляду допустимості, оскільки не є доказами у значенні ст. 84 КПК (постанова Верховного Суду від 13.06.2023 у справі №520/2703/17).
25.3.7. Однак вищевказане не позбавляє можливості суд оцінити зазначені процесуальні рішення (постанови) та процесуальну дію (звернення з листом) на предмет їх законності, оскільки наслідком визнання процесуальних рішень чи процесуальних дій незаконними може бути визнання недопустимими доказів, отриманих на підставі зазначених рішень чи за результатами відповідної процесуальної дії у зв`язку з недотриманням визначеного кримінальним процесуальним законом порядку.
25.4. Виходячи із того, що сторона обвинувачення залучає експерта за наявності підстав для проведення експертизи, у тому числі за клопотанням сторони захисту чи потерпілого (ч. 1 ст. 243 КПК), і витрати, пов`язані із залученням експертів, несе сторона кримінального провадження, яка заявила клопотання щодо залучення експерта (ч. 1 ст. 122 КПК), постанова про призначення судово-економічної експертизи від 05.06.2015 (т. 4 а. с. 2-4) є такою, що відповідає вимогам закону, оскільки, як правильно установив суд першої інстанції, це процесуальне рішення слідчий прийняв за результатами розгляду клопотання представника потерпілого (т. 4 а. с. 43-44), а тому покладення витрат за залучення експерта на ТОВ«Українсько-середземноморські авіалінії» відповідало вищезгаданим вимогам кримінального процесуального закону. Той факт, що в главі 3 КПК (Суд, сторони та інші учасники кримінального провадження) потерпілого не зазначено як окрему сторону кримінального провадження, до якої §2 цієї глави відносить сторону обвинувачення, а §3 - сторону захисту, не спростовує вищевказаний висновок, оскільки у ч. 1 ст. 122 КПК слова «сторона кримінального провадження» вжито у ширшому значенні, маючи на увазі й потерпілого, якого ч. 1 ст. 243 КПК наділяє правом ініціювати проведення експертизи.
25.5. Поруч із зазначеним, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 87 КПК).
25.5.1. Окремі неточності чи технічні помилки в процесуальних документах не можуть бути безумовними підставами для визнання таких доказів недопустимими (постанова Верховного Суду від 24.01.2023 у справі №727/9754/18).
25.5.2. Висновок експерта не може визнаватися цілковито недопустимим лише на тій підставі, що частина інформації, використана під час проведення експертизи, не підтвердилася в ході судового розгляду (постанова Верховного Суду від 29.09.2020 у справі №601/1143/16).
25.5.3. Зважаючи на те, що стороною захисту не наведено обставин, які б вказували, що при проведенні експертизи, за результатами якої складено висновок експерта №51-7/15 від 08.07.2015, було (1) істотно порушено права та свободи людини, гарантовані Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, (2) чи використано будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, - підстав для відступу від висновків суду першої інстанції стосовно допустимості як доказу висновку №51-7/15 не встановлено.
25.6. Водночас оцінку твердженням сторони захисту стосовно неповноти та поверхневого проведення дослідження у рамках зазначеної експертизи може бути надано в ході перевірки належності зазначеного доказу, а також його достатності в сукупності з іншими доказами.
25.7. Крім того, висновок експерта №13643/15-45 не може вважатися недопустимим доказом лише на тій підставі, що, як стверджує сторона захисту, експерт по суті провів не додаткову судово-економічну експертизу, рішення про призначення якої прийняв слідчий, а первісну, постанови про призначення якої слідчий не приймав.
25.7.1. Так, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи (ч. 1 ст. 101 КПК).
25.7.2. Первинною є експертиза, коли об`єкт досліджується вперше. Додатковою є експертиза, якщо для вирішення питань щодо об`єкта, який досліджувався під час проведення первинної експертизи, необхідно провести додаткові дослідження або дослідити додаткові матеріли (зразки для порівняльного дослідження, вихідні дані тощо), які не були надані експертові під час проведення первинної експертизи (абз. 2-3 підп. 1.2.14 п. 1.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998 /далі - Інструкція №53/5/).
25.7.3. Висновок експерта складається з обов`язковим зазначенням його реквізитів (найменування документа, дати та номера складання висновку, категорії експертизи (додаткова, повторна, комісійна, комплексна), виду експертизи (за галуззю знань) та трьох частин: вступної (Вступ), дослідницької (Дослідження) та заключної (Висновки) (п. 4.12 Інструкції №53/5).
25.7.4. У разі призначення експертизи (залучення експерта) для проведення додаткової або повторної експертизи, крім матеріалів, зазначених у пункті 3.3. цього розділу, до експертної установи (експертові) надаються також висновки попередніх експертиз з усіма додатками (фотознімками, порівняльними зразками тощо), а також додаткові матеріали, що стосуються предмета експертизи, які були зібрані після надання первинного висновку (п. 3.6 Інструкції №53/5).
25.7.5. У разі, коли призначена первинна, додаткова, повторна або комплексна експертиза за процесом дослідження чи наданими об`єктами не є такою по суті, керівник експертної установи організовує проведення відповідної експертизи, а у вступній частині висновку зазначаються мотиви зміни її процесуального визначення відповідно до законодавства (п. 4.2 Інструкції № 53/5).
25.7.6. Ураховуючи, що в матеріалах судового провадження відсутні докази направлення слідчим при призначенні 30.07.2015 додаткової судово-економічної експертизи (т. 5 а. с. 212-214) до експертної установи чи експерту висновку попередньої експертизи (попередніх експертиз) з усіма додатками, що є порушенням п. 3.6 Інструкції №53/5, то у тексті висновку експерта №13643/15-45 правильно не зазначено, що відповідна експертиза є додатковою (т. 5 а. с. 217-231).
25.7.7. Й, ураховуючи положення п. 4.2 Інструкції № 53/5, не зазначення у вступній частині висновку експерта №13643/15-45 мотивів зміни процесуального визначення експертизи (її категорії) не свідчить про процесуальне порушення при проведенні експертизи в цілому, оскільки вказане порушення при оформленні висновку експерта не вплинуло і не могло вплинути на його достовірність (постанова Верховного Суду від 18.02.2020 у справі №445/60/17). Й сторона захисту не навела таких доводів, які б вказували, що відповідні недоліки при оформленні висновку експерта істотно порушили право або свободу людини, гарантовані Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, чи, що при його складенні використано будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
25.8. Також не знайшов свого підтвердження довід захисника ОСОБА_13 про недопустимість у якості доказів висновків експертів №51-7/15 і №13643/15-45 з мотивів наведення в них не експертних висновків як таких, а оцінки з питань права, що знаходиться поза компетенцією судових експертів.
25.8.1. Адже, згідно з ч. 2 ст. 84 КПК одним із процесуальних джерел доказів є висновки експертів.
25.8.2. Експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання (ч. 1 ст. 242 КПК).
25.8.3. Слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків (шкоди), заподіяних кримінальним правопорушенням (п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК).
25.8.4. Однак як в 2015, так і наразі, ч. 1 ст. 242 КПК передбачає, що не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.
25.8.5. Проте враховуючи, що до компетенції експерта під час проведення економічної експертизи віднесено вирішення питання визначення документальної обґрунтованості розрахунків економічного показника майнової шкоди, зокрема, збитків, доводи сторони захисту про недопустимість у якості доказів висновків експертів №51-7/15 і №13643/15-45 є безпідставними. Оскільки, як вбачається із відповідних висновків, у них наведено саме ті висновки, надання яких охоплюється предметом економічної експертизи (абз. 9 підп. 2 п. 2.1. глави 2 розділу III Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 у редакції наказу №1950/5 від 26.12.2012).
25.8.6. Наведені висновки також не можна розцінювати в якості неналежних доказів, так як хоча й встановити наявність і розмір збитків у кримінальному провадженні суд може за відсутності висновків судово-економічних експертиз, шляхом проведення елементарних арифметичних розрахунків, виходячи з відомостей, наявних у документах в матеріалах судового провадження, але це саме по собі не вказує на неналежність у якості доказів відповідних висновків, якщо вони наявні у матеріалах справи. Адже, наявність у матеріалах кримінального провадження різних доказів, якщо кожен з них самостійно підтверджує завдання збитків та їх розмір, не свідчить, що частина з відповідних доказів є неналежними, у той час як інші - належними, а лише вказує на можливість суду з допомогою інформації, отриманої з різних джерел, встановити або ж не встановити певні факти та обставини.
25.9. Водночас у ході оцінки законності отримання стороною обвинувачення акта службового розслідування від 17.07.2015 у зв`язку зі зверненням за його наданням Генерального прокурора України до Прем`єр-міністра України з листом №17/1/3-22331-15 від 03.09.2015 колегія суддів ураховує, що: (1) за змістом §2 глави 3 розділу I КПК стороною обвинувачення є, зокрема, прокурор; (2) прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів (ч. 1 ст. 37 КПК); (3) Генеральний прокурор України представляє прокуратуру у зносинах з органами державної влади, організовує діяльність органів прокуратури України, у тому числі визначає межі повноважень Генеральної прокуратури України, регіональної та місцевих прокуратур в частині виконання конституційних функцій (п. п. 1-2 ч. 1 ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» в редакції станом на 03.09.2015); (4) право на подання апеляційної чи касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення Верховним Судом України чи за нововиявленими обставинами має також незалежно від їх участі в судовому провадженні прокурор вищого рівня, яким, зокрема, є Генеральний прокурор України… (ч. 4 ст. 36 КПК); (5) Генеральний прокурор України… своєю вмотивованою постановою має право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування (ч. 5 ст. 36 КПК); (6) Генеральний прокурор України … при здійсненні нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування має право скасовувати незаконні та необґрунтовані постанови слідчих та прокурорів нижчого рівня (ч. 6 ст. 36 КПК).
25.9.1. Із наведеного вбачається, що Генеральний прокурор за своєю посадою наділений кримінальним процесуальним законом та Законом України «Про прокуратуру» більш широкими процесуальними повноваженнями аніж інші прокурори в будь-якому кримінальному провадженні, незалежно від його участі в досудовому розслідуванні чи судовому провадженні.
25.9.2. Зважаючи на те, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів, зокрема, шляхом витребування та отримання від органів державної влади документів (ч. 2 ст. 93 КПК), направлення Генеральним прокурором України листа №17/1/3-22331-15 до Прем`єр-міністра України з приводу надання акта службового розслідування відповідало вимогам кримінального процесуального закону, враховуючи право Генерального прокурора України брати участь у кримінальному провадженні навіть тоді, коли він не входить до складу групи прокурорів і не є процесуальним керівником у відповідному провадженні, визначеним постановою.
25.9.3. Оскільки здійснення збору доказів відбулося в межах наданих Генеральному прокурору України повноважень у кримінальному провадженні, то відсутні підстави, які б дозволяли стверджувати, що акт службового розслідування від 17.07.2015 отримано не в спосіб, визначений КПК. Тому він є допустимим доказом.
25.10. Також не знайшли свого підтвердження доводи сторони захисту відносно неможливості використання через недопустимість у якості доказів висновку експерта №11517/15-35 від 21.09.2015 і протоколів огляду оптичних носіїв інформації DVD-R від 02.10.2015 та від 15.03.2016.
25.10.1. Адже, в ході апеляційного перегляду сторона захисту не навела доводів і не надала доказів, які б спростовували висновки Вищого антикорупційного суду, згідно з якими:
(1) ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 06.05.2015 було надано дозвіл на проведення обшуку в приміщенні Державіаслужби з метою відшукання та вилучення, зокрема, листування та службової переписки, які стосуються сертифікації та надання авіакомпаніям дозволів на експлуатацію повітряних ліній для виконання регулярних та чартерних рейсів і дозволів на використання повітряних суден, а також комп`ютерної техніки, на якій виготовлялись такі документи;
(2) під час проведення обшуку на реалізацію зазначеної ухвали вилучено електронний носій інформації (жорсткий диск) «HITACHI» HDD:7К200-160 MODEL:HTS722016K9SA00, S|N 081011DP1D50DGGUJDHT (т. 1 а. с. 262-271), інформацію з якого скопійовано із записом на два диски формату DVD-R без подолання системи логічного захисту, а в подальшому оглянуто, в ході чого виявлено текстові повідомлення (листування) ОСОБА_6 у застосунку «Skype», а також його листування як абонента електронної пошти «ІНФОРМАЦІЯ_2», зміст якого відображений у додатках №№1, 2, 3 до протоколу огляду від 02.10.2015 та додатку до протоколу огляду від 15.03.2016 (т. 6 а. с. 75-247; т. 7 а. с. 1-83, 87-250; т. 8 а. с. 1-231);
(3) втручання у приватне спілкування допускається виключно на підставі ухвали слідчого судді й воно може бути не лише під час НС(Р)Д, але й під час обшуку, коли вилучаються засоби зв`язку чи інші носії інформації, які містять приватне спілкування;
(4) оскільки доступ до переписки (листування) ОСОБА_6 відбувся з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, зокрема, за результатами санкціонованого за рішенням слідчого судді обшуку, а не шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, й під час проведення експертизи не здійснювалося подолання системи логічного захисту, підстави для визнання недопустимими протоколів огляду оптичних дисків від 02.10.2015 та від 15.03.2016 відсутні. Наведене відповідає позиції Верховного Суду, викладеній в постанові від 09.04.2020 у справі №727/6578/17.
25.10.2. Й під час повторного дослідження доказів за клопотанням сторони захисту у суді апеляційної інстанції не було виявлено фактів, котрі б вказували, що до матеріалів, які були розміщені на вищезгаданих дисках DVD-R, внесені такі зміни або доповнення, котрі б змінили саме змістовну частину спілкування ОСОБА_6 з використанням застосунку «Skype» та електронної пошти « ІНФОРМАЦІЯ_2 » - текст вихідних та вхідних повідомлень. І як правильно зазначив суд першої інстанції, різниця у назвах папок жодним чином не впливає на зміст зазначених протоколів огляду.
25.10.3. Отже, протоколи огляду оптичних носіїв інформації DVD-R від 02.10.2015 і від 15.03.2016, а також висновок експерта №11517/15-35 від 21.09.2015 є допустимими доказами.
(§2) Щодо дотримання вимог КПК під час допиту свідків
26. Крім того, сторона захисту вказує, що мало місце порушення порядку допиту свідків, яке є істотним, оскільки під час допиту у судовому засіданні свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 прокурор цитував протоколи їх допитів, здійснених під час досудового розслідування, які не долучені до матеріалів судової справи, тобто не є частиною судового провадження.
26.1. Прокурор не погодився із позицією сторони захисту, зазначивши, що під час допиту свідків у суді було дотримано вимоги кримінального процесуального закону.
26.2. Як вважає колегія суддів, доводи сторони захисту щодо порушення порядку допиту свідків підтверджуються лише в частині, ураховуючи наступне.
26.3. Порядок проведення допиту свідків у суді регулюється ст. 352 КПК, зокрема, згідно з ч. 3 цієї норми суд зобов`язаний контролювати хід допиту свідків, щоб уникнути зайвого витрачання часу, захистити свідків від образи або не допустити порушення правил допиту.
26.3.1. Свідка обвинувачення першим допитує прокурор, а свідка захисту - захисник, якщо обвинувачений взяв захист на себе - обвинувачений (прямий допит). Під час прямого допиту не дозволяється ставити навідні запитання, тобто запитання, у формулюванні яких міститься відповідь, частина відповіді або підказка до неї (ч. 6 ст. 352 КПК).
26.3.2. Після прямого допиту протилежній стороні кримінального провадження надається можливість перехресного допиту свідка. Під час перехресного допиту дозволяється ставити навідні запитання (ч. 7 ст. 352 КПК).
26.3.3. Свідки повинні надавати показання лише щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження (ч. 1 ст. 95 КПК).
26.3.4. Якщо свідок висловлюється нечітко або з його слів не можна дійти висновку про те, чи визнає він обставини чи заперечує проти них, суд має право зажадати від цього свідка конкретної відповіді - «так» чи «ні» (ч. 11 ст. 352 КПК).
26.3.5. Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного ст. 615 цього Кодексу (ч. 4 ст. 95 КПК).
26.3.6. За змістом кримінального процесуального закону деталізація засади безпосередності передбачає безкомпромісну і категоричну заборону суду використовувати позасудові показання (свідчення) особи без їх безпосереднього сприйняття. А що стосується сторони обвинувачення, то прокурор може на власний розсуд обирати манеру допиту свідка в межах та порядку, визначеному законом. Проте ст. 96 КПК дозволяє з метою з`ясування достовірності показань свідка допитувати його щодо попередніх показань, які не узгоджуються із його показаннями (постанова Верховного Суду від 14.07.2022 у справі №372/422/19).
26.3.7. Положення КПК не забороняють стороні, яка здійснює допит, і після такого допиту головуючому (членам колегії) задавати уточнюючі запитання, які дозволять правильно зрозуміти обставини, повідомлені свідком, і виділити з них ті, які мають значення для кримінального провадження. Очевидно, що в більшості випадків особи, які допитуються, не знайомі з тонкощами кримінального процесу і їм важко самостійно виділити із відомих їм обставин ті, що мають значення для кримінального провадження, у зв`язку з чим за відсутності певного контролю за їх допитом, він може призвести до безконтрольної тривалої розповіді і повідомлення непотрібних фактів, або навпаки, не повідомлення значущих фактів, які відомі допитуваному, але він вважає їх не важливими. Саме тому законодавець, зокрема, поклав на суд обов`язок контролювати хід допиту свідків, щоб уникнути зайвого витрачання часу. Тому, коли допитувана особа у своїх показаннях відхиляється від обставин, що мають значення для кримінального провадження, сторона, яка здійснює допит, або суд можуть поставити їй, зокрема, уточнююче питання, яке дозволить повернути розповідь допитуваного у напрямок відомих йому обставин, що мають значення для справи (постанова Верховного Суду від 27.02.2023 у справі №200/9992/16-к).
26.4. У ході застосування наведеного підходу колегія суддів враховує, що за змістом технічного запису судового засідання:
26.4.1. під час допиту свідка ОСОБА_17 (у журналі його помилково зазначено як ОСОБА_17 ) у суді першої інстанції 27.05.2022, який тривав із 13 год 14 хв до 14 год 11 хв, у ході надання показань з 13 год 39 хв та починаючи з 14 год 04 хв, оскільки він не пам`ятав усі обставини подій 2015 року, пов`язаних з роботою в Державіаслужбі, головуюча, після того як йому задали запитання сторони обвинувачення та захисту, на прохання прокурора надала можливість зачитати показання  ОСОБА_17 із протоколу допиту, складеного на стадії досудового розслідування. Водночас головуюча в судовому засіданні о 14 год 06 хв (1) зауважила прокурору, що цитування показань відбувається лише тоді, коли надані під час досудового розслідування показання суперечать наданим під час судового засідання, і (2) запитала в чому невідповідність наданих в судовому засіданні показань з тими, які були надані раніше на стадії досудового розслідування (т. 19 а. с. 202-213 і диск із записом). Показання ОСОБА_17 , які зачитав прокурор із протоколу допиту, в основу вироку покладені не були;
26.4.2. під час допиту свідка ОСОБА_14 у суді першої інстанції 27.05.2022, який тривав із 14 год 11 хв до 14 год 57 хв, так як вона не пам`ятала усі обставини подій 2015 року, пов`язаних з роботою в Державіаслужбі, головуюча, після того як були задані запитання сторонами обвинувачення та захисту, на прохання прокурора надала йому можливість зацитувати свідчення ОСОБА_14 , надані на стадії досудового розслідування, поставивши запитання чи надавала вона такі свідчення на відповідній стадії. Після цього в період між 14 год 33 хв та 14 год 57 хв прокурор зачитав відповідні свідчення з протоколу та поставив запитання, на які свідок ОСОБА_14 надала відповіді з приводу того чи давала зачитані прокурором свідчення раніше (сказала, що справді вона надавала саме такі показання). О 14 год 52 хв на запитання захисника ОСОБА_13 за результатами цитування ним протоколу її допиту на стадії досудового розслідування свідок відповіла, що й такі показання вона надавала (т. 19 а. с. 202-213 і диск із записом). За підсумками допиту лише наступні показання ОСОБА_14 , зачитані прокурором з протоколу її допиту, проведеного під час стадії досудового розслідування, були покладені в основу вироку: «Вказівка не давати ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» дозвіл на виконання додаткового до регулярних рейсу 17.11.2014 надійшла їй службовим телефоном безпосередньо від ОСОБА_6 » (14 год 36 хв - 14 год 39 хв і 14 год 50 хв - 14 год 54 хв). Але перед тим у ході допиту свідок зазначила, що не пам`ятає обставин, пов`язаних із непогодженням додаткового рейсу, оскільки події мали місце в 2014 році;
26.4.3. під час допиту свідка ОСОБА_18 у суді першої інстанції 24.06.2022, який тривав із 09 год 15 хв до 10 год 36 хв, у ході надання показань з 10 год 17 хв, оскільки він, зі слів прокурора, надав суперечливі показання, головуюча на прохання прокурора після того як були задані запитання свідку сторонами обвинувачення та захисту надала йому можливість зачитувати показання свідка з протоколу допиту, складеного на стадії досудового розслідування. Свідок у період між 10 год 17 хв та 10 год 36 хв підтвердив надання саме таких показань, зміст яких зачитав прокурор, на що головуюча зауважувала прокурору, що не зрозуміло в чому наявні невідповідності нових показань попереднім (т. 20 а. с. 118-127 і диск із записом). Показання ОСОБА_18 , які зачитав прокурор із протоколу допиту, в основу вироку покладені не були.
26.5. Із наведеного вбачається, що у переважній більшості в основу вироку судом першої інстанції покладені показання, які були безпосередньо отримані від зазначених свідків у ході їх допиту в судовому засіданні до здійснення перевірки правдивості цих показань, шляхом заслуховування цитат з протоколу допиту свідка, проведеного на стадії досудового розслідування. Тому в зазначеній частині відсутні підстави вважати, що під час судового розгляду Вищий антикорупційний суд порушив порядок допиту свідків, визначений КПК.
26.6. Однак поруч із зазначеним в основу вироку Вищий антикорупційний суд помилково поклав такі показання свідка ОСОБА_14 , у відповідності до яких вказівка не давати ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» дозвіл на виконання додаткового до регулярних рейсу 17.11.2014 надійшла їй службовим телефоном безпосередньо від ОСОБА_6 .
26.6.1. Так, зазначені показання ОСОБА_14 підтвердила, вказавши, що надавала їх на стадії досудового розслідування, але наразі обставин як саме відбувалося надання вказівки і чи вона дійсно їй надавалася свідок не пам`ятає. Проте, свідок зауважила, що у разі, якщо вказані показання зазначені в протоколі її допиту, то відповідні обставини мали місце.
26.6.2. На думку колегії суддів, спосіб постановки запитання, який полягав у зачитуванні прокурором показань свідка з протоколу її допиту на стадії досудового розслідування, а також отримання на нього відповіді (на питання «чи надавали ви такі показання») свідчить, що мало місце навідне запитання, яке містило у собі відповідь, тобто порушено заборону, закріплену в ч. 6 ст. 352 КПК.
26.6.3. Більше того, такий порядок допиту по суті використано не з метою отримання відповідей на питання, при наданні відповіді на які свідок висловлювалася не чітко, щоб правильно зрозуміти суду обставини повідомлені свідком і виділити з них ті, які мають значення для кримінального провадження, а з ціллю отримати відповіді на питання, на які свідок не змогла взагалі відповісти через сплив значного проміжку часу від подій. Вказане порушило принцип безпосередності дослідження доказів (ст. 23 КПК), оскільки у вказаній частині суд обґрунтував свій вирок на показаннях, наданих слідчому, прокурору під час досудового розслідування, що суперечить ч. 2 ст. 23 КПК. Водночас стороною обвинувачення не було наведено причин, у зв`язку з якими на стадії досудового розслідування у свідка не відбиралися показання згідно з правилами, передбаченими ст. 225 КПК.
26.7. Вищевказане свідчить про порушення порядку допиту свідка ОСОБА_14 в частині використання зазначених показань, оскільки свідок з її слів не пам`ятала вказаних обставин і лише погодилася, що показання, наведені у протоколі допиту, проведеного під час досудового розслідування, вона дійсно надавала.
26.8. Ураховуючи вищевказане, показання, надані слідчому, прокурору під час досудового розслідування, помилково покладені в основу обґрунтування обвинувального вироку, а тому їх слід виключити з числа доказів у цьому кримінальному провадженні, тобто не враховувати їх при прийнятті рішення по суті.
(§3) Щодо складу злочину за епізодом із незадоволенням заявки на додатковий рейс
27. За даним епізодом  ОСОБА_6 суд визнав винуватим у тому, що він, будучи головою Державіаслужби, не організував виконання рішення щодо постійного дозволу ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» здійснювати регулярні міжнародні повітряні перевезення з/до України на повітряній лінії «Київ-Тегеран-Київ» з частотою не один, а два рази на тиждень, через що цій компанії довелося отримувати разові погодження на виконання додаткового до регулярного рейсу, в ході чого Державіаслужба не задовольнила заявку на здійснення 17.11.2014 додаткового до регулярного рейсу за згаданим маршрутом, скасування виконання якого призвело до завдання шкоди на суму 250 954,00 грн.
(А) Об`єкт як обов`язкова ознака складу злочину
28. Оскаржуючи вирок у цій частині сторона захисту, зокрема, стверджувала про відсутність об`єкту як обов`язкового елемента складу злочину.
28.1. Однак оскільки захисниками, в тому числі на прохання головуючого щодо необхідності уточнити чим саме вони обґрунтовують відсутність зазначеного елементу складу злочину, не було вказано відповідних мотивів, то в колегії суддів відсутні підстави для відступу від висновку про наявність об`єкта злочину, зробленого у вироку суду.
28.2. Водночас колегія суддів зазначені під час виступу в судових дебатах твердження захисника ОСОБА_10 , що відсутній об`єкт злочину, передбачений ч. 2 ст. 364 КК, так як дії ОСОБА_6 не порушили правильної діяльності органів державної влади, адже були направлені на забезпечення нормальної діяльності Державіаслужби, відхиляє як такі, що не відносяться до такої частини складу злочину як «об`єкт» тому, що вони стосуються «об`єктивної сторони» як елемента складу злочину. Тобто, відповідь на питання «чи порушували дії ОСОБА_6 правильну діяльність органів державної влади» є складовою відповіді на питання «чи мало місце вчинення обвинуваченим дій всупереч інтересам служби». Тому, оцінку наведеному надано нижче по тексту.
(Б) Об`єктивна сторона як обов`язкова ознака складу злочину
29. Захист  ОСОБА_6 стверджував про відсутність у цій справі об`єктивної сторони як обов`язкового елемента складу злочину, вказуючи про (1) вихід Вищого антикорупційного суду за межі висунутого обвинувачення в частині висновку про зволікання ОСОБА_6 з розробкою авіаційних правил і те, що (2) не доведено: (а) вчинення обвинуваченим дій всупереч інтересам служби; (б) факт завдання збитків внаслідок незадоволення заявки на виконання додаткового рейсу від 17.11.2014; (в) наявності причинно-наслідкового зв`язку між незадоволенням заявки на виконання додаткового рейсу від 17.11.2014 і збитками.
29.1. Спростовуючи наведені доводи, прокурор зазначив про правильність встановлення судом першої інстанції обставин справи за епізодом із незадоволенням заявки на додатковий рейс від 17.11.2014.
29.1.1. Поруч із цим, прокурор зауважив, що  ОСОБА_6 виконував попередні протоколи засідання Комісії, видаючи на їх підставі дозволи, а коли постало питання, яке стосувалося інтересів ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України», обвинувачений вказав про незаконність прийнятих рішень, зафіксованих у протоколі №15 Комісії, і відмовився їх виконувати.
29.1.2. Також він зазначив, що саме обвинувачений ініціював переговори з іранською стороною з тим, щоб надати ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» можливість виконувати перевезення на маршруті повітряної лінії «Київ-Тегеран-Київ».
29.2. За наслідками апеляційного перегляду колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильних висновків щодо наявності у діях ОСОБА_6 об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК.
29.3. Надаючи саме таку оцінку діям обвинуваченого, колегія суддів враховує нижченаведене.
(1) Чи вийшов суд першої інстанції за межі висунутого обвинувачення?
29.4. Під час апеляційного перегляду доводи захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про вихід Вищого антикорупційного суду за межі висунутого обвинувачення не знайшли свого підтвердження.
29.4.1. Так, за загальним правилом суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом (ч. 3 ст. 26 КПК), у зв`язку з чим судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею (ч. 1 ст. 337 КПК).
29.4.2. Винятком із вказаного правила є положення ч. 3 ст. 337 КПК, у відповідності до яких з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
29.4.3. Тобто суд не має права вийти за межі висунутого обвинувачення, якщо у зв`язку з цим відбудеться погіршення становища особи, відносно якої здійснюється кримінальне провадження.
29.5. Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, наведене в його п. 2.1. розділу II, і у відповідній частині судового рішення відсутнє твердження про «ненаведення стороною захисту жодних аргументів, які б обґрунтовувало зволікання ОСОБА_6 , як Голови Державіаслужби, у питанні розроблення авіаційних правил» як складову частину пред`явленого та визнаного судом доведеним обвинувачення.
29.5.1. Водночас зазначене у вироку формулювання (щодо ненаведення аргументів, які пояснюють зволікання з розробленням авіаційних правил) структурно знаходиться у розділі V вироку та не стосується формулювання доведеного обвинувачення, а лише в загальному характеризує ситуацію, в умовах якої на момент інкримінованих обвинуваченому дій та бездіяльності залишався чинним та застосовувався затверджений наказом №245 Мінінфраструктури від 23.04.2013 «Порядок надання і анулювання прав на експлуатацію повітряних ліній», зареєстрований в Міністерстві юстиції України 18.05.2013 за №765/23297 /далі - Порядок №245/.
29.5.2. Ураховуючи, що зазначення у підп. 41 п. 5.2.3. розділу V вироку слів про «ненаведення стороною захисту жодних аргументів, які б обґрунтовували зволікання ОСОБА_6 , як Голови Державіаслужби, у питанні розроблення авіаційних правил» не стосується формулювання доведеного обвинувачення чи окремого його елементу, а є лише оцінкою колегії суддів обставин невиконання протоколу №15 засідання Комісії від 03.07.2014, яке було проведено на підставі Порядку №245, підстави для висновку про вихід колегії суддів суду першої інстанції за межі пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення відсутні.
29.5.3. Слід зауважити, що наявність зазначених у п. 41 п. 5.2.3. розділу V оскаржуваного вироку тверджень чи їх відсутність жодним чином не впливає на кваліфікацію дій та бездіяльності ОСОБА_6 , інкримінованих йому в межах висунутого обвинувачення, ні в частині такого елемента складу злочину як об`єктивна сторона, ні як суб`єктивна.
(2) Чи доведено наявність усіх ознак, які характеризують об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК?
29.6. У ході апеляційного розгляду доводи сторони захисту щодо відсутності усіх ознак, які характеризують об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, не підтвердилися.
29.7. Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, характеризується, зокрема, зловживанням службовим становищем, тобто будь-яким умисним, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи, використанням службовою особою всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, пов`язаних з її посадою, якщо таке зловживання спричинило тяжкі наслідки.
У зв`язку із наведеним, для кваліфікації дій службової особи за ч. 2 ст. 364 КК є необхідною одночасна наявність: (1) діяння (дії або бездіяльності), тобто використання службовою особою своїх повноважень (в межах чи поза межами компетенції), авторитету посади, її значущості, впливовості, а також інших можливостей, які особа набуває, перебуваючи на цій посаді, всупереч інтересам служби; (2) тяжких наслідків для юридичної особи; (3) причинно-наслідкового зв`язку між діянням та зазначеними наслідками.
Чи відповідала інтересам служби невидача  ОСОБА_6 дозволу ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» на здійснення двічі на тиждень регулярних міжнародних повітряних перевезень на повітряній лінії «Київ-Тегеран-Київ»?
29.7.1. Словосполучення «всупереч інтересам служби» передбачає, що службова особа не бажає рахуватися з покладеними на неї законом чи іншим нормативно-правовим актом обов`язками, діє всупереч їм, не звертає увагу на службові інтереси.
Під інтересами служби слід розуміти насамперед інтереси суспільства та держави взагалі, і крім того, інтереси певного органу, підприємства, установи або організації, що не суперечать, не протиставляються інтересам суспільства та держави. Тому дії службової особи, вчинені у вузьковідомчих інтересах на шкоду загальнодержавним інтересам чи інтересам інших підприємств, установ та організацій, також можуть визнаватися вчиненими всупереч інтересам служби.
Отже, діяння вважається вчиненим усупереч інтересам служби, якщо службова особа діяла не відповідно до визначених для неї функцій, не виконала передбачені завдання або виконала їх неналежним чином, у зв`язку з чим (1) зміст поняття «інтереси служби» для Голови Державіаслужби ОСОБА_6 охоплював ті суспільні відносини та блага, задля підтримання яких була запроваджена його посада, (2) такі інтереси існують об`єктивно (підкріплені нормативно-правовими актами), (3) суб`єктивне уявлення службової особи, якій інкримінується вчинення дій усупереч інтересам служби, щодо її завдань та функцій, бачення того, в чому полягають інтереси її служби, не може впливати на визначення таких «інтересів» судом, (4) у кримінальному провадженні за обвинуваченням Голови Державіаслужби під «інтересами служби» маються на увазі інтереси держави, національної безпеки та потреб суспільства і економіки у повітряних перевезеннях шляхом створення рівних умов.
29.7.2. Так, державне регулювання діяльності в галузі авіації та використання повітряного простору України полягає у формуванні державної політики та стратегії розвитку, визначенні завдань, функцій, умов діяльності в галузі авіації та використання повітряного простору України, застосуванні заходів безпеки авіації, прийнятті загальнообов`язкових авіаційних правил України, у здійсненні державного контролю за їх виконанням та встановленні відповідальності за їх порушення (ч. 2 ст. 4 Повітряного кодексу України /далі - Повітряний кодекс/, чинного з 16.09.2012).
Державне регулювання у сфері цивільної авіації та використання повітряного простору України здійснюють у межах повноважень, зокрема, центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері транспорту, центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики в галузі цивільної авіації, національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері транспорту (абз. 1-4 ч. 5 ст. 4 Повітряного кодексу).
Нормативно-правове регулювання у сфері цивільної авіації здійснюється шляхом прийняття в установленому порядку нормативно-правових актів та прийняття уповноваженим органом з питань цивільної авіації авіаційних правил України, що регулюють діяльність цивільної авіації та використання повітряного простору України. Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері транспорту, приймає нормативно-правові акти, спрямовані на формування державної політики у сфері цивільної авіації, крім авіаційних правил України, визначених ч. 5 цієї статті (ч. 1 ст. 11 Повітряного кодексу).
Уповноважений орган з питань цивільної авіації реалізує державну політику і стратегію розвитку авіації України, здійснює державне регулювання діяльності в галузі цивільної авіації за такими напрямами: (1) здійснення комплексних заходів щодо забезпечення безпеки польотів, авіаційної, екологічної, економічної та інформаційної безпеки; (2) створення умов для розвитку авіаційної діяльності, повітряних перевезень та їх обслуговування, виконання авіаційних робіт та польотів авіації загального призначення; (3) організація використання повітряного простору України; (4) представництво України в міжнародних організаціях цивільної авіації та у міжнародних відносинах з питань цивільної авіації (ч. 1 ст. 5 Повітряного кодексу).
Напрями, визначені у п. п. 1 - 3 ч. 1 цієї статті, реалізуються уповноваженим органом з питань цивільної авіації шляхом: розроблення, прийняття та впровадження авіаційних правил України; сертифікації суб`єктів та об`єктів авіаційної діяльності; ліцензування господарської діяльності з надання послуг з перевезення пасажирів та/або вантажів повітряним транспортом та надання прав на експлуатацію повітряних ліній і призначень авіаперевізникам; здійснення постійного нагляду та інспектування дотримання встановлених законодавством, у тому числі авіаційними правилами України, вимог (ч. 2 ст. 5 Повітряного кодексу).
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ч. 2 ст. 19 Конституції України).
Керівник уповноваженого органу з питань цивільної авіації здійснює в межах та у спосіб, визначені законом, зокрема, таке повноваження як надання прав на експлуатацію повітряних ліній і призначень авіаперевізникам (п. 14 ч. 1 ст. 6 Повітряного кодексу в редакції за станом на 2014 рік).
Державіаслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Віце-прем`єр-міністра України - Міністра інфраструктури України. Державіаслужба входить до системи органів виконавчої влади і забезпечує реалізацію державної політики в сфері цивільної авіації (п. 1 Положення про Державіаслужбу, затвердженого Указом Президента України №398/2011 від 06.04.2011 в редакції, чинній у період з 03.07.2014 по 17.11.2014 /далі - Положення/).
Основними завданнями Державіаслужби є (1) внесення пропозицій щодо формування державної політики у сфері цивільної авіації та використання повітряного простору; (2) реалізація державної політики у сфері цивільної авіації та використання повітряного простору; (3) здійснення державного контролю та нагляду за безпекою цивільної авіації; (4) організація розроблення нормативно-правової бази для регулювання діяльності у галузі цивільної авіації; (5) сертифікація та реєстрація об`єктів і суб`єктів цивільної авіації та ліцензування авіаційних перевезень; (6) регулювання використання повітряного простору та організація повітряного руху; (7) організація авіаційних перевезень; (8) сприяння провадженню зовнішньоекономічної і міжнародно-правової діяльності цивільної авіації (п. 3 Положення).
Державіаслужба відповідно до покладених на неї завдань призначає авіаційних перевізників відповідно до положень міжнародних договорів про повітряне сполучення та домовленостей, укладених з повноважними авіаційними органами іноземних держав (підп. 193. п. 4 Положення).
Голова Державіаслужби, зокрема, очолює Державіаслужбу, здійснює керівництво її діяльністю, представляє Державіаслужбу у відносинах з іншими органами, підприємствами, установами, організаціями та несе персональну відповідальність перед Президентом України, Кабінетом Міністрів України і Віце-прем`єр-міністром України - Міністром інфраструктури України за виконання покладених на Державіаслужбу завдань і функцій (підп. 1 п. 9 Положення).
29.7.3. Із наведених положень законодавства вбачається, що, як правильно зазначає сторона захисту у своїх апеляційних скаргах, саме Державіаслужба як центральний орган виконавчої влади, котрий забезпечує реалізацію державної політики в галузі цивільної авіації, з 16.09.2012 й станом на 03.07.2014 і 25.07.2014 мала повноваження розробляти, приймати та впроваджувати авіаційні правила України, надавати права на експлуатацію повітряних ліній і призначати авіаперевізників. Однак Порядок №245 затверджено наказом Мінінфраструктури (т. 5 а. с. 107-111), після чого утворено Комісію.
На думку колегії суддів, видання зазначеного наказу щодо затвердження Порядку не було очевидно злочинним, оскільки згідно з Указом Президента України «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» №1085/2010 діяльність Державіаслужби координується і спрямовується через Міністра інфраструктури України. За тривалої бездіяльності Державіаслужби видача такого наказу була необхідним і вимушеним кроком.
Станом на 03.07.2014, коли Комісія ухвалила рішення, прийняття якого зафіксовано в Протоколі засідання цієї Комісії за №15, згідно з п. 7 якого збільшено для ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» з одного до двох на тиждень частоту рейсів на повітряній лінії «Київ -Тегеран - Київ», наказ Мінінфраструктури №245 від 23.04.2013 залишався чинним.
Відповідно до підп. 3 п. 9 Положення про Державіаслужбу Голова забезпечує виконання Державіаслужбою Конституції та законів України, актів та доручень Президента України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінінфраструктури з питань, що належать до сфери діяльності Державіаслужби, та доручень Віце-прем`єр-міністра України - Міністра інфраструктури України.
Таким чином, голова Державіаслужби  ОСОБА_6 , якого п. 14 ч. 1 ст. 6 Повітряного кодексу наділяв повноваженням надавати право на експлуатацію повітряних ліній, був зобов`язаний виконувати накази Мінінфраструктури, зокрема, й за №245.
Поруч із цим, основними обов`язками державних службовців є, зокрема, додержання Конституції України та інших актів законодавства України, своєчасне і точне виконання рішень державних органів чи посадових осіб, розпоряджень і вказівок своїх керівників. Державний службовець повинен діяти в межах своїх повноважень. У разі одержання доручення, яке суперечить чинному законодавству, державний службовець зобов`язаний невідкладно в письмовій формі доповісти про це посадовій особі, яка дала доручення, а у разі наполягання на його виконанні - повідомити вищу за посадою особу (ст. 10 Закону України «Про державну службу» в редакції, чинній станом на липень-листопад 2014).
Із наведеного видно, що зазначена норма не наділяла голову Державіаслужби правом не виконувати наказ Мінінфраструктури №245, навіть якщо він вважав його незаконним, за винятком отримання явно злочинного наказу.
Адже хоча ст. 60 Конституції України й вказує, що ніхто не зобов`язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. Проте злочинним є наказ, виконання якого передбачає вчинення діяння, яке відповідно до положень КК є злочином. А під явно злочинним розуміється наказ, злочинний характер якого очевидний, зрозумілий як для того, хто його видає, так і для того, кому він адресований, а також для інших осіб.
29.7.4. Оскільки на основі наказу Мінінфраструктури №245, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України, до 03.07.2014 Комісія приймала рішення, затверджені наказами Мінінфраструктури №188 від 22.04.2014 і №242 від 10.06.2014 щодо надання прав на експлуатацію повітряних ліній, які ОСОБА_6 були виконані, а також враховуючи відсутність аргументів, що виконання наказу №343 може бути кваліфіковано за однією з норм КК, підстав вважати його явно злочинним в ОСОБА_6 не було. А тому станом на 25.07.2014 в обвинуваченого не було підстав не виконувати рішення Комісії, ухвалені згідно із згаданим наказом №245, зокрема й те, яке стосувалося необхідності видачі дозволу ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» на здійснення двічі на тиждень регулярних міжнародних повітряних перевезень на повітряній лінії «Київ-Тегеран-Київ».
29.7.5. У зв`язку із наведеним, не видавши ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» на підставі наказу Мінінфраструктури №343 від 25.07.2014 та рішення Комісії від 03.07.2014 документ про надання прав на експлуатацію повітряних ліній, який би засвідчував можливість здійснення регулярних міжнародних повітряних перевезень на повітряній лінії «Київ-Тегеран-Київ» двічі на тиждень, ОСОБА_6 , як голова Державіаслужби діяв всупереч інтересам служби. Саме у зв`язку із зазначеними діями ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» довелося звертатися до Державіаслужби із заявками на отримання разових дозволів на додаткові до регулярного рейси за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ».
Чи надавав ОСОБА_6 вказівки ОСОБА_14 щодо ненадання погодження на здійснення ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» додаткового рейсу 17.11.2014?
29.7.6. Відповідно до ч. 3 ст. 94 Повітряного кодексу право на експлуатацію повітряної лінії надається уповноваженим органом з питань цивільної авіації за письмовою заявою авіаперевізника.
Уповноважений орган з питань цивільної авіації має право відмовити у наданні права на експлуатацію певної повітряної лінії та призначенні авіаперевізника або обмежити обсяг права на експлуатацію повітряної лінії (ч. 8 ст. 94 Повітряного кодексу).
Згідно з п. 1.4. Правил надання експлуатантам дозволів на виліт з аеропортів України та приліт до аеропортів України, затверджених спільним наказом Державіаслужби, Міністерства оборони України від 28.11.2005 за №897/703 /далі - Правила від 28.11.2005/ вирізняють декілька видів рейсів.
Так, відповідно до абз. 29-30 п. 1.4. вищевказаних Правил рейс регулярний - це рейс, що входить до серії польотів, пов`язаних із перевезеннями пасажирів, вантажу та пошти, які доступні для загального платного користування та виконуються згідно з офіційно затвердженим розкладом руху між одними й тими самими двома чи більше пунктами, незалежно від комерційної завантаженості. До регулярних рейсів належать затверджені в розкладі додаткові рейси цієї серії, які виконуються цим самим експлуатантом. Рейс додатковий - це рейс, що виконується поза розкладом за тим самим маршрутом, що й регулярний.
У разі необхідності виконання додаткового рейсу (одноразового) український експлуатант повинен одержати дозвіл від держави, до якої планується виконання додаткового рейсу, і Департаменту авіаційних перевезень та ліцензування /далі - ДАПЛ/ Державіаслужби, після чого направити відповідне повідомлення в Украероцентр і Відділ планування та контролю за польотами Повітряних Сил у повітряному просторі України департаменту планування та забезпечення польотів /далі - ВП КППС/ за формою поданого плану польоту напередодні дня виконання польоту через Інтегровану систему первинної обробки планів польотів Євроконтролю (п. 2.9.1 Правил від 28.11.2005).
У разі необхідності виконання додаткового рейсу (разового) експлуатант не пізніше ніж за 2 дні до виконання польоту повинен одержати дозвіл від аеропортів вильоту/посадки України і ДАПЛ Державіаслужби. ДАПЛ Державіаслужби після розгляду запиту направляє каналом зв`язку відповідне повідомлення експлуатанту, ВП КППС, Украероцентру (п. 7.7. Правил від 28.11.2005).
Відділ координації польотів, розглянувши отриману від експлуатанта заявку на виконання нерегулярного міжнародного польоту, видає експлуатанту дозвіл на виконання міжнародного нерегулярного польоту (додаток 3) або відмовляє у видачі дозволу, про що повідомляє Украероцентр, ЦДА (ВДСА) аеропорту вильоту і експлуатанта. Дозвіл видається не пізніше ніж за добу до вильоту ПС, крім випадків, передбачених у пункті 3.4 цих Правил. Підставою для відмови у видачі дозволу є, зокрема, відсутність наданих експлуатанту комерційних прав на запитуваний політ (п. 3.15 Правил від 28.11.2005).
29.7.7. Так, з 04.08.2014 ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» прийняла рішення розпочати виконання другої частоти рейсів за згаданим маршрутом на основі додаткового до регулярного рейсу, шляхом подання запитів до Державіаслужби та отриманням дозволів на кожен такий рейс (т. 2 а. с. 195).
Як встановив суд першої інстанції ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» 05.09.2014, 12.09.2014, 19.09.2014, 26.09.2014, 03.10.2014, 10.10.2014, 17.10.2014, 24.10.2014, 31.10.2014, 07.11.2014 зверталося із запитами до Державіаслужби на виконання додаткових регулярних рейсів UKM 207/208 по маршруту «Київ-Тегеран-Київ» за таким графіком: 08.09.2014, 15.09.2014, 22.09.2014, 29.09.2014, 06.10.2014, 13.10.2014, 20.10.2014, 27.10.2014, 03.11.2014, 10.11.2014 та отримувала відповідні дозволи (т. 2 а. с. 164-173; т. 4 а. с. 62-72). 14.11.2014 ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» направило запит на погодження наступного додаткового рейсу, запланованого на понеділок 17.11.2014, який Державіаслужбою було залишено без відповіді (т. 2 а. с. 174; т. 4 а. с. 77).
Відповідно до змісту листування у застосунку Скайп від 17.11.2014 між ОСОБА_6 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) та особою з ніком ОСОБА_20 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ), відбувся обмін повідомленнями наступного змісту:
«ІНФОРМАЦІЯ_4 ] (т. 8 а. с. 80-81).
ІНФОРМАЦІЯ_5] (т. 8 а. с. 82).
29.7.8. Враховуючи повноваження голови Державіаслужби, хронологію подій з непогодженням рейсу і визнання обвинуваченим в суді першої інстанції, що за змістом наведеної переписки у Скайпі він дійсно інформував ОСОБА_21 про те, що 17.11.2014 не відбудеться рейс ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії», колегія суддів вважає доведеним не прямими доказами, що саме ОСОБА_6 надав вказівку ОСОБА_14 , яка протягом 2014-2015 займала посаду державного інспектора з авіаційного нагляду та льотної експлуатації в Департаменті льотної експлуатації Державіаслужби, не давати ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» дозвіл на виконання додаткового до регулярного рейсу 17.11.2014. Адже, зокрема, відсутнє будь-яке інше логічне пояснення причин, у зв`язку з якими посадова особа Державіаслужби обговорює питання запланованого виконання/невиконання рейсу однією авіакомпанією (ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії») із представником іншої, тобто представником потенційного конкурента ( ОСОБА_22 , який був агентом із продажу прав ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» в Ірані).
29.7.9. Хоча суд виключив показання свідка ОСОБА_14 і за їх відсутності поза розумним сумнівом доведено, що ОСОБА_6 діяв всупереч інтересам служби, коли надав вказівку ОСОБА_14 не давати ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» дозвіл на виконання додаткового до регулярного рейсу за напрямком Київ-Тегеран-Київ 17.11.2014.
Чи настали для ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» тяжкі наслідки у зв`язку із скасуванням додаткового до регулярного рейсу за маршрутом «Київ-Тегеран-Київ», виконання якого планувалося на 17.11.2014?
29.7.10. Тяжким наслідкам, як ознаці зловживання владою та службовим становищем, притаманні такі характерні риси: (а) за своїм характером такі наслідки можуть полягати у заподіянні, зокрема, матеріальної шкоди; (б) відповідні наслідки повинні піддаватися грошовій оцінці - мати еквівалент у НМДГ; (в) грошова шкода повинна досягти розміру, який у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує НМДГ, тобто досягнення зазначеного розміру є критерієм виокремлення з усієї сукупності порушень у сфері службової діяльності таких, що за рівнем своєї суспільної небезпеки набувають ознак злочину; (г) заподіяні наслідки повинні мати форму прямої дійсної шкоди - шкоди, яка вже настала, є закономірним та необхідним результатом зловживання владою або службовим становищем всупереч інтересам служби (наприклад, неодержання майна, платежів, які обов`язково в силу договірних чи інших зобов`язальних відносин повинні були бути виплачені у встановлених розмірах та у визначені строки); (ґ) як наслідки враховується шкода лише охоронюваним законом правам, свободам та інтересам - таким, які прямо передбачені нормативно-правовими актами або ж очевидно випливають з їх змісту та за посягання на які передбачена юридична відповідальність.
Виходячи з аналізу положень статей 55, 61, 62, 91, 127, 128, 130, 170, 242, 291 КПК, під шкодою у кримінальному провадженні розуміються втрати, яких зазнала потерпіла сторона у результаті викрадення, знищення або пошкодження майна, або шкода, завдана безпосередньо особі, її здоров`ю, діловій репутації внаслідок протиправної поведінки іншої особи.
Водночас майнова шкода - це наслідки кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, що мають вартісну форму та полягають у безпосередньому зменшенні матеріального блага особи, у позбавленні її можливості одержати заплановані доходи, а також у понесенні особою будь-яких додаткових майнових витрат.
Під матеріальними збитками у п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК треба розуміти грошову оцінку (еквівалент) заподіяної матеріальної шкоди (втрачених, додатково витрачених або недоотриманих майнових благ особою внаслідок порушення її прав та інтересів іншою особою), а відшкодування збитків є одним із способів відшкодування шкоди (постанова Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.11.2019 у справі №420/1667/18).
Збитками є: (а) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); (б) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода) (ч. 2 ст. 22 ЦК).
Відповідно до п. п. 3, 4 примітки до ст. 364 КК істотною шкодою у ст. ст. 364, 364-1, 365, 365-2, 367 КК вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а тяжкими наслідками у ст. ст. 364-367 КК - такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року (п. 5 підрозділу 1 розділу XX Податкового кодексу України /далі - ПК/).
Відповідно до абз. 8 п. 1 розділу XІX ПК цей Кодекс набирає чинності з 01.01.2011, крім підп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 цього Кодексу, який набирає чинності з 01.01.2015. До 31.12.2014 для цілей застосування цього підп. податкова соціальна пільга надається в розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку.
Прожитковий мінімум для працездатних осіб на 01.01.2014 встановлено у розмірі 1218 гривні (абз. 4 ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2014 рік»).
Таким чином, зловживання службовим становищем кваліфікуватиметься за ч. 2 ст. 364 КК, тобто таке, що спричинило тяжкі наслідки станом на листопад 2014 року в тому випадку, якщо завдасть шкоди, котра перевищуватиме 152 250 грн (1218грнх50%х250).
Той факт, що у вироку Вищого антикорупційного суду помилково при обрахунку суми шкоди, необхідної для кваліфікації дій за ч. 2 ст. 364 КК в частині тяжкості наслідків, взято за основу не прожитковий мінімум для працездатних осіб на 01.01.2014 (1218 грн), а прожитковий мінімум на одну особу в розрахунку на місяць (1176 грн), передбачений ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2014 рік», не впливає на правильність висновків суду щодо кваліфікації тяжкості розміру завданої шкоди, оскільки встановлений судом першої інстанції розмір збитків у сумі 250 954 грн і при правильному обрахунку (152 250 грн), і при помилковому обрахунку, здійсненому судом першої інстанції (147 000 грн), буде кваліфікуватися як тяжкі наслідки. Тобто наведене не вплинуло на правильність кваліфікації дій та бездіяльності обвинуваченого, і цей висновок суду апеляційної інстанції не погіршує становища обвинуваченого.
29.7.11. Під час апеляційного перегляду в ході повторного дослідження доказів було встановлено, що:
(1) 16.10.2014 між «J.T.R. COMPANY S.A.L.» та ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» укладено угоду 53186 про оперативну оренду повітряного судна MD-83 /далі - Угода/ (т. 4 а. с. 165-195);
(2) згідно з додатком «В» до Угоди: (а) Орендар сплачує Орендодавцю щомісячну фіксовану ставку у розмірі 200 000 USD (двісті тисяч доларів США) за один літак, гарантійний нальот літака 115 льотних годин в місяць за ставкою 1 740 USD (одна тисяча сімсот сорок доларів США) за льотну годину; (б) в разі нальоту менше ніж 115 льотних годин за місяць, Орендар сплачує 115 льотних годин в місяць за ставкою 1 885 USD (тисяча вісімсот вісімдесят п`ять доларів США) за льотну годину; (в) всі сплати згідно з цією Угодою мають бути здійснені в доларах США або в іншій валюті, яка була обумовлена сторонами на момент сплати, на рахунок Орендодавця, який вказаний в Угоді, або інші рахунки, які узгоджені сторонами (т. 4 а. с. 196); 
(3) згідно з актом виконаних робіт 11.2014 від 30.11.2014 за договором 53185 від 16.10.2014 /далі - Акт/ J.T.R. Company S.A.L. надала ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» у період з 01.11.2014 по 30.11.2014 J.T.R. послуги з оренди повітряного судна MD-83 НОМЕР_2 за узгодженою в договорі ціною наданих послуг, виходячи з фактичного часу нальоту 109,58 годин замість запланованих 117,14 годин із загальною вартістю таких послуг 216 775 доларів США (т. 4 а. с. 197);
(4) в Акті зазначено, що: (а) вказаний літак MD-83 із бортовим номером НОМЕР_2 відповідно до договору оренди мав виконати 16 рейсів, один з яких (рейс «Київ-Тегеран-Київ» 17.11.2014) не виконувався; (б) до Ірану зазначеним літаком були здійснені рейси 03.11, 06.11, 10.11, 13.11, 20.11 та 27.11.2014, серед яких заплановані 06.11, 13.11, 20.11, 27.11 - це рейси, які виконувалися на підставі дозволу на виконання регулярного рейсу UKM 207/208 (т. 2 а. с. 175; т. 4 а. с. 60), а рейси 03.11, 10.11, 17.11 були додатковими (т. 4 а. с. 197);
(5) у відповідності до виписки з (картки) рахунку 632 за 30.11.2014 та 632 за період 30.11.2014-31.05.2015, у ТОВ «Українські-середземноморські авіалінії» перед J.T.R. Company S.A.L. станом на 30.11.2014 була наявна кредиторська заборгованість: «штрафи, пеня за невиконання умов договору» за договором 53186 від 16.10.2014 у розмірі 16775 доларів США (251 069,50 грн), яку погашено 30.03.2015 шляхом взаємозаліку (т. 4 а. с. 57-59);
(6) п. «е» (Залік) частини 4 (Орендна плата) Угоди передбачає можливість Орендодавця зарахувати будь-яке зобов`язання, що підлягає сплаті Орендарем, замість будь-якого зобов`язання (т. 4 а. с. 173);
(7) Національний банк України встановив такі офіційні курси гривні до іноземної валюти долара США станом на (а) 17.11.2014 - 1533,5614, (б) 28.11.2014 (п`ятниця) і 30.11.2014 (неділя) - 1496,9269, (в) 01.12.2014 (понеділок) - 1505,6413, (г) 30.03.2015 - 2344,2625;
(8) під час ухвалення оскаржуваного вироку суд першої інстанції, самостійно розраховуючи суму завданої шкоди, виходив із того, що на 28.11.2014 офіційний курс НБУ (гривні до долара США) становив 14,96 грн за 1 долар.
29.7.12. Під час проведення судом апеляційної інстанції самостійних розрахунків установлено, що різниця між сумою орендної плати за літак (у випадку здійснення ним гарантійного нальоту 115 льотних годин в місяць), яку ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» мало б оплатити «J.T.R. COMPANY S.A.L.» за підсумками листопада 2014 року відповідно до угоди 53186 про оперативну оренду повітряного судна MD-83, і сумою орендної плати, яку слід оплатити у випадку нездійснення гарантійного нальоту 115 льотних годин в місяць, складає 16775 (шістнадцять тисяч сімсот сімдесят п`ять) доларів США.
Оскільки, хоча в п. 1 додатку «В» до Угоди передбачено необхідність сплати ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» на користь «J.T.R. COMPANY S.A.L.» щомісячної фіксованої ставки у розмірі 200 000 USD (двісті тисяч доларів США) за один літак з дотриманням Орендарем гарантійного нальоту повітряного судна у кількості 115 льотних годин в місяць за ставкою 1 740 USD (одна тисяча сімсот сорок доларів США) за льотну годину (розрахунок: 200000/1740=114,94, котрі заокруглюються до 115), але в разі недотримання гарантійного нальоту літака у кількості 115 льотних годин в місяць п. 2 додатку «В» до Угоди передбачено обов`язок сплати Орендарем на користь Орендодавця орендної плати за 115 льотних годин в місяць за ставкою 1 885 USD (тисяча вісімсот вісімдесят п`ять доларів США) за льотну годину (розрахунок: 115х1885=216775).
Різниця між сумою, яка підлягає сплаті у випадку виконання меншої кількості нальоту орендованим літаком, ніж визначена Угодою, складає: 16775 USD (шістнадцять тисяч сімсот сімдесят п`ять) доларів США (216775 - 200 000).
Грошовою одиницею України є гривня (ст. 99 Конституції України). Гривня як грошова одиниця України ( гривня) є єдиним законним платіжним засобом в Україні (п. 3.3 ст. 3 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» в редакції на 30.11.2014).
Якстаном на 30.11.2014, так і станом на 28.11.2014 у гривневому еквіваленті 16775 доларів США згідно з офіційним курсом НБУ становило 250 954 (двісті п`ятдесят тисяч дев`ятсот п`ятдесят чотири) грн.
Тобто, у гривневому еквіваленті сума, зобов`язання оплатити яку виникло в ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» перед «J.T.R. COMPANY S.A.L.» за підсумками листопада 2014 року відповідно до угоди 53186 про оперативну оренду повітряного судна MD-83, на 250 954 (двісті п`ятдесят тисяч дев`ятсот п`ятдесят чотири) грн була більшою від тієї, яку б була зобов`язане сплатити зазначене товариство в разі виконання орендованим судном гарантійного нальоту 115 льотних годин в місяць і більше. Зазначена сума різниці, зобов`язання додатково оплатити яку додатково виникло в ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» перед «J.T.R. COMPANY S.A.L.» і є збитками.
29.7.13. Наведений розмір збитків у сумі 16775 доларів США, що складає 250 954 грн, правильно встановив Вищий антикорупційний суд у вироку.
У той же час, під час проведення розрахунків (перерахунку суми збитків із валюти «долари США» у валюту «гривня») суд першої інстанції обрав найменш можливий рівень вартості іноземної валюти, визначений НБУ на 28.11.2014 (чинний також в неділю 30.11.2014), а саме 14,96 грн за 1 долар. Адже, в інші дні курс валют був значно більший, зокрема, 17.11.2014 (дата коли політ літака не відбувся) - 15,34, 01.12.2014 (перший робочий день після 30.11.2014) - 15,06, 30.03.2015 (дата на яку зазначено про проведений взаємозалік і відсутність боргу) - 23,44.
І хоча під час проведення обрахунків, як передбачено загальними арифметичними правилами, має враховуватися сума чисел після коми та можливість їх заокруглення, чого судом першої інстанції зроблено не було (взято за основу курс 14,96 грн, хоча потрібно 14,97 грн, враховуючи курс 1496,9269 грн за 100 доларів США), але щодо вказаного прокурором і представником потерпілого апеляційної скарги не подавалося, й наведені арифметичні неточності не впливають на висновок про розмір збитків, так як не призвели до його завищення у порівнянні з реальним розміром завданої шкоди.
29.7.14. Відповідний розмір збитків додатково підтверджується також висновками експертів №51-7/15 від 08.07.2015 і №13643/15-45 від 20.08.2015 за результатами судово-економічної експертизи, виходячи із змісту мотивувальної частини яких у них йшлося про розмір збитків у сумі 16775 (шістнадцять тисяч сімсот сімдесят п`ять) доларів США (т. 4 а. с. 6-36; т. 5 а. с. 217-231).
Водночас та обставина, що у вказаних висновках експертів міститься помилково зазначена сума збитку в розмірі 251 069,50 грн. ще не свідчить про суттєві недоліки таких висновків, а лише вказує на їх неправильність у частині взятого експертами під час проведення експертизи за основу для розрахунку курсу НБУ (14,9669), відповідно до якого суму 16775 (шістнадцять тисяч сімсот сімдесят п`ять) доларів США переведено в еквівалент гривні (251 069,50/16775=14,9669).
29.7.15. Отже, ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» завдано збитки на суму 16775 доларів США, що складає 250 954 грн.
29.7.16. Поруч із наведеним колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту щодо неможливості кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 364 КК у зв`язку із тим, що розмір збитків є меншим за двісті п`ятдесят розмірів неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, адже, вказуючи на відповідну обставину захисниками не враховано положення абз. 8 п. 1 розділу XІX (Перехідних положень) ПК, згідно з якими, зокрема, на момент вчинення інкримінованих дій у 2014 році податкова соціальна пільга складала не 1218 грн, а половину від зазначеної суми 609 грн (1218/2). Тобто, 250 розмірів неоподатковуваного мінімуму доходів громадян (609х250=152 250 грн) є меншою сумою ніж розмір завданих збитків (250 954 грн).
Крім того, колегія суддів погоджується з мотивами відхилення судом першої інстанції твердження захисту про заборону діючим законодавством України проведення оплати шляхом взаємозаліку з іноземними компаніями, оскільки законність цих операцій знаходиться поза межами предмету доведення у цьому кримінальному провадженні. Щодо цього також судом апеляційної інстанції враховується й те, що шкоду було завдано не здійсненням ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» на користь «J.T.R. COMPANY S.A.L.» додаткових витрат (оплати орендної плати за літак у збільшеному розмірі), а самим фактом виникнення у зазначеного товариства обов`язку здійснити відповідні витрати.
Чи наявний причинний зв`язок між поведінкою ОСОБА_6 (невидачею дозволу на два регулярні рейси за маршрутом «Київ-Тегеран-Київ», наданням вказівки не погоджувати здійснення додаткового рейсу 17.11.2014) і завданням ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» збитків у зв`язку із невиконанням нальоту годин в листопаді 2014 року?
29.7.17. Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 364 КК, є наявність причинно-наслідкового зв`язку між зловживанням владою або службовим становищем та істотною шкодою чи тяжкими наслідками.
Для підтвердження існування причинно-наслідкового зв`язку між вчиненням службовою особою дій / бездіяльності усупереч інтересам служби та тяжкими наслідками необхідно встановити: які саме службові обов`язки покладені на особу; чи передували ці порушення заподіянню тяжких наслідків; чи створювали вони реальну можливість заподіяння цих наслідків; чи виявилися ці порушення необхідною умовою настання таких наслідків і чи викликали їх із неминучістю в конкретних умовах (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 05.04.2021 у справі №520/13641/15-к, від 26.05.2021 у справі №234/2823/18).
29.7.18. Ураховуючи, що (1) на голову Державіаслужби як на державного службовця було покладено обов`язок своєчасного і точного виконання рішень державних органів чи посадових осіб, розпоряджень і вказівок своїх керівників (ст. 10 Закону України «Про державну службу» в редакції, чинній станом на липень-листопад 2014), (2) саме відповідний голова забезпечує виконання Державіаслужбою наказів Мінінфраструктури з питань, що належать до сфери діяльності Державіаслужби (підп. 3 п. 9 Положення), (3) право на експлуатацію повітряної лінії надається уповноваженим органом з питань цивільної авіації за письмовою заявою авіаперевізника (ч. 3 ст. 94 Повітряного кодексу), яким є Державіаслужба (п. 1 Положення), (4) голова Державіаслужби очолює цей орган та здійснює керівництво його діяльністю (підп. 1 п. 9 Положення), (5) вказаного голову наділено повноваженням надавати право на експлуатацію повітряних ліній (п. 14 ч. 1 ст. 6 Повітряного кодексу), то саме до кола його повноважень входило вирішення питання щодо видачі дозволу ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» на здійснення двох регулярних рейсів за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ». З наведеного вбачається також його можливість впливати на прийняття рішення про погодження чи не погодження здійснення додаткового до регулярного рейсу, про що також більш детально було вище описано в цій ухвалі.
29.7.19. Як правильно було установлено в суді першої інстанції, саме внаслідок того, що ОСОБА_6 не виконав обов`язку (ухилився від його виконання) з видачі ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» документа, який би засвідчував право цього товариства на експлуатацію повітряних ліній за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ» з частотою два регулярні рейси на тиждень, ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» довелося звертатися до Державіаслужби із заявками на отримання разових дозволів на додаткові до регулярного рейси за відповідним маршрутом «Київ - Тегеран - Київ».
Саме наведена вище бездіяльність стала першопричиною, яка призвела у подальшому до непогодження ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» зі сторони Державіаслужби здійснення додаткового рейсу 17.11.2014. Для суду очевидно, що коли б ОСОБА_6 дотримався вимог наказів Мінінфраструктури №245 від 23.04.2013 і №343 від 25.07.2014, то ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» отримало б дозвіл на здійснення двічі на тиждень регулярних рейсів на повітряній ліній за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ» і не виникла ситуація з непогодженням здійснення додаткового до регулярного рейсу, запланованого авіакомпанією на 17.11.2014. Тобто, у випадку отримання документа про дозвіл на два регулярні рейси в ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» у листопаді 2014 не було б взагалі потреби звертатися за дозволом до Державіаслужби про здійснення додаткового до регулярного рейсу, а отже не існувало би й гіпотетичної вірогідності не отримати погодження на виконання рейсу за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ».
Водночас другою причиною, через яку 17.11.2014 не відбувся рейс літака ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ», було надання ОСОБА_6 вказівки підпорядкованому йому працівнику Державіаслужби ОСОБА_14 не давати 17.11.2014 зазначеному товариству дозвіл на виконання додаткового до регулярного рейсу за напрямком «Київ-Тегеран-Київ».
Як первісна причина (невиконання рішення Комісії щодо надання дозволу на два рейси) самостійно, так і похідна від неї причина (невидача дозволу на додатковий рейс) призвели до неможливості виконати ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» у листопаді 2014 умови угоди про наліт в кількості 115 годин літаком, орендованим у «J.T.R. COMPANY S.A.L.».
29.7.20. Оскільки обов`язок ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії», пов`язаний з необхідністю сплатити за листопад 2014 орендну плату «J.T.R. COMPANY S.A.L.» за літак MD-83 в збільшеному розмірі, обумовлений через нездійснення 115 годин нальоту, то колегія суддів вважає доведеним наявність причинного зв`язку між бездіяльністю й діями ОСОБА_6 як голови Державіаслужби і фактом завдання збитків (шкоди) та їх розміром, якими є різниця між сумою орендної плати, яка підлягала б оплаті у випадку здійснення гарантійного нальоту 115 льотних годин в місяць, та сумою орендної плати, яку слід оплатити у зв`язку із нездійсненням ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» гарантійного нальоту 115 льотних годин в місяць орендованим повітряним судном MD-83 у листопаді 2014 року.
Адже, як убачається з Акта, про що більш детально зазначено в підп. 29.7.11. цієї ухвали, вказаний літак MD-83 із бортовим номером НОМЕР_2 відповідно до договору оренди мав здійснити 16 рейсів, виконання яких передбачало отримання 117,14 годин нальоту в місяць. Ураховуючи, що один із зазначених рейсів (17.11.2014) за маршрутом «Київ-Тегеран-Київ», виконання якого передбачало отримання 7,56 годин нальоту, не здійснено, то замість запланованих 16 рейсів авіакомпанія виконала лише 15, що призвело до виконання (отримання) у листопаді 2014 лише 109,58 годин нальоту (117,14-7,56=109,58) (т. 4 а. с. 197).
29.7.21. Водночас колегія суддів відхиляє як безпідставний довід сторони захисту про те, що факт завдання збитків ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки, на думку захисників, в угоді про оренду та в заявці до Державіаслужби на виконання додаткового рейсу від 17.11.2014 вказані різні повітряні судна.
Вказане твердження сторони захисту спростовується тим, бортовий номер літака MD-83, орендованого ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» згідно з угодою 53185 від 16.10.2014, який використовувався товариством на маршруті «Київ-Тегеран-Київ» (т. 4 а. с. 197), та бортовий номер літака MD-82, дозвіл на виконання 17.11.2014 додаткового рейсу яким за вказаним маршрутом ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» запитувала 14.11.2014 в Державіаслужби (т. 4 а. с. 77), ідентичні, а саме НОМЕР_2.
Таким чином, помилкове зазначення ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» у заявці типу літака MD-82 замість MD-83 є опискою, зважаючи на їх ідентичність. Тому вказана розбіжність не свідчить про те, що в запиті (заявці) ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» до Державіаслужби від 14.11.2017 та угоді оренди від 16.10.2014 з Актом виконаних робіт від 30.11.2014 йшлося про різні літаки.
29.8. Отже, в діях ОСОБА_6 наявні всі обов`язкові елементи об`єктивної сторони складу злочину, вчинення якого йому інкримінується стороною обвинувачення за епізодом 17.11.2014, а доводи сторони захисту про їх відсутність не знайшли свого підтвердження.
(В) Суб`єктивна сторона як обов`язкова ознака складу злочину
30. Визнаючи ОСОБА_6 винуватим у тому, що він не організував виконання рішення щодо постійного дозволу ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» здійснювати регулярні міжнародні повітряні перевезення з/до України на повітряній лінії «Київ-Тегеран-Київ» з частотою два рази на тиждень (бездіяльність), і надав вказівку  ОСОБА_14 не задовольняти заявку товариства на здійснення 17.11.2014 додаткового до регулярного рейсу за згаданим маршрутом (дії), суд дійшов висновку, що така поведінка обвинуваченого була умисною та обумовлена його метою одержання ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» неправомірної вигоди у формі преференцій та переваг для здійснення польотів за маршрутом «Київ-Тегеран-Київ».
30.1. Оскаржуючи вирок у цій частині сторона захисту стверджувала про відсутність суб`єктивної сторони як обов`язкового елемента складу злочину, з огляду на те, що: (1) не доведено наявність в ОСОБА_6 наміру забезпечити отримання ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» неправомірної вигоди у зв`язку із створенням перешкод у діяльності ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії»; (2) перешкоди у діяльності ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» при виконанні рейсів на маршруті «Київ-Тегеран-Київ» не були неправомірною вигодою, адже від них для ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України», в якої був чинний дозвіл на виконання рейсів за вказаним маршрутом, не було жодної вигоди; (3) висновок суду першої інстанції про однозначність позиції Ірану щодо можливості здійснення польотів на маршруті «Київ-Тегеран-Київ» лише одним авіаперевізником зі сторони України помилковий.
Крім того, в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_13 зазначалося про відсутність у діях ОСОБА_6 суб`єктивної сторони складу злочину, оскільки (1) є чинним рішення судове рішення, згідно з яким обвинуваченого поновлено на посаді голови Державіаслужби з огляду на не виявлення фактів здійснення ним діянь, які б свідчили про вчинення ОСОБА_6 проступку, спрямованого проти інтересів служби, і (2) в нього не було корисливого мотиву, враховуючи не отримання обвинуваченим від ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» жодних дивідендів, тобто ОСОБА_6 не був зацікавлений у результатах діяльності цієї компанії.
30.2. На противагу вказаним доводам прокурор зазначив, що у діях ОСОБА_6 наявна суб`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, оскільки обвинувачений, діючи в інтересах ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України», умисно перешкодив ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» виконати додатковий рейс 17.11.2014.
30.3. За результатами апеляційного перегляду колегія суддів вважає, що у поведінці ОСОБА_6 (бездіяльності та діях) за епізодом із незадоволенням заявки на додатковий рейс є ознаки суб`єктивної сторони складу злочину, про вчинення якого зазначає сторона обвинувачення.
30.4. Надаючи саме таку оцінку поведінці ОСОБА_6 суд апеляційної інстанції виходить із того, що суб`єктивна сторона службового зловживання характеризується виною у формі прямого умислу (умисне ставлення особи до діяння). Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мета (одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи).
30.4.1. Наявності у поведінці (бездіяльності та діях) обвинуваченого умислу на вчинення неправомірних дій в інтересах третіх осіб достатньо для кваліфікації їх за ч. 2 ст. 364 КК, незалежно від особистої його зацікавленості та наявності у нього корисливого мотиву (постанова Верховного Суду від 07.07.2021 у справі №361/3207/19), оскільки (1)28.02.2014 набрав чинності та був чинним на момент вчинення ОСОБА_6 бездіяльності та дій, які кваліфіковані за ч. 2 ст. 364 КК, Закон №746-VII, (2) у пояснювальній записці від 31.01.2013 та висновку Головного науково-експертного управління Верховної Ради від 02.04.2013 до якого зазначалося про заміну такої передбаченої в ст. 364 КК обов`язкової ознаки даного злочину як «корисливий мотив» на таку ознаку як «мета одержання неправомірної вигоди».
30.4.2. Тому, із набуттям чинності змін, внесених до ст. 364 КК Законом №746-VII, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби в інтересах, відмінних від інтересів одержання неправомірної вигоди, за загальним правилом перестало бути кримінально караним діянням (постанова Верховного Суду від 28.03.2019 у справі №569/5592/15-к).
30.4.3. У зв`язку із наведеним, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_13 про відсутність в бездіяльності та діях ОСОБА_6 корисливого мотиву не заслуговують на увагу, оскільки з 28.02.2014 обов`язковим елементом суб`єктивної сторони складу злочину є мета, спрямована на одержання неправомірної вигоди обвинуваченим для самого себе чи для іншої фізичної або юридичної особи. У той же час факт наявності або ж відсутності в поведінці обвинуваченого корисливого мотиву не впливає на кваліфікацію дій та бездіяльності за ч. 2 ст. 364 КК.
30.4.4. Крім того, що стосується доводів захисту про наявність рішень адміністративних судів, у зв`язку з якими обвинуваченого поновлено на посаді голови Державіаслужби з причини не виявлення фактів здійснення ним діянь, які б свідчили про вчинення ОСОБА_6 проступку, спрямованого проти інтересів служби, то (1) вказані судові рішення прийняті в іншому процесуальному порядку (адміністративне судочинство) ніж кримінальне провадження, в ході дослідження судами безумовно інших доказів ніж у даному кримінальному провадженні, оскільки адміністративними судами з`ясовувалось питання законності звільнення з роботи, а не питання вчинив ОСОБА_6 злочин чи ні, (2) зроблені в рішеннях у справі №826/22968/15 (рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 01.10.2018, постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.01.2019, постанова Верховного Суду від 10.12.2020) висновки не мають преюдиційного значення під час з`ясування судом за правилами кримінального процесуального законодавства питання щодо винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Слід зауважити й те, що в зазначених рішеннях адміністративних судів, які наявні у відкритому доступі в Єдиному державному реєстрі судових рішень, не згадувалося, що ОСОБА_6 звільнено з посади голови Державіаслужби у зв`язку із його бездіяльністю і діями по відношенню до ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» та прав цієї компанії на здійснення рейсів до Ірану.
30.4.5. Отже, під час апеляційного перегляду (для з`ясування того чи у бездіяльності та діях ОСОБА_6 , які кваліфіковані за ч. 2 ст. 364 КК, наявні всі ознаки суб`єктивної сторони складу згаданого злочину) перевірці підлягає правильність зроблених судом висновків щодо наявності у діях обвинуваченого прямого умислу на вчинення кримінального правопорушення та мети одержання будь-якої неправомірної вигоди для ПрАТ «Авіакомпанії «Міжнародні авіалінії України».
30.5. Перевіривши доводи захисту щодо відсутності в бездіяльності та діях ОСОБА_6 ознак суб`єктивної сторони складу злочину із урахуванням наведеного підходу, колегія суддів не знайшла підстав для відступу від висновків, зроблених з цього питання судом першої інстанції.
30.5.1. Так, у частині ставлення обвинуваченого до бездіяльності та дій, які він вчиняв відносно створення перешкод у діяльності ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії», про наявність прямого умислу та мети на одержання неправомірної вигоди для третьої особи - ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» в його поведінці чітко і недвозначно, зокрема, свідчать: (1) характер дій ОСОБА_6 , який вказує на усвідомлення ним своїх повноважень та обов`язків, а отже й обізнаність з нормативно-правовим регулюванням повноважень голови Державіаслужби; (2) невиконання рішення Комісії від 03.07.2014 і наказу Мінінфраструктури №343 від 25.07.2014, шляхом безпосередньої відмови від його виконання та підписання листів Міністру інфраструктури, попри те, що попередні рішення зазначеної Комісії з подібних питань ним беззаперечно виконувалися; (3) зміст та характер регулярного спілкування ОСОБА_6 через додаток Скайп із працівниками ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» ОСОБА_23 ( ОСОБА_23 ) - менеджером з міжнародних відносин, ОСОБА_25 (ОСОБА_25) - менеджером з розвитку мережі маршрутів, ОСОБА_26 ( ОСОБА_26 ) з приводу складнощів в отриманні ПрАТ «Авіакомпанії «Міжнародні авіалінії України» дозволів на здійснення рейсів за маршрутом «Київ-Тегеран-Київ» та відсутності права у цієї компанії на їх здійснення, діяльності Державіаслужби, обговорення як він підтримує діяльність ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України», відшукання та обговорення зі вказаними особами можливих правових способів блокування роботи ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії».
30.5.2. На думку колегії суддів, та обставина, що вищенаведені регулярні обговорення через додаток Скайп між ОСОБА_6 та працівниками ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» мали місце вже після 17.11.2014, зокрема, з 04.12.2014, не спростовує висновків щодо характеру його поведінки, яка тривалий час була спрямована на підтримку виконання ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» рейсів на маршруті «Київ-Тегеран-Київ» та створення труднощів для ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії». Відповідний висновок вбачається як виходячи зі змісту повідомлень у додатку Скайп [наприклад, дослівно: «но в этот момент как я уйду это посыпется» (100169 11.12.2014 13:52:20 ІНФОРМАЦІЯ_6), «да, ты инвестиция» (100170 11.12.2014 13:52:49 ОСОБА_25), «и должен типо отрабатывать» (100171 11.12.2014 13:52:55 ОСОБА_25), узбеков и молдован решил я (100172 11.12.2014 13:52:59 ІНФОРМАЦІЯ_6), «да и тегеран без меня ни хрена не решили бы» (100175 11.12.2014 13:53:14 ІНФОРМАЦІЯ_6)], так і обговоренням обвинуваченим з ОСОБА_22 (агент із продажу прав ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» в Ірані) питання виконання 17.11.2014 рейсу літаком ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» до Ірану [наприклад, дослівно: «ОСОБА_20 (17.11.2014 16:44:43): Dobri den Sevodnia otravite pismo? Khachy vam napomnit za sevodnichni reis, Yesli vipolniyaetsa eta reis, yzhe nekton ne bydet verit nam I nashi pism / Доброго дня! Сьогодні відправите листа? Хочу вам нагадати про сьогоднішній рейс, якщо його буде виконано, то вже ніхто не буде вірити нам і нашим листам», на що ОСОБА_6 (17.11.2014 16:56:25) відповів: «Они сегодня не летят» / Вони сьогодні не летять].
30.5.3. Суд апеляційної інстанції зауважує, що: (1) після початку роботи ОСОБА_6 на посаді голови Державіаслужби 20.03.2014 Комісією було проведено три засідання та прийнято рішення, зафіксовані у протоколах за №13 від 20.03.2014, №14 від 15.05.2014, №15 від 03.07.2014, затверджених наказами Мінінфраструктури та направлених Державіаслужбі для виконання; (2) за резолюцією ОСОБА_6 , яка міститься на реєстраційно-контрольній картці вхідного документа, протоколи за №13 від 20.03.2014 та №14 від 15.05.2014 були спрямовані до виконання (т. 3 а. с. 63, 71), і, як встановив суд першої інстанції, виконані по суті - оформлені права на експлуатацію повітряних ліній; (3) у той час як рішення, зафіксовані у протоколі засідання Комісії №15 від 03.07.2014, затвердженому наказом Мінінфраструктури №343, виконані не були.
У контексті наведеного колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_6 на таку високу посаду як голова Державіаслужби (найвища посада в уповноваженому органі державної влади з питань цивільної авіації), вимагало від нього наявності досконалих знань норм Повітряного кодексу та підзаконних нормативно-правових актів. Тому показання обвинуваченого, що він спочатку виконував рішення, прийняті Комісією та зафіксовані у протоколах її засідання (протоколи №13 і №14, затверджені наказами Мінінфраструктури), а після отримання службової записки від начальника юридичного відділу Державіаслужби з інформацією про невідповідність наказу Мінінфраструктури положенням Повітряного кодексу припинив виконувати відповідні рішення (протокол №15, затверджений наказом Мінінфраструктури) суд розцінює як неправдиві й надані виключно з метою ухилення від кримінальної відповідальності та покарання.
Наведене вказує на вибірковий підхід з його боку до оцінки наказів, прийнятих одним і тим же суб`єктом, але, як вважав обвинувачений, поза межами передбачених законом повноважень.
30.5.4. Вищенаведені факти доводи, висловлені стороною захисту, не спростовують.
30.6. Отже, апеляційним судом підстав, які б дозволяли стверджувати про те, що ОСОБА_6 не видавши ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» дозвіл здійснювати регулярні міжнародні повітряні перевезення на повітряній лінії «Київ-Тегеран-Київ» з частотою два рази на тиждень, а також надавши вказівку не задовольняти подану до Державіаслужби заявку цього товариства на здійснення 17.11.2014 додаткового до регулярного рейсу за вищевказаним маршрутом, не мав на меті одержання неправомірної вигоди для ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України», а керувався якимись іншими інтересами, не встановлено.
30.7. Ураховуючи зазначене, доводи про відсутність прямого умислу та мети в діях обвинуваченого не знайшли свого підтвердження, а всі необхідні для кваліфікації дій особи за ч. 2 ст. 364 КК ознаки суб`єктивної сторони складу злочину наявні.
31. Отже, в ході апеляційного перегляду підтвердилась правильність висновків суду першої інстанції про наявність у діях обвинуваченого ознак об`єктивної та суб`єктивної сторони складу злочину, вчинення якого йому інкримінується у зв`язку із нездійсненням 17.11.2014 літаком ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» рейсу за маршрутом «Київ-Тегеран-Київ».
(§4) Щодо складу злочину за епізодом з перенесенням рейсу
32. Натомість суд першої інстанції не встановив наявності у діях чи бездіяльності  ОСОБА_6 з ненадання авторизаційного листа на використання ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії», орендованого згідно з договором мокрого лізингу повітряного судна НОМЕР_3, для здійснення у запланований 05.02.2015 час (о 19:30 год) рейсу за маршрутом «Київ-Тегеран-Київ» ознак зловживання службовим становищем всупереч інтересам служби, визнавши пред`явлене у цій частині обвинувачення необґрунтованим.
32.1. Проте з відповідним рішенням не погодився прокурор, який в апеляційній скарзі зазначив, що в ОСОБА_6 не було підстав, щоб не підписувати авторизаційний лист до дати запланованого рейсу, оскільки: (1) він особисто підписав 29.01.2015 сертифікат льотної придатності повітряного судна, а 04.02.2015 - експлуатаційні специфікації номер 7, та станом на 04.02.2015 перевірка договору мокрого лізингу фахівцями Державіаслужби була завершена, всі необхідні документи були в наявності та відповідали вимогам законодавства і йому було підготовлено та передано для підпису проект авторизаційного листа; (2) у матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_6 вживав будь-які заходи для встановлення причини підписання ОСОБА_28 листа узгодження договору фрахту/«мокрого» лізингу за ОСОБА_29 та ОСОБА_18 і вчасного прийняття рішення щодо погодження цього договору; (3) нездійснення судом аналізу складу злочину у частині завдання збитків через перенесення рейсу від 05.02.2015 є неповнотою судового розгляду; (4) ОСОБА_6 мав неоднаковий підхід до погодження договорів мокрого лізингу, які укладали ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» і ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії».
32.2. Сторона захисту заперечила проти доводів сторони обвинувачення, повідомивши, що: (1) участі в отриманні/реєстрації/розписі на відповідальних осіб Державіаслужби звернення ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» від 31.01.2015 ОСОБА_6 не приймав; (2) сторона обвинувачення розцінює голову Державіаслужби у якості формального підписанта рішень без необхідності їх аналізу та перевірки; (3) безпідставними є твердження прокурора про відсутність у матеріалах справи доказів вжиття ОСОБА_6 заходів для встановлення причини підписання ОСОБА_30 листа-узгодження договору фрахту/«мокрого» лізингу за ОСОБА_29 та ОСОБА_18 і вчасного прийняття рішення; (4) доводи сторони обвинувачення про нібито різні підходи Державіаслужби до різних авіаперевізників за одних і тих самих умов є голослівними та необґрунтованими; (5) питання безпеки авіації має ключове значення в діяльності Державіаслужби і не повинно ставитися за пріоритетністю нижче, ніж комерційні інтереси певної компанії; (6) оскільки авторизаційний лист ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» отримала 06.02.2015, то жодних зобов`язань щодо виконання та/або оплати рейсу від 05.02.2015 у сторін не виникло, цей рейс додаткових витрат для сторін не ніс; (7) зволікання з підписанням авторизаційного листа зі сторони обвинуваченого не було.
32.3. За підсумками апеляційного перегляду колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо відсутності у діях ОСОБА_6 в частині, що стосується епізоду з перенесенням рейсу 05.02.2015 на інший день, усіх обов`язкових елементів об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК.
32.3.1. Так, неможливо стверджувати про наявність у діях чи бездіяльності особи усіх ознак об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, якщо вона, вчиняючи або ж не вчиняючи певні дії, використала свої права і можливості, пов`язані із займаною посадою, в інтересах служби, а не всупереч ним.
32.3.2. Що ж розуміється під діями, вчиненими всупереч інтересам служби, більш детально зазначено в підп. підп. 29.7.1.-29.7.2. п. 29.7 цієї ухвали.
32.4. Надаючи оцінку поведінці (діям та бездіяльності) обвинуваченого, пов`язаній із ненаданням авторизаційного листа на використання ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» орендованого згідно з договором мокрого лізингу повітряного судна НОМЕР_3 для здійснення у запланований 05.02.2015 час (о 19:30 год) рейсу за маршрутом «Київ-Тегеран-Київ», колегія суддів, крім змісту вимог ст. 364 КК, ураховує нижченаведене.
32.4.1. Для використання під час виконання регулярного рейсу на повітряному маршруті авіакомпанією повітряного судна, яке вона орендує в іншої компанії на умовах договору мокрого лізингу, відповідний авіаперевізник згідно з діючим в Україні законодавством повинен отримати погодження (на таке використання) від Державіаслужби, що прямо передбачає ч. 3 ст. 93 Повітряного кодексу.
Адже лізинг з екіпажем (мокрий лізинг) - це лізинг, за умовами якого повітряне судно включено до сертифіката експлуатанта - лізингодавця, який несе відповідальність за забезпечення безпеки польотів (п. 55 ч. 1 ст. 1 Повітряного кодексу).
Використання повітряних суден за договорами їх оренди з екіпажем (Wet lease) здійснюється для виключення випадків зриву запланованих експлуатантом внутрішніх, міжнародних польотів (п. 7.14 Правил сертифікації експлуатантів, що здійснюють експлуатацію цивільних повітряних суден (літаків) з метою виконання комерційних транспортних перевезень згідно з вимогами OPS 1, затверджених наказом Міністерства транспорту та зв`язку України №430 від 05.07.2010 /далі - Правила сертифікації/, чинних у січні-лютому 2015).
У разі звернення за дозволом експлуатант, що орендує повітряне судно з екіпажем, повинен подати до Державіаслужби щодо повітряного судна: (а) відомості про тип та серійний номер; (б) копію реєстраційного посвідчення; (в) копію посвідчення про придатність до польотів, якщо воно цивільне; (г) копію договору про оренду; (ґ) копії страхових полісів (сертифікатів), а також щодо екіпажу та іншого авіаційного персоналу; відповідальності за шкоду, заподіяну третім особам, пасажирам, багажу та вантажу; (д) відомості про членів екіпажу. За умови проходження всіх необхідних процедур і погоджень Державіаслужба надає орендарю повітряного судна лист про надання дозволу на його використання (authorization letter) (п. 7.14. Правил сертифікації).
Відповідно до п. 10 Положення до компетенції голови Державіаслужби належать, поміж іншого, повноваження з організації заходів щодо забезпечення безпеки авіації.
Норми діючого законодавства, у тому числі й Правила сертифікації, чинні станом на січень-лютий 2015, не передбачали граничного строку, в межах якого Державіаслужба зобов`язана була б поінформувати авіаперевізника про рішення з приводу дозволу на використання ним для виконання регулярного рейсу на повітряному маршруті орендованого повітряного судна.
Водночас, як правильно установив суд першої інстанції, відповідно до п. 33.2.3 Інструкції з діловодства в Державній авіаційній службі України, затвердженої наказом Державіаслужби №818 від 29.10.2013, документи, в яких не зазначено строк виконання, повинні бути виконані не пізніше ніж 30 календарних днів. Якщо завдання потребує термінового виконання, обов`язково зазначається конкретний кінцевий строк виконання. Доручення без зазначення строку виконання з позначкою «терміново» повинні бути виконані протягом 7 календарних днів (т. 18 а. с. 123-199).
Із наведеного вбачається неможливим використання під час виконання регулярного рейсу на повітряному маршруті авіакомпанією повітряного судна, яке вона орендує, до моменту отримання від Державіаслужби погодження (на таке використання) у вигляді авторизаційного листа (authorization letter). Проте в законодавстві на час інкримінованих подій була відсутня пряма норма, яка б зобов`язувала Державіаслужбу повідомити авіаперевізнику рішення щодо погодження на використання орендованого повітряного судна в певний більш короткий строк, ніж передбачений загальними правилами діловодства, які діють у даному центральному органі виконавчої влади, якщо на поданих документах не вказано строк виконання.
32.4.2. Судом першої інстанції було встановлено й прокурором не спростовано під час апеляційного перегляду, що:
(1) 28.01.2015 внаслідок знаходження повітряних суден ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» за межами України, товариство з метою виконання 05.02.2015 запланованого рейсу уклало договір мокрого лізингу (Wet Lease) №8/15-3 з ТОВ «Авіакомпанія Браво», предметом якого були транспортні послуги з використання повітряного судна (державний реєстраційний номер НОМЕР_3, модель Boeing 737-500 (заводський номер НОМЕР_4) /далі - Boeing 737-500 НОМЕР_3/) з екіпажем (т. 1 а. с. 168; т. 3 а. с. 138-152; т. 13 а. с. 8-24);
(2) у період з 29.01.2015 по 06.02.2015 повітряне судно Boeing 737-500 НОМЕР_3, авіаперевезення чи будь-які польоти з України не виконувало, лише у зв`язку з сертифікацією ТОВ «Авіакомпанія Браво» виконувались технічні рейси BAY4010/4011/4012/4013 за маршрутом «Бориспіль - Жуляни - Бориспіль - Жуляни - Бориспіль» 03.02.2015 (т. 2 а. с. 161-162). Тобто літак було сертифіковано в Україні вперше;
(3) 31.01.2015 на підставі ч. 3 ст. 93 Повітряного кодексу генеральний директор ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» ОСОБА_31 звернувся до Голови Державіаслужби ОСОБА_6 з листом №1.9-10, у якому просив погодити договір №8/15-3 від 28.01.2015 мокрого лізингу літака Boeing 737-500 НОМЕР_3 (т. 13 а. с. 7);
(4) 31.01.2015 об 11:44:34 зазначений лист надійшов до Державіаслужби та відповідно до реєстраційно-контрольної картки на ньому наявна резолюція «прошу опрацювати» від ОСОБА_32 на ім`я ОСОБА_33 , від ОСОБА_33 до ОСОБА_34 , від ОСОБА_34 до ОСОБА_35 і ОСОБА_36 (т. 13 а. с. 6);
(5) у якості додатків до звернення від 31.01.2015 авіакомпанія надала договір мокрого лізингу (Wet Lease) №8/15-3 від 28.01.2015, додаткові угоди №1 від 02.02.2015 та №2 від 03.02.2015, експлуатаційні специфікації номер 7 від 04.02.2015, сертифікат обов`язкового страхування повітряного судна №7552/ВС-Д від 29.01.2015, сертифікат обов`язкового страхування цивільної відповідальності №7551/L-Д2 від 04.02.2015, сертифікат обов`язкового страхування членів екіпажу і авіаційного персоналу №7553/ЕК-Д від 29.01.2015, список членів екіпажу та іншого авіаційного персоналу ТОВ «Авіакомпанія Браво», застрахованих в АТ СК «БУСІН» відповідно до Сертифікату страхування №7553/ЕК-Д з 01.02.2015, сертифікат льотної придатності від 29.01.2015, перелік радіообладнання, що встановлене на повітряному судні, сертифікат шуму на місцевості від 28.01.2015, реєстраційне посвідчення повітряного судна від 28.01.2015, дозвіл на бортові радіостанції цивільного повітряного судна від 28.01.2015 (т. 13 а. с. 8-39);
(6) згідно зі штатним розписом (1) у Державіаслужбі України ОСОБА_37 займав посаду директора Департаменту фінансів та економіки - головний бухгалтер, а (2) Департамент льотної експлуатації, який очолював директор ОСОБА_38 , складався зокрема з (а) управління сертифікації персоналу, (б) управління виконання польотів, очолюване заступником директора департаменту - начальником управління ОСОБА_18 , у складі якого був відділ сертифікації та нагляду за виконанням польотів транспортних перевезень, очолюваний заступником начальника управління - начальником відділу ОСОБА_39 .. У складі відповідного відділу працювали заступник начальника відділу - державний інспектор з авіаційного нагляду за льотною експлуатацією ОСОБА_40 та 8 державних інспекторів, серед яких ОСОБА_36 і ОСОБА_17 (т. 3 а. с. 219-236, 255-272);
(7) 05.02.2015 ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» надіслали запит у системі АФТН з проханням перепідтвердити дозвіл на виконання регулярного рейсу UKM 207/208 за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ» лише щодо рейсу, який мав відбутися о 19:30 05.02.2015, у зв`язку зі зміною повітряного судна на НОМЕР_3 (т. 2 а. с. 156);
(8) 05.02.2015 авторизаційний лист, яким би надавалося право ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» використовувати з технічних причин повітряне судно Boeing 737-500 НОМЕР_3, належне ТОВ «Авіакомпанія Браво», для рейсу 05.02.2015 UKM 207/208 за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ», виданий не був, а тому рейс у цей день не відбувся;
(9) відповідно до листа-узгодження договору фрахту / «мокрого» лізингу між ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» і ТОВ «Авіакомпанія Браво» Boeing 737-500 НОМЕР_3 у графі 7 зазначено: «Директор департаменту стандартів безпеки польотів» та через косу лінію містяться підпис і прізвище « ОСОБА_41 » дата «04.02.2015» та у графі 7.1 «Заступник директора департаменту - начальник управління виконання польотів» підпис і прізвище « ОСОБА_41 » дата «04.02.2015» (т. 13 а. с. 3-5);
(10) відповідно до листа Державного підприємства «Укрсервіс Мінтрансу» №34/1217-08 від 25.08.2016 до приміщення Державіаслужби 05.02.2015 голова Державіаслужби ОСОБА_6 здійснив такі входи/виходи: вийшов з приміщення о 14:38 год - повернувся о 17:06 год, вийшов о 18:31 год та повернувся о 20:36 год, після чого залишив приміщення о 21:43 (т. 18 а. с. 42-43);
(11) згідно з листом заступника Секретаря Ради національної безпеки і оборони України №293/6-6-2-3 від 04.02.2015 відсутність на робочому місці ОСОБА_6 з 14:38 до 17:06 год 05.02.2015 пояснюється його викликом на нараду 05.02.2015 о 16:00 год в Апарат Ради (т. 18 а. с. 2);
(12) 05.02.2015 ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» розпорядженням №4/2-10 перенесло рейс, призначений на 05.02.2015, на 06.02.2015 (т. 4 а. с. 79);
(13) 06.02.2015 видано авторизаційний лист за №1.18-2015, підписаний ОСОБА_17 , ОСОБА_30 та ОСОБА_18 щодо надання дозволу ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» на використання Boeing 737-500 НОМЕР_3 ТОВ «Авіакомпанія Браво» для своїх рейсів під кодом UKM з 04.02.2015 по 29.03.2015 (т. 2 а. с. 158-159). Цей лист о 12:30:14 того ж дня зареєстровано в канцелярії Державіаслужби;
(14) 06.02.2015 після погодження авторизаційного листа Державіаслужба надала ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» дозвіл на виконання рейсу «Київ-Тегеран-Київ» у зв`язку із зміною розкладу рейсу та повітряного судна (т. 2 а. с. 176-177; т. 4 а. с. 61, 79);
(15) згідно з довідкою ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» №1 від 13.03.2015, авіакомпанія 05.02.2015 за розкладом повинна була виконувати рейс UKM 207/208 «Київ-Тегеран-Київ», але змушена була перенести його, так як Державіаслужба затримала підписання та видачу листа-узгодження (Authorization letter) (т. 1 а. с. 171);
(16) згідно з показаннями допитаного у суді першої інстанції свідка ОСОБА_33 (а) на практиці були неодноразові випадки, коли голова Державіаслужби не видавав авторизаційний лист, оскільки в нього могли виникнути певні сумніви або він хотів отримати відповідь від відповідальних фахівців, (б) під час підписання листа-узгодження кожен підписант, у підпорядкуванні якого перебуває співробітник, перевіряє роботу іншого, (в) підписання листа-узгодження ОСОБА_30 за себе та двох своїх керівників не було стандартною практикою;
(17) у відповідності до показань свідка ОСОБА_34 (а) голова Державіаслужби зазвичай протягом тижня-двох підписує авторизаційний лист після закінчення перевірки, (б) його як начальника відділу підпис знаходиться у двох місцях листа-узгодження, оскільки нікого старшого за посадою в той момент у департаменті не було, в тому числі був відсутній ОСОБА_38 , у той час як (в) посадова інструкція не передбачає наявності в нього права проставлення підпису за директора; департаменту
(18) згідно з показаннями свідка ОСОБА_18 (а) черговість підпису листа-узгодження побудована знизу догори, тобто спершу підпис ставить інспектор, згодом начальник відділу, начальник управління та начальник департаменту, (б) підписання листа-узгодження ОСОБА_30 замість ОСОБА_18 є нормальною практикою взаємозаміни, коли керівник перебуває у відпустці чи на лікарняному, (в) але такий підпис (одного працівника замість іншого) може бути підставою відкладення видачі авторизаційного листа, якщо існує невпевненість в опрацьованості документів, що перевіряються, (г) перевірка договору мокрого лізингу за участю голови Державіаслужби була завершена 06.02.2015 (день підписання головою авторизаційного листа), (ґ) якби йому повідомили, що ОСОБА_42 підписав лист-узгодження і за нього і ще й за директора департаменту, то в такому разі в нього виникнули б питання.
32.5. Із наведених фактів, які прокурором під час апеляційного перегляду не були спростовані, вбачається, що повний пакет документів, необхідних для погодження договору мокрого лізингу від ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» надійшов до Державіаслужби не 31.01.2015, а лише 04.02.2015, оскільки 04.02.2015 авіакомпанії було видано експлуатаційні специфікації 7 та сертифікат обов`язкового страхування цивільної відповідальності №7551/L-Д2 від 04.02.2015., що правильно встановлено в оскаржуваному вироку.
Зі свідчень свідків ОСОБА_34 , ОСОБА_18 та ОСОБА_33 у їх сукупності та взаємозв`язку чітко видно, що (1) хоч в Державіаслужбі існувала практика взаємозаміни, відповідно до якої лист-узгодження за ОСОБА_18 під час його відпустки підписував ОСОБА_42 , але (2) практика підписання його підлеглим листа-узгодження за ОСОБА_33 , котрий був керівником на рівень вище за ОСОБА_18 , не лише не була поширеною, але й посадова інструкція ОСОБА_34 не передбачала можливості підписання ним вказаного документа замість керівника департаменту.
Крім того, як вбачається з вимог законодавства та свідчень згаданих свідків, норма, яка б зобов`язувала ОСОБА_6 підписати дозвіл на використання авіакомпанією для виконання регулярного рейсу орендованого літака у строк один-два дні з моменту отримання повного пакету документів від авіаперевізника в законодавстві відсутня й у голови Державіаслужби, як людини, котра персонально відповідає за безпеку польотів літаків цивільної авіації в Україні, могли виникнути справедливі запитання чому за двох керівників відразу лист-узгодження підписав один працівник, посадова інструкція якого не передбачала підписання ним документів за керівника департаменту. Адже, відповідно до п. 10 Положення на виконання Правил сертифікації, ОСОБА_6 як голова Державіаслужби зобов`язаний був дбати, в першу чергу, про безпеку польотів, за що він ніс персональну відповідальність.
Також сторона обвинувачення не спростувала тверджень сторони захисту щодо того, що (а) первісно звернувшись до Державіаслужби 31.01.2015 за погодженням вищезгаданого договору мокрого лізину, ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» не повідомило про необхідність термінового вирішення зазначеного питання погодження (не вказало граничного строку), оскільки літак здійснюватиме рейс саме 05.02.2015, а також, що (б) в ОСОБА_6 , персонально відповідального за безпеку польотів, не могло бути сумнівів у необхідності негайного погодження договору, враховуючи, коли саме (05.02.2015) він дізнався про потребу в такому погодженні авторизаційного листа та його не підписав з огляду на те, що за двох керівників у листі-узгодженні підписалася одна особа, яка була в підпорядкуванні таких осіб.
32.6. Зважаючи на вищевказані обставини, колегія суддів погоджується із висновком Вищого антикорупційного суду, що, зважаючи на надання ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» повного пакету документів, необхідних для отримання погодження, лише у другій половині дня 04.02.2015 і отримання погодження в першій половині дня 06.02.2015, вказаний дозвіл виданий Державіаслужбою менш ніж за дві доби, тобто в розумний строк, ураховуючи не поінформування вказаного центрального органу виконавчої влади 31.01.2015 про необхідність більш швидкого ніж зазвичай опрацювання поданих документів.
Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що основним пріоритетом в роботі Державіаслужби в питанні погодження договорів на використання орендованих літаків авіаперевізниками є саме забезпечення інтересів держави та пасажирів на безпеку польоту, а не комерційних інтересів авіаперевізників.
32.7. Що ж до доводу прокурора про наявність в ОСОБА_6 неоднакового підходу до погодження договорів мокрого лізингу ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» і ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії», то колегія суддів вважає їх безпідставними та погоджується з висновками суду першої інстанції, що: (1) ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії», зважаючи на термін подання ними повного пакету документів, отримало погодження у межах розумного строку - протягом двох діб; (2) літаки, щодо яких подало заявки ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України», вже були сертифіковані в Україні та здійснювали польоти з території України, а отже перевірка документів щодо них не потребувала такої ретельності як щодо літака, який мав використовуватися вперше (в тому числі в частині того скільки осіб департаменту перевірили і підписали відповідні документи для дозволу на використання на рейсі літака, який в Україні ще до того не використовувався) .
32.8. Таким чином, ОСОБА_6 діяв в інтересах служби, коли 05.02.2015 не видав авторизаційний лист ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії», а видав його 06.02.2015 після отримання додаткового підтвердження в безпечності його використання від інших спеціалістів Державіаслужби. У зв`язку з цим в його діях ознак об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, за вказаним епізодом з невидачею авторизаційного листа не доведено.
32.9. Також колегією суддів відхиляються доводи прокурора про нездійснення судом аналізу складу злочину у частині завдання збитків через перенесення рейсу від 05.02.2015, що, на його думку, є неповнотою складу злочину. Адже недоведеність поза розумним сумнівом наявності хоча б одного з обов`язкових елементів складу злочину є достатньою підставою для виправдання особи, незалежно від того, чи було судами встановлено наявність усіх інших елементів складу злочину. У зв`язку із встановленням судом першої інстанції відсутності одного з обов`язкових елементів складу злочину, а саме відсутність зловживання ОСОБА_6 своїм службовим становищем всупереч інтересам служби, у суду не було необхідності перевіряти чи наявні інші елементи складу інкримінованого злочину, що у повній мірі відповідає завданням кримінального провадження із забезпечення швидкого судового розгляду.
(§5) Щодо призначеного покарання
33. Згідно з вироком Вищого антикорупційного суду від 20.01.2023 ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК за епізодом із незадоволенням заявки на додатковий рейс 17.11.2014 призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, на строк 3 (три) роки та зі штрафом у розмірі 8500 (вісім тисяч п`ятсот) грн.
33.1. Зазначене рішення у частині призначеного покарання сторони поза контекстом доводів захисту щодо невинуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину та обвинувачення щодо винуватості його у вчиненні злочину і за другим інкримінованим епізодом не оскаржували.
33.2. Проте суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого (ч. ч. 1, 2 ст. 404 КПК).
33.3. Зважаючи на наявність апеляційних скарг з боку сторони захисту, якими висловлено незгоду із висновками суду першої інстанції, колегія суддів з метою здійснення повного та об`єктивного апеляційного розгляду вважає за необхідне перевірити правильність визначення виду та розміру покарання ОСОБА_6 .
33.4. Надаючи оцінку відповідному питанню, колегія суддів виходить із того, що згідно з санкцією ч. 2 ст. 364 КК зловживання владою або службовим становищем карається позбавленням волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, зі штрафом від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
33.4.1. Так, за змістом кримінального процесуального закону невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість (ч. 1 ст. 414 КПК).
33.4.2. Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
33.4.3. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів (ч. 2 ст. 65 КК).
33.4.4. Суд призначає покарання: (1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; (2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; (3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання (ч. 1 ст. 65 КК).
33.4.5. Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.
Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо (постанова Верховного Суду від 15.02.2022 у справі №636/4105/20).
33.4.6. Норми закону України про кримінальну відповідальність наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави, що є важливим чинником юридичної захищеності людини.
Суворо індивідуальний підхід при призначенні покарання з урахуванням характеру і ступеню суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, особи винного і обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, забезпечує застосування оптимальної моделі кримінального покарання як щодо осіб, які раніше притягувались до кримінальної відповідальності, не стають на шлях виправлення, вчинили тяжкі злочини, так й щодо осіб, які вперше вчинили менш небезпечні кримінальні правопорушення.
Тобто залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі визначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.
Таким чином, виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Домірність покарання за кримінальне правопорушення є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження (постанова Верховного Суду від 15.02.2022 у справі №636/4105/20).
33.4.7. При цьому термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання (постанова Верховного Суду від 24.01.2022 у справі №758/5744/17).
33.4.8. З наведених принципів вбачається обов`язок суду в такий спосіб застосовувати норми, які регулюють порядок призначення покарання, який дозволятиме кожному, хто притягується до кримінальної відповідальності, справедливо очікувати саме на таке покарання в частині його суворості, яке буде застосоване, зважаючи на обставини вчинення кримінального правопорушення та особу винного, у тому числі її поведінку як до, під час, так і після вчинення злочину.
33.4.9. Зокрема, слід враховувати, що закон дозволяє суду за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення (ч. 1 ст. 69 КПК).
33.4.10. Із наведеного вбачається, що у ситуації, коли йдеться про притягнення особи до кримінальної відповідальності за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, суд не може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі.
33.5. Злочин, передбачений ч. 2 ст. 364 КК, є корупційним злочином/кримінальним правопорушенням (примітка ст. 45 КК).
33.5.1. Ураховуючи наведену ситуацію, коли йдеться про притягнення людини до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 364 КК, та в цей час наявні декілька «обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення», то зазначена винна особа вправі сподіватися, що, враховуючи принцип справедливості, їй буде призначено найменш суворе покарання, передбачене ч. 2 ст. 364 КК, тобто три роки позбавлення волі без можливості його призначення на строк нижче відповідної межі, зважаючи на закріплену в ч. 1 ст. 69 КК заборону.
33.5.2. Водночас у випадку, коли йдеться про притягнення іншої людини до кримінальної відповідальності за тією ж ч. 2 ст. 364 КК, і наявні декілька «обставин, що його обтяжують», передбачені ст. 67 КК, то зазначена винна особа може очікувати, що їй буде призначено найбільш суворе покарання, передбачене ч. 2 ст. 364 КК, тобто шість років позбавлення волі.
33.5.3. Тому, виходячи із обов`язку суду забезпечити дотримання принципів справедливості, співмірності індивідуалізації, адекватності покарання характеру вчинених дій, колегія суддів вважає, що за відсутності обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченому у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, винній особі не може бути призначене як найменш суворе (три роки позбавлення волі), так і найбільш суворе покарання (шість років позбавлення волі). Адже у протилежному випадку матиме місце явна несправедливість покарання по відношенню до осіб, які будуть засуджені до такого ж самого покарання згідно з тією ж нормою закону про кримінальну відповідальність, але за наявності пом`якшуючих або обтяжуючих обставин.
33.6. Отже, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Зокрема, підставою зміни покарання може бути зменшення за наслідками апеляційного перегляду обсягу доведеного обвинувачення чи встановлення інших обставин, які дозволяють стверджувати про наявність принципової відмінності в такій оцінці розміру призначеного покарання (постанова Верховного Суду від 24.01.2022 у справі №758/5744/17).
33.7. Застосовуючи наведений підхід до обставин цієї справи, колегія суддів виходить із того, що суд першої інстанції правильно встановив (1) суспільну небезпеку корисливого корупційного злочину та об`єкт посягання, (2) вчинення злочину у центральному органі виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики в галузі цивільної авіації, а також (3) особу обвинуваченого. Крім того, призначене покарання, з огляду на його м`якість, прокурор не оскаржував, а доводи його апеляційної скарги стосувалися необхідності посилення покарання у випадку визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину також за другим епізодом, який йому інкримінувався стороною обвинувачення.
33.7.1. Як в ході розгляду справи у Вищому антикорупційному суді, так і під час апеляційного перегляду не було встановлено обставин, які обтяжують чи пом`якшують покарання.
33.7.2. Поруч із наведеним за наслідками апеляційного перегляду характер та обсяг доведеного обвинувачення відносно ОСОБА_6 не змінився і нових обставин, які б стосувалися особи обвинуваченого чи його ролі у вчиненні злочину встановлено не було.
33.8. Беручи до уваги вищенаведене та зважаючи на відсутність обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, а також не встановлення наявності обтяжуючих обставин, оскільки йдеться про вчинення корупційного злочину керівником центрального органу виконавчої влади у галузі цивільної авіації, що підриває авторитет країни на міжнародній арені, не сприяє забезпеченню інтересів пасажирів та підприємств, які здійснюють польоти, колегія суддів вважає, що призначення йому, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, мінімального (три роки позбавлення волі) чи максимального покарання (шість років позбавлення волі) не відповідатиме принципу справедливості, співмірності індивідуалізації, адекватності покарання характеру вчинених дій.
33.9. Із огляду на наведене суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів недостатнім буде основного покарання на рівні мінімальної межі, а враховуючи особу обвинуваченого, зокрема, його вік, стан здоров`я, сімейні зв`язки та обставини кримінального провадження, покарання в максимальному розмірі буде несправедливим через надмірну суворість.
33.9.1. Тому, суд першої інстанції, з урахуванням притягнення до кримінальної відповідальності вперше, прийняв правильне та збалансоване рішення стосовно призначення основного покарання (три роки і шість місяців), яке є ближчим до нижчого рівня встановлених законом меж (три роки).
33.9.2. Разом з цим також не встановлено судом апеляційної інстанції й обставин, які б вказували на порушення норм КК чи КПК при призначенні обвинуваченому додаткових покарань (позбавлення права і штрафу), через що вони також відповідають вимогам закону, є справедливими та співмірними до його особи та ролі у вчиненні злочину.
33.9.3. Відтак підстав для зміни вироку в частині призначеного  ОСОБА_6 покарання колегією суддів не встановлено.
(§6) Щодо підстав для взяття обвинуваченого під варту в залі суду
34. Під час апеляційного перегляду вироку прокурор у своїй промові в дебатах висловив прохання застосувати до ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
34.1. Зазначене клопотання прокурор мотивував необхідністю запобігання спробам ухилення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання шляхом переховування і забезпечення виконання вироку.
34.2. Сторона захисту заперечувала проти задоволення відповідного клопотання прокурора з огляду на його необґрунтованість.
34.3. Під час ухвалення обвинувального вироку судом першої інстанції до ОСОБА_6 не було застосовано жодного запобіжного заходу.
34.4. За наслідками розгляду клопотання колегія суддів дійшла висновку, що наявні підстави для взяття обвинуваченого ОСОБА_6 під варту в залі суду з огляду на нижченаведене.
34.5. Ухвала суду апеляційної інстанції складається, зокрема, із резолютивної частини із зазначенням висновку суду апеляційної інстанції по суті вимог апеляційної скарги, рішення щодо запобіжного заходу, розподілу процесуальних витрат, строку і порядку набрання ухвалою законної сили та її оскарження (п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК).
34.5.1. Засудженим у кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинувальний вирок суду щодо якого набрав законної сили (ч. 2 ст. 43 КПК).
34.5.2. Судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій набирають законної сили з моменту їх проголошення (ч. 4 ст. 532 КПК).
34.6. Із огляду на положення ч. ч. 1, 2 ст. 42, ч. 2 ст. 43 КПК ОСОБА_6 з моменту завершення проголошення цієї ухвали, якою в частині призначеного покарання залишено вирок відносно нього без змін, вважатиметься засудженим, а судове провадження завершеним. Тому, при постановленні відповідної ухвали щодо засудженого не може бути застосовано жодний запобіжний захід.
34.7. Разом із тим, за змістом ч. 1 ст. 535 КПК судове рішення, що набрало законної сили, якщо інше не передбачено цим Кодексом, звертається до виконання не пізніш як через три дні з дня набрання ним законної сили або повернення матеріалів кримінального провадження до суду першої інстанції із суду апеляційної чи касаційної інстанції.
34.8. Проте у разі необхідності спосіб, строки і порядок виконання ухвали можуть бути визначені у самому судовому рішенні (ч. 1 ст. 534 КПК).
34.9. У ході оцінки вищенаведених обставин у ситуації із засудженням ОСОБА_6 колегія суддів вважає, що наявні достатні підстави для взяття його під варту в залі суду з метою забезпечення виконання рішення щодо позбавлення волі, так як існує достатньо висока ймовірність його ухилення від відбування покарання, із огляду на притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за вчинення умисного тяжкого корупційного злочину з призначенням покарання у виді реального позбавлення волі, можливість безперешкодного виїзду його за кордон під час дії воєнного стану, зважаючи на отримання дозволу на перетин державного кордону (т. 25 а. с. 175; т. 26 а. с. 144-146) та ймовірну наявність у нього зв`язків серед службових осіб, від рішень яких залежить отримання дозволу на виїзд, ураховуючи зайняття ним найвищої посади в органах виконавчої влади у сфері цивільної авіації - посада державної служби категорії «А» згідно абз. 6 п. 1 ч. 2 ст. 6, абз. 2 ст. 25 Закону України «Про державну службу» (т. 9 а. с. 5, 6, 8).
34.10. Отже, у зв`язку із вищевказаним слід прийняти рішення про взяття ОСОБА_6 під варту відразу після проголошення цієї ухвали у порядку виконання рішення про позбавлення волі.
(§7) Висновки
35. Рішення, одне з яких за результатами розгляду апеляційної скарги на вирок може постановити апеляційний суд, передбачені ч. 1 ст. 407 КПК.
35.1. Так, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: ( 1) залишити вирок без змін (ч. 1 ст. 370 КПК); ( 2) змінити вирок (ч. 1 ст. 408, ч. ч. 1, 2 ст. 409, ч. 2 ст. 411 КПК); ( 3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок (ч. ч. 1, 2 ст. 409, ч. 2 ст. 411 КПК); ( 4) скасувати вирок і закрити кримінальне провадження (ст. 417 КПК); ( 5) скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції (ч. 1 ст. 415 КПК).
35.2. Оскільки доводи апеляційних скарг сторони захисту, які б спростовували висновки суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, за епізодом із незадоволенням заявки на додатковий рейс 17.11.2014 не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду так само як і не підтвердились доводи апеляційної скарги прокурора з приводу винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, зазначеного в ч. 2 ст. 364 КК, за епізодом із перенесенням рейсу від 05.02.2015, підстави для скасування вироку відсутні.
35.3. Водночас колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок, шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання на показання одного зі свідків, оскільки суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
35.3.1. Підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК).
35.3.2. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
35.3.3. Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, зокрема, безпосередності дослідження показань (п. 16 ч. 1 ст. 7 КПК). Так, за приписами ч. 1 ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч. 2 ст. 23 КПК).
35.3.4. Ураховуючи, що в основу обґрунтування обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 за епізодом із незадоволенням заявки на додатковий рейс 17.11.2014 судом першої інстанції було покладено показання, які надала свідок ОСОБА_14 стороні обвинувачення під час досудового розслідування, а не в судовому засіданні, в тому числі згідно з процедурою, яка передбачена ч. 1 ст. 225 КПК, то ці показання необхідно виключити з числа доказів у цьому кримінальному провадженні. Використання зазначених показань судом є прямим порушенням принципу безпосередності дослідження доказів, тобто істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону - заборони, яка наведена в ч. 2 ст. 23 КПК.
35.3.5. Разом із тим, оскільки виключення наведених показань свідка ОСОБА_14 не впливає на зміну кваліфікації дій обвинуваченого, оскільки іншими доказами, крім відповідних показань, підтверджується наявність в діях обвинуваченого обов`язкових елементів об`єктивної сторони складу злочину, у вчиненні якого судом ОСОБА_6 визнано винуватим, підстави для скасування вироку відсутні.
35.4. Також під час апеляційного розгляду не встановлено обставин, які б надавали підстави для закриття кримінального провадження чи призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
35.5. Інші доводи, наведені в апеляційних скаргах, не заслуговують на увагу, оскільки достатньо вмотивовані відповіді на них надані судом першої інстанції.
35.6. У зв`язку із наведеним (1) апеляційні скарги захисників підлягають частковому задоволенню, у зв`язку з чим слід змінити вирок, виключивши з його мотивувальної частини посилання на показання свідка, отримані з істотним порушенням вимог КПК, (2) у той час як апеляційна скарга прокурора та в іншій частині апеляційні скарги захисників не підлягають до задоволення. 
36. Поруч із наведеним судом питання стягнення на користь потерпілого завданих збитків не вирішується, оскільки цивільний позов до суду не подавався.
Керуючись ст. ст. 2, 7, 10, 11, 20, 22, 23, 24, 26, 31, 32, 33, 33-1, 94, 216, 370, 404, 407, 409, 412, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги захисників задовольнити частково.
Змінити вирок Вищого антикорупційного суду від 20 січня 2023 року, виключивши із його мотивувальної частини посилання на свідчення свідка ОСОБА_14 з приводу того, що вказівка не давати ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» дозвіл на виконання додаткового до регулярних рейсу 17 листопада 2014 року надійшла їй службовим телефоном безпосередньо від ОСОБА_6 .
Апеляційну скаргу прокурора та в іншій частині апеляційні скарги захисників залишити без задоволення, вирок Вищого антикорупційного суду від 20 січня 2023 року в іншій частині - без змін.
ОСОБА_6 взяти під варту негайно на виконання вироку.
Копію цієї ухвали негайно після її проголошення вручити присутнім у судовому засіданні учасникам кримінального провадження. Учасникам, які не були присутні в судовому засіданні, копію цієї ухвали не пізніше наступного дня після її постановлення надіслати поштою.
Після проголошення цієї ухвали учасники судового провадження мають право ознайомитися із журналом та технічним записом судового засідання і подати на них письмові зауваження, засуджений - подати клопотання про помилування.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий:	ОСОБА_2   	
Судді:	ОСОБА_3 	
 	ОСОБА_4