Справа № 141/842/23 
Провадження № 33/801/1199/2023
Категорія: 194 
Головуючий у суді 1-ї інстанції Климчук С. В.
Доповідач: Оніщук В. В.

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2023 року                                                                     м. Вінниця

Суддя Вінницького апеляційного суду Оніщук В. В., за участю секретаря судового засідання Литвина С. С., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Оратівського районного суду Вінницької області від 30 листопада 2023 року у справі про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою АДРЕСА_1 , до адміністративної відповідальності за частиною третьою статті 156 КУпАП,

в с т а н о в и в :

Постановою Оратівського районного суду Вінницької області від 30 листопада 2023 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 6 800 грн з конфіскацією предметів торгівлі, стягнуто в дохід держави судовий збір у розмірі 536,80 грн.
Конфісковано в дохід держави предмети торгівлі, вилучені у ОСОБА_1 згідно із протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 772166 від 04 листопада 2023 року та протоколу вилучення тютюну у громадянина ОСОБА_1 від 04 листопада 2023 року, а саме: один синій пакет масою приблизно 400 (чотириста) грам, один синій пакет масою приблизно 700 (сімсот) грам, один білий пакет масою приблизно 200 (двісті) грам, один синій пакет масою приблизно 800 (вісімсот) грам, в загальній кількості приблизно 2 (два) кілограми 100 (сто) грам тютюну.
У постанові суду зазначено, що 04 листопада 2023 року о 09:45 год в смт Оратів на ринку на перехресті вулиць Героїв Майдану та Невського гр. ОСОБА_1 здійснював торгівлю тютюном власного виробництва без ліцензії, без марок акцизного збору, з лотка. Своїми діями ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 156 КУпАП – торгівля тютюновими виробами з лотків. 
При ухваленні оскаржуваної постанови суд першої інстанції виходив з того, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП, доведена належними та допустимими доказами.
Не погодившись із такою постановою суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, у якій просить суд постанову скасувати та закрити провадження у справі у зв`язку із відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП, а також повернути вилучені речі згідно з протоколом про вилучення тютюну від 04 листопада 2023 року в кількості 2 кг 100 г, що зберігаються (один синій пакет масою приблизно 400 (чотириста) грам, один синій пакет масою приблизно 700 (сімсот) грам, один білий пакет масою приблизно 200 (двісті) грам, один синій пакет масою приблизно 800 (вісімсот) грам).
Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що у протоколі про вчинення адміністративного правопорушення міститься виправлення частини статті, яка інкримінується ОСОБА_1 . Також у протоколі не зазначено про порушення якого закону йде мова. Відмова ОСОБА_1 від підпису у протоколі не засвідчена підписами понятих.
У ч. 1 ст. 156 КУпАП мова йде про тютюнові вироби, під цю норму не підпадає тютюн власного вирощення. Фізичні особи та фізичні особи-підприємці, які здійснюють продаж вирощеної в особистому підсобному господарстві, на присадибній, дачній, садовій і городні ділянках тютюнові сировини, не зобов`язані отримувати ліцензію.
Доказів, що ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність із продажу тютюну матеріали справи не містять.
В судове засідання ОСОБА_1 не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, причин неявки не повідомив, а тому згідно вимог ст. 294 КУпАП його неявка не перешкоджає розгляду справи.
Проаналізувавши наведені в апеляційній скарзі доводи, перевіривши матеріали справи і дослідивши обставини справи, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Згідно зі статтею 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.
Відповідно до вимог статті 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення в першу чергу зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, а також чи винна дана особа в його вчиненні і чи підлягає вона адміністративній відповідальності, і лише після цього вирішувати питання про можливість накладення адміністративного стягнення.
Положеннями частини сьомої статті 294 КУпАП передбачено, що апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.
Згідно зі статтею 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю. (ст. 252 КУпАП).
В результаті дослідження матеріалів справи в ході апеляційного розгляду встановлено такі обставини.
Відповідно до протоколу про адміністартивне правопорушення від 04 листопада 2023 року серії ВАВ № 772166, ОСОБА_1 04 листопада 2023 року о 09:45 год в смт Оратів на ринку на перехресті вулиць Героїв Майдану та Невського здійснював торгівлю тютюном власного виробництва без ліцензії, без марок акцизного збору, з лотка, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 156 КУпАП (а. с. 2).
Диспозиція частини третьої статті 156 КУпАП передбачає відповідальність осіб за торгівлю пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом.
Відповідно до пп. 14.1.252 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу тютюнові вироби – це сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання, жування чи вдихання без горіння шляхом нагрівання. 
Аналогічне визначення поняття «тютюнові вироби» закріплено й у ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», а саме, це сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання, жування чи вдихання без горіння шляхом нагрівання.
Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе за умови наявності в її діянні складу адміністративного правопорушення. Склад адміністративного правопорушення – це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Він складається з: а) об`єкту; б) об`єктивної сторони; в) суб`єкту; г) суб`єктивної сторони.
Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП, полягає у торгівлі, зокрема, тютюновими виробами з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом, тобто торгівля зазначеними товарами у спосіб та у місцях, де такий продаж заборонено.
Відповідно до ч. 2 ст. Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», забороняється продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових, тютюнових виробів, електронних сигарет та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння:
1) у приміщеннях та на території навчальних закладів, закладів охорони здоров`я (крім ресторанів, що знаходяться на території санаторіїв);
2) у приміщеннях спеціалізованих торговельних організацій, що здійснюють торгівлю товарами дитячого асортименту або спортивними товарами, а також у відповідних відділах (секціях) універсальних торговельних організацій;
3) у закритих спортивних спорудах (крім пива у пластиковій тарі);
4) з торгових автоматів;
5) на полицях самообслуговування (крім тютюнових виробів у блоках та алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових, пива);
6) поштучно (для тютюнових виробів, крім сигар);
7) з рук, лотків;
8) у одиничних пачках, що містять менше 20 сигарет;
9) у невизначених для цього місцях торгівлі.
Таким чином доводи ОСОБА_1 про відсутність в його діях складу адміністративного правопорушення з посиланням на те, що торгівля власноруч вирощеним тютюном не потребує ліцензування, є неспроможними, оскільки йому зокрема інкримінується кваліфікуюча ознака – здійснення торгівлі тютюном з лотків, про що прямо зазначено у протоколі.
При цьому апеляційний суд зауважує, що факт здійснення торгівлі ОСОБА_1 тютюном прямо підтверджується долученим до матеріалів справи відеозаписами з нагрудних камер поліцейських. 
Так, із відеозапису вбачається як поліцейські підходять до ОСОБА_1 , який біля власного автомобіля на розкладці торгує тютюном. Поліцейські роз`яснюють йому, що торгівля такими товарами підлягає ліцензуванню, на що ОСОБА_1 відповідає, що більше торгувати не буде, починає складати пакети із тютюном та інші власні речі у багажник автомобіля та просить не складати протокол. Після цього сідає в автомобіль та попри зауваження поліцейських о 10 год. 18 хв. їде з місця події.
Наступний відеозапис розпочинається об 11 год. 09 хв., коли поліцейські, розшукавши ОСОБА_1 , складають адміністративні матеріли. Протягом цього часу ОСОБА_1 знову просить не складати протокол та обіцяє більше не торгувати.
Об 11 год. 29 хв. поліцейський ознайомлює ОСОБА_1 зі складеним протоколом, пропонує надати письмові пояснення та поставити підпис у протоколі. ОСОБА_1 відмовляється.
Окрім того факт торгівлі тютюном опосередковано підтверджує сам ОСОБА_1 , зазначаючи в апеляційній скарзі, що тютюн вирощений ним власноруч, а тому ліцензія на торгівлю ним йому не потрібна.
Щодо доводів апеляційної скарги про те, що протокол про адміністративне правопорушення містить виправлення, апеляційний суд зазначає таке.
У відповідності з п. 2 ч. 1 ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує питання, зокрема, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення. 
В той же час, протокол про адміністративне правопорушення є офіційним документом і до нього висуваються певні вимоги. Обов`язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей, покладається на особу, яка його складає та не може бути перекладено на суд. Вимоги до протоколу про адміністративне правопорушення визначені ст. 256 КУпАП та Інструкцією з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої наказом МВС України від 06.11.2015 року №1376 (далі - Інструкція № 1376). 
Відповідно до приписів ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається протоколі. 
Відповідно до п.7 розділу ІІ Інструкції №1376 не допускаються закреслення чи виправлення відомостей, що заносяться до протоколу про адміністративне правопорушення, а також унесення додаткових записів після того, як протокол про адміністративне правопорушення підписано особою, стосовно якої його складено.
Проте протокол серії ВАВ № 772166 від 04 листопада 2023 року не підписувався ОСОБА_1 , що зафіксовано на відеозапису та про що зазначено у самому протоколі.
Крім того фабула, викладена у протоколі відповідає частині інкримінованої ОСОБА_1 статті КУпАП.
Також відповідно до ч. 3 ст. 256 КУпАП у разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це.
Тому доводи про відсутність засвідчення відмови ОСОБА_1 від підпису протоколу підписами понятих є безпідставними та не ґрунтуються на вимогах закону. До того ж відмова ОСОБА_1 зафіксована відеозаписом із нагрудної камери поліцейського.
Оцінюючи наявні у матеріалах справи докази у їх сукупності, апеляційний суд приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги не спростовують правильних висновків суду, зводяться до незгоди із ними та факту торгівлі ОСОБА_1 04 листопада 2023 року тютюном з лотка не спростовують.
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що фактичні обставини справи судом першої інстанції з`ясовані повно та об`єктивно, вина ОСОБА_1 доведена повністю, а його дії за ч. 3 ст. 156 КУпАП кваліфіковані правильно, тому твердження скаржника про відсутність в його діях складу адміністративного правопорушення є надуманими та безпідставними.
Адміністративне стягнення, накладене на ОСОБА_1 в межах санкції ч. ч. 3 ст. 156 КУпАП та відповідає положенням ст. ст. 33-35 КУпАП щодо загальних правил накладення стягнень за адміністративні правопорушення.
Строки накладення адміністративного стягнення, передбачені ст. 38 КУпАП, не пропущені.
Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку, що постанова суду першої інстанції є законною та обґрунтованою, тому її необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.
Керуючись ст. ст. 245, 280, 294 КУпАП, суд апеляційної інстанції,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову Оратівського районного суду Вінницької області від 30 листопада 2023 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Вінницького
апеляційного суду                                                         В. В. Оніщук