ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 620/754/23                                                   Прізвище судді (суддів) першої інстанції: Непочатих В.О.,                                                                                   
                                                                                                                                      Суддя-доповідач Кобаль М.І.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 жовтня 2023 року                                                                                    м. Київ
                             
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого                                             Кобаля М.І.,
суддів                                                      Бужак Н.П., Костюк Л.О., 
при секретарі                                               Литвин С.В.
за участю:
позивача:                                                ОСОБА_1 
представника відповідача:                   Гаврук Н.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 20 червня 2023 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Служби судової охорони, Територіального управління Служби судової охорони у Чернігівській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідачів: ОСОБА_2 про визнання протиправними дій, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Служби судової охорони, Територіального управління Служби судової охорони у Чернігівській області (далі по тексту - відповідачі, ССО, ТУ ССО у Чернігівській області,) в якому просив:
- визнати протиправними дії Вищої атестаційної комісії з визначення співробітників Служби судової охорони які мають переважне право на залишення при вивільненні у зв`язку із змінами та реорганізацією ССО, що виразилися у проведенні неналежного вивчення переважного права ОСОБА_1 на залишення на роботі серед кандидатів на заняття вакантної посади заступника начальника ТУ ССО у Чернігівській області;
- скасувати рішення Вищої атестаційної комісії з визначення співробітників ССО, які мають переважне право на залишення при вивільненні у зв`язку із змінами та реорганізацією ССО, оформлене протоколом від 13.12.2022  № 1, про визначення серед кандидатів на заняття вакантної посади заступника начальника ТУ ССО у Чернігівській області переважного права на залишення на роботі за ОСОБА_2 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ ССО від 16.12.2022  № 1117о/с в частині звільнення полковника ССО ОСОБА_1 , заступника начальника територіального управління (зі служби) у Чернігівській області, зі служби в ССО, за підпунктом 4 пункту 2 розділу XII Положення про проходження служби співробітниками ССО, (у зв`язку зі скороченням штату або проведенням організаційних заходів), у запас Збройних Сил України;
- скасувати наказ територіального управління ССО у Чернігівській області від 19.12.2022 № 567о/с про виключення полковника ССО ОСОБА_1 , заступника начальника територіального управління (зі служби) у Чернігівській області зі списків особового складу управління з 19.12.2022;
- поновити ОСОБА_1 на службі в ССО на посаді заступника начальника територіального управління (зі служби) у Чернігівській області з 20.12.2022  у спеціальному званні «полковник Служби судової охорони»;
- стягнути на користь ОСОБА_1 з ТУ ССО у Чернігівській області середній заробіток за час вимушеного прогулу, з розрахунку середньоденного заробітку у розмірі 1184,24 грн. за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 20.12.2022  по день винесення рішення судом.
- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1  на посаді заступника начальника територіального управління (зі служби) Служби судової охорони у Чернігівській області, у спеціальному званні «полковник Служби судової охорони» та стягнути середній заробіток у межах суми стягнення за один місяць;
- стягнути на користь позивача судові витрати на правничу допомогу в розмірі 12  000,00 грн.
Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 20 червня 2023 року в задоволенні зазначеного позову відмовлено повністю.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції, ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Заслухавши суддю-доповідача, позивача та представника відповідача, які з`явилися у призначене судове засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а оскаржуване рішення - скасувати, виходячи з наступного.
Згідно із п.4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Частиною 1 ст. 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 проходив службу в ССО, на посаді заступника начальника територіального управління (зі служби) ССО у Чернігівській області.
Наказом ССО від 27.09.2022 № 411 «Про затвердження структури центрального органу управління (Центрального апарату) та територіальних підрозділів (територіальних управлінь) Служби судової охорони» було затверджено структуру центрального органу управління Служби та територіальних управлінь (т. 1 а.с.129-131).
Так, у Типовій структурі територіальних підрозділів (територіальних управлінь) ССО передбачено одну посаду заступника начальника територіального управління (з організації діяльності).
Внаслідок проведених організаційно-штатних заходів, наказом ССО від 18.10.2022 № 429 «Про внесення змін до штату територіального управління Служби судової охорони у Чернігівській області» затверджено перелік змін до штату ТУ ССО у Чернігівській області та доручено начальнику ТУ ССО у Чернігівській області оголосити зміни до штату протягом двох місяців із дати отримання наказу (т. 1 а.с.132-135).
Згідно Переліку змін до штату ТУ ССО у Чернігівській області були скорочені посади: заступника начальника територіального управління зі спеціальним званням полковник ССО; заступника начальника територіального управління (зі служби) зі спеціальним званням полковник ССО; заступника начальника територіального управління (з забезпечення) зі спеціальним званням полковник ССО, та введено одну посаду заступника начальника територіального управління (з організації діяльності) зі спеціальним званням полковник ССО.
На виконання наказу ССО від 18.10.2022 № 429 «Про внесення змін до штату територіального управління Служби судової охорони у Чернігівській області», начальником ТУ ССО у Чернігівській області видано наказ від 19.10.2022 № 174 «Про оголошення змін до штату територіального управління Служби судової охорони у Чернігівській області» (т. 1 а.с.26).
У подальшому, ОСОБА_1 було ознайомлено з наказом начальника ТУ ССО у Чернігівській області від 19.10.2022 року № 464о/с «Про попередження співробітників про майбутнє скорочення посад та можливе звільнення» та з повідомленням про скорочення посади від 19.10.2022, яким, зокрема, запропоновано вакантні посади, з урахуванням кваліфікаційних вимог, в територіальному управлінні ССО у Чернігівській області, а саме: заступника командира 1 або 2 підрозділів охорони; командира 2, 3, 4, 5 взводів охорони 1 підрозділу охорони; командира 6, 7, 9 взводів охорони 2 підрозділу охорони; командира господарського взводу (т. 1 а.с.27-зворот, а.с.28).
Згоду на призначення на жодну із запропонованих начальником територіального управління Служби судової охорони у Чернігівській області вакантних посад ОСОБА_1 не надав.
13.12.2022 року відбулося засідання Вищої атестаційної комісії з визначення співробітників ССО, які мають переважне право на залишення при вивільненні у зв`язку зі змінами та реорганізацією ССО.
Під час вищевказаного засідання Вищої атестаційної комісії було прийнято рішення, зафіксоване в протоколі № 1,згідно якого ОСОБА_1 немає переважного права на залишення на службі та призначення на посаду заступника начальника (з організації діяльності) ТУ ССО у Чернігівській області. 
Натомість, комісією переважне право на залишення на службі було надано ОСОБА_2 , заступнику начальника територіального управління Служби судової охорони у Чернігівській області (т. 1 а.с.150-153).
Наказом ССО від 16.12.2022 року № 1117о/с ОСОБА_1 було звільнено зі служби, за підпунктом 4 пункту 2 розділу ХІІ Положення про проходження Служби співробітниками ССО (у зв`язку зі скороченням штату або проведенням організаційних заходів) у запас Збройних сил України (далі по тексту - оскаржуваний наказ №1).
У свою чергу, наказом начальника ТУ ССО у Чернігівській області від 19.12.2022 року №567о/с ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу співробітників ТУ ССО у Чернігівській області з 19.12.2022 року (далі по тексту - оскаржуваний наказ №2).
Вважаючи  оскаржувані накази протиправними, а своє звільнення незаконним, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом за захистом своїх прав та законних інтересів.
Приймаючи рішення про відмову в задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що доводи позивача про наявність у нього переважного права на залишення на роботі з огляду на тривалий безперервний стаж роботи та залишення менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого має право на отримання пенсійних виплат є безпідставними, оскільки дані обставини можуть братися до уваги лише при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації, в силу приписів  статті 42 КЗпП України.
Таким чином, встановивши, що позивач має нижчу продуктивність праці, відповідачами правомірно, з урахуванням вимог чинного законодавства, прийнято оскаржуване рішення та накази.
Колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він не знайшов своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 22 Конституції України права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними.
Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.
Згідно статті 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
У відповідності до частин 1 та 4  статті 161 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»  Служба судової охорони є державним органом у системі правосуддя для забезпечення охорони та підтримання громадського порядку в судах.
Служба судової охорони складається з центрального органу управління та територіальних підрозділів Служби.
Граничну чисельність центрального органу управління та територіальних підрозділів Служби судової охорони затверджує Державна судова адміністрація України.
Рішення про утворення територіальних підрозділів Служби судової охорони приймається Головою Служби за погодженням з Державною судовою адміністрацією України.
Структуру та штатну чисельність центрального органу управління та територіальних підрозділів Служби судової охорони затверджує Голова Служби за погодженням з Державною судовою адміністрацією України.
Відповідно до абзацу 1 частини 2 статті 163 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»  призначення на посади та звільнення з посад співробітників ССО у центральному органі управління та керівників і заступників керівників територіальних підрозділів Служби здійснюється Головою Служби судової охорони, а інших співробітників Служби судової охорони у територіальних підрозділах - керівниками відповідних територіальних підрозділів.
Підпунктом 4 пункту 2 розділу XII «Положення про проходження служби співробітниками Служби судової охорони», затвердженого рішенням Вищої ради правосуддя від 04.04.2019 № 1052/0/15-19 передбачено, що співробітник звільняється зі служби, а служба припиняється, у зв`язку зі скороченням штату або проведенням організаційних заходів.
Призначення на посади та звільнення з посад співробітників Служби у центральному органі управління та керівників (начальників) територіальних підрозділів Служби, їх заступників здійснюються Головою Служби, а інших співробітників у територіальних підрозділах - керівниками (начальниками) відповідних територіальних підрозділів Служби відповідно до номенклатури (абзац перший пункту 7 розділу VI вказаного вище Положення).
Тобто, до повноважень Голови ССО належить, зокрема, затвердження, за погодженням з Державною судовою адміністрацією України, структури та штатної чисельності територіальних підрозділів, призначення на посади та звільнення з посад заступників керівників територіальних підрозділів.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у  статті 5-1 КЗпП України  правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до пункту 1 частини першої, частини другої  статті 40 КЗпП України  трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Звільнення з передбаченої пунктом 1 частини першої статті цієї статті підстави допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Порядок вивільнення працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці та порядок врахування переважного права працівника на залишення на роботі встановлено статтями  42,  49-2 КЗпП України.
Так, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації (частина перша, друга, третя  статті 49-2 КЗпП України).
Частина перша  статті 42 КЗпП України  встановлює, що при скороченні чисельності чи штату працівникові, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Тобто, визначальним критерієм для встановлення наявності переважного права на залишення на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці.
При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо.
Відповідно до наказу ССО від 18 жовтня 2022 року № 429 «Про внесення змін до штату територіального управління Служби судової охорони у Чернігівській області» та наказу ТУ ССО у Чернігівській області від l9 жовтня 2022 року №174 «Про оголошення змін до штату територіального управління Служби судової охорони у Чернігівській області» в штаті територіального управління Служби судової охорони у Чернігівській області скорочено посаду заступника начальника територіального управління (зі служби) та введено рівнозначну посаду заступника начальника територіального управління (з організації діяльності).
Наказом ТУ ССО у Чернігівській області від 19 жовтня 2022 року № 464 о/с «Про попередження співробітників про майбутнє скорочення посад та можливе звільнення» ОСОБА_1 попереджено про майбутнє скорочення посади та можливе звільнення до 19 грудня 2022 року. 
Того ж дня, 19 жовтня 2022 року позивачу були запропоновані вакантні посади у ТУ ССО у Чернігівській області, а саме:
- заступник командира 1 або 2 підрозділів охорони (граничне спеціальне звання за посадами «майор Служби судової охорони»);
- командир 2, 3, 4, 5 взводів охорони 1  підрозділу охорони (граничне спеціальне звання за посадою командир 2 взводу охорони 1 підрозділу охорони «старший лейтенант Служби судової охорони», а граничне спеціальне звання за посадами командир 3, 4, 5 взводу охорони 1 підрозділу охорони «капітан Служби судової охорони»);
- командир  6, 7, 9 взводів охорони 2 підрозділу  охорони (граничне спеціальне звання за посадами «капітан Служби судової охорони»);
- командир господарського взводу (граничне спеціальне звання за посадою «старший лейтенант Служби судової охорони»).
Тобто, станом на день попередження про майбутнє скорочення посади та можливе звільнення, позивачу були запропоновані лише нижчі посади, ніж останній обіймав в ТУ ССО у Чернігівській області.
Відповідно, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до вимог чинного законодавства, зокрема пункту «б» VI «Положення про проходження служби співробітниками служби судової охорони», затвердженого рішенням Вищої ради правосуддя від 04 квітня 2019 року № 1052/0/15-19 (далі по тексту - Положення, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), у зв`язку зі скороченням штату або проведенням організаційно- штатних заходів, співробітник Служби судової охорони може бути призначений на рівнозначну або на нижчу посаду. 
При цьому, пунктом 7 розділу VI Положення встановлено, що призначення на посади та звільнення з посад співробітників Служби у центральному органі управління та керівників (начальників) територіальних підрозділів Служби, їх заступників здійснюються Головою Служби.
У свою чергу, пунктом 12 розділу VI Положення визначено, що посада вважається вищою, якщо за цією посадою передбачено вище спеціальне звання, а за умови рівних спеціальних звань - більший розмір посадового окладу, а у разі коли за керівною посадою передбачено нижче спеціальне звання, але вищий посадовий оклад порівняно з посадою, що не є керівною, вищою вважається керівна посада.
Разом з цим, пунктом 8 розділу VI Положення встановлено, що переведення з вищих посад на нижчі, у зв`язку зі скороченням штату або проведенням організаційно-штатних заходів здійснюється прямими начальниками у межах наданих їм прав щодо призначення на посади за умови відсутності можливості призначити співробітника на рівнозначну посаду в цьому ж центральному органі управління чи територіальному підрозділі.
Тобто, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що призначення на нижчі посади допускається виключно лише за умови відсутності можливості призначити співробітника на рівнозначні посади в центральному органі управління чи територіальному управлінні.
У матеріалах справи міститься лист-відповідь ССО від 4 січня 2023 року № 30/01.30-01.1-26, з якої вбачається, що ОСОБА_1 не пропонувались рівнозначні посади (посади суб`єктом призначення на які є Голова Служби судової охорони), ані в ТУ ССО у Чернігівській області, ані в інших територіальних управліннях ССО, ані в центральному органі управління (Т.1 а.с.32).
Крім того, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що обґрунтованими є доводи позивача, які помилково не взяті до уваги судом першої інстанції до уваги, що ССО на адвокатський запит представника позивача було надано інформацію (лист Служби судової охорони від 4 січня 2023 року № 30/01.30-01.1-29), що в період з 19 жовтня 2022 року по 19 грудня 2022 року в центральному органі управління ССО були наявні вакантні посади, які є рівнозначними до посади позивача, а саме:
- у період з 19 жовтня 2022 року по 30 листопада 2022 року - посада начальника відділу організації публічних закупівель;
- у період з 01 грудня 2022 року по 15 грудня 2022 року посада начальника відділу забезпечення діяльності, інформаційно-аналітичної роботи та міжнародного співробітництва;
- у період з 01 грудня 2022 року по 19 грудня 2022 року посада начальника юридичного відділу.
Також, ССО було повідомлено, що у період з 19 жовтня 2022 року по 19 грудня 2022 року, в територіальних управліннях Служби судової охорони різнозначних посад не було.
Разом з тим, відповідно до інформації розміщеної на офіційному веб-сайті Державної судової адміністрації України 17 листопада 2022 року та 24 листопада 2022 року було оголошено про проведення конкурсів на зайняття вакантних посад заступників керівників територіальних управлінь Служби судової охорони (наказ CCO від 17.11.2022 № 492 та наказ CCO від 24.ll .2022 № 503).
Колегія суддів апеляційної інстанції доходить висновку, що за наявності рівнозначних посад, ССО, в порушення вимог пункту 8 розділу VI Положення не вжито заходів щодо призначення позивача на рівнозначну посаду, ані в центральному  органі  управління  Служби  судової  охорони,  ані  в  її територіальних управліннях, чим порушено законні права та інтереси ОСОБА_1 .
Крім того, пунктом 8 розділу VI Положення встановлено, що переведення з вищих посад на нижчі, у зв`язку зі скороченням штату або проведенням організаційно-штатних заходів здійснюється прямими начальниками у межах наданих їм прав щодо призначення на посади за умови відсутності можливості призначити співробітника на рівнозначну посаду в цьому ж центральному органі управління чи територіальному підрозділі.
Тобто, для визначення рівнозначності посад ключовою ознакою є рівність спеціальних звань за такими посадами, які мали бути запропоновані позивачу, з урахуванням граничного  спеціального  звання «полковник Служби судової охорони», та розмір окладів.
Зважаючи на відсутність пропозицій ССО щодо призначення позивача на рівнозначні посади, будучи обізнаним про наявність в штаті ТУ ССО у Чернігівській області вакантної посади заступника начальника територіального управління (з організації діяльності), 15.12.2022 року   ОСОБА_1 самостійно звернувся до Голови ССО з рапортом про призначення на вказану посаду. Між тим, інформації про результати розгляду зазначеного рапорту на адресу Позивача до моменту звільнення, а саме до 19 грудня 2022 року не надходило.
Разом з тим,  листом від 04.01.2023 року від 30/01.30-01.1-27 ССО повідомила представника позивача, що 13 грудня 2022 року в центральному органі управління було проведено засідання Вищої атестаційної комісії з визначення співробітників ССО, які мають переважне право на залишення при вивільненні, у зв`язку із змінами та реорганізацією ССО, зокрема i в ТУ ССО у Чернігівській області. 
Так, відповідно до витягу з протоколу від 13.12.2022 №1 засідання зазначеної комісії вбачається, що кандидатура позивача розглядалась комісією тільки щодо визначення можливості призначення на вакантну посаду заступника начальника територіального управління (з організації діяльності) Служби судової охорони у Чернігівській області.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що можливість призначення ОСОБА_1 на інші наявні вакантні посади в ССО чи інших територіальних управліннях, комісію не розглядалась, що в свою чергу, є порушенням вимог пункту 8 розділу VI Положення.
Колегія суддів апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи доходить висновку, що позовні вимоги в частині визнати протиправними дії Вищої атестаційної комісії з визначення співробітників Служби судової охорони, які мають переважне право на залишення при вивільненні у зв`язку із змінами та реорганізацією ССО, що виразилися у проведенні неналежного вивчення переважного права ОСОБА_1 на залишення на роботі серед кандидатів на заняття вакантної посади заступника начальника ТУ ССО у Чернігівській області та скасування рішення Вищої атестаційної комісії з визначення співробітників ССО, які мають переважне право на залишення при вивільненні у зв`язку із змінами та реорганізацією ССО, оформлене Протоколом від 13.12.2022  № 1, про визначення серед кандидатів на заняття вакантної посади заступника начальника ТУ ССО у Чернігівській області переважного права на залишення на роботі за ОСОБА_2 не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Повноваження суду при вирішенні справи визначені ст. 245 КАС України. Відповідно до п. 4 ч.2 цієї норми у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти рішення про зобов`язання відповідача вчинити певні дії. 
Проте, такий спосіб захисту може бути застосований лише тоді, коли закон встановлює повноваження суб`єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом. У випадку, коли суб`єкт наділений дискреційними повноваженнями, суд може лише вказати норми закону, які відповідач повинен застосувати при вчиненні певної дії, з урахуванням встановлених судом обставин.
Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17.12.2004 року у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 02.06.2006 року у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. 
Так, суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання».
Тобто, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права.
Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.
З урахуванням встановлених обставин та вищезазначених правових норм, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що питання продуктивності праці будь-які зведені відомості, таблиці з порівняльним аналізом і всі інші питання, які розглядалося Вищою атестаційною комісією відносяться до дискреційних повноважень зазначеної комісії, відповідно до норм чинного законодавства, а тому  позовні вимоги в цій частині не підлягають задоволенню.
Між тим, колегія суддів апеляційної інстанції наголошує, що під час проведення засідання комісії, на якому був присутній ОСОБА_2 , було порушено принцип рівності сторін та допущено дискримінацію по відношенню до позивача.
Як встановлено колегією суддів апеляційної інстанції, позивача взагалі не повідомляли про проведення засідання комісії, а про те, що кандидатура позивача розглядалась комісією позивач не знав. 
Відповідно до частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Статтею 2 Конвенції № 111 від 25.06.1958 «Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості» (ратифікована Україною 04.08.1961) передбачено, що кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.
Відповідно до статті 4 вказаної Конвенції будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики.
Статтею 26 Віденської конвенції про право міжнародних договорів, до якої Україна приєдналася на підставі Указу Президії Верховної ради Української РСР від 14.04.1986 № 2077-ХІІ та яка набрала чинності для України з 13.06.1986, закріплено принцип pacta sunt servanda, відповідно до якого кожен чинний договір є обов`язковим для його учасників і повинен добросовісно виконуватися.
Щодо законності оскаржуваних наказів, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.
Як вже було вище встановлено судом, відповідно до оскаржуваного наказу №1 позивач був звільнений зі служби в ССО, за підпунктом 4 пункту 2 розділу XII Положення про проходження служби співробітниками Служби судової охорони, у зв`язку зі скороченням штату або проведенням організаційних заходів у запас Збройних Сил України. 
Разом з тим, відповідачем, у вказаному повідомленні, протиправно запропоновано ОСОБА_1 виключно нижчі посади, при цьому одночасно з попередженням про можливе звільнення рівнозначні посади позивачу не пропонувались, що є порушенням вимог частини 3 статті 49-2 Кодексу законів про працю України та пункту 8 розділу VI Положення про проходження служби співробітниками ССО, затвердженого рішенням Вищої ради правосуддя вид 04 квітня 2019 року.
Зазначене спростовує висновки суду першої інстанції про дотримання відповідачем порядку належного повідомлення позивача про скорочення посади, оскільки рівнозначні посади позивачу не пропонувались.
Крім  того, висновки суду першої інстанції про те, що на одну посаду одразу претендували два заступника територіального підрозділу, а тому в силу вимог статей  42,  49-2 КЗпП України відповідач був зобов`язаний провести порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації з метою визначення службовця, який має переважне право на залишення на посаді, також є помилковими, як зазначено вище судом апеляційної, відповідач допустив протиправні дії шляхом вчинення прямої дискримінації відносно ОСОБА_1 , який мав право бути присутнім під час визначення переважного права працівників ССО, на залишення на роботі в разі їх вивільнення.
Отже, з огляду на те, що ССО є державним органом у системі правосуддя для забезпечення охорони та підтримання громадського порядку, а відповідачами, у порушення наведених законодавчих приписів при звільненні ОСОБА_1 , не було дотримано вказаної процедури припинення державної служби, суд апеляційної інстанції вважає частково обґрунтованими доводи викладені позивачем у позовній заяві.
Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції доходить висновку, що оскаржуваний  наказ №1 ССО від 16.12.2022 року № 1117о/с, яким ОСОБА_1 було звільнено зі служби, за підпунктом 4 пункту 2 розділу ХІІ Положення про проходження Служби співробітниками ССО (у зв`язку зі скороченням штату або проведенням організаційних заходів) у запас Збройних сил України є протиправним та підлягає скасуванню.
У свою чергу, оскаржуваний наказ №2 начальника ТУ ССО у Чернігівській області від 19.12.2022 року №567о/с, яким ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу співробітників ТУ ССО у Чернігівській області, з 19.12.2022 року, прийнятий на підставі скасованого судом апеляційної інстанції наказу №1  ССО від 16.12.2022 року № 1117о/с, також є протиправним та підлягає скасуванню, як похідна вимога.
З огляду на скасування судом апеляційної інстанції оскаржуваних наказів як протиправних, задоволенню підлягає позовна вимога про поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника територіального управління (зі служби) у Чернігівській області, починаючи з 20.12.2022 року, у спеціальному званні «полковник Служби судової охорони».
За відсутності спеціальних норм права, якими б врегульовувалися правовідносини проведення розрахунку середньоденного грошового забезпечення співробітників Служби судової охорони, застосуванню підлягають загальні правові норми.
Так, правовими положеннями ч.1 ст. 235 Кодексу законів про працю України регламентовано, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Частиною 2 ст.235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у порядку.
Згідно з частиною першою статті 165  Закону України від 02.06.2016 №1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон №1402-VIII) грошове забезпечення співробітників Служби судової охорони складається з посадового окладу, окладу за спеціальним званням, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, які мають постійний характер), премії та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.
У силу частини другої цієї статті грошове забезпечення співробітників Служби судової охорони виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України на рівні не нижчому, ніж установлений для поліцейських, і повинно стимулювати до комплектування Служби судової охорони кваліфікованими співробітниками.
Постановою Кабінету Міністрів України від 03.04.2019 №289 «Про грошове забезпечення співробітників Служби судової охорони» затверджені схеми посадових окладів, тарифних розрядів і коефіцієнтів за основними посадами і спеціальними званнями співробітників Служби судової охорони та встановлено, що порядок виплати грошового забезпечення співробітникам Служби судової охорони затверджується Державною судовою адміністрацією.
Механізм виплати грошового забезпечення співробітникам Служби судової охорони визначений Порядком виплати грошового забезпечення співробітникам Служби судової охорони, затвердженим наказом Державної судової адміністрації України від 26.08.2020 №384 (далі - Порядок №384).
За змістом пунктів 4-7 Порядку №384 грошове забезпечення співробітників Служби судової охорони включає: 
1) щомісячні основні види грошового забезпечення (посадовий оклад, оклад за спеціальним званням, надбавка за стаж служби); 
2) щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, премія); 
3) одноразові додаткові види грошового забезпечення (винагороди; допомоги).
Відповідно до пунктів 8 і 10 Порядку №384 грошове забезпечення виплачується співробітникам, які призначені на штатні посади в центральний орган управління Служби та територіальних управліннях Служби. Грошове забезпечення співробітникам виплачується за місцем проходження служби виключно в межах фондів оплати праці співробітників, затверджених у кошторисах Служби або територіального управління Служби на грошове забезпечення.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, кількість днів вимушеного прогулу з дня звільнення позивача та до винесення судом даного рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в даному випадку - з 20.12.2022 року по 31.10.2023 року включно (дата ухвалення рішення судом) - складає 316 календарних днів.
09.10.2023 року, на виконання ухвали Шостого апеляційного адміністративного суду від 26.09.2023 року, ТУ ССО у Чернігівській області надано довідку вих.№55.06-432 від 03.10.2023 року про середній заробіток (грошове забезпечення) ОСОБА_1 , в якій зазначено, що середньоденне грошове забезпечення останнього становить 1151,17 грн.
За таких підстав, на користь ОСОБА_1 належить виплатити суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у сумі 363  769,72 грн. (316 календарних днів * 1151,17 грн.).
Слід зазначити, що згідно з рішенням Європейського суду з прав людини від 29 червня 2006 року у справі «Пантелеєнко проти України» засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. У рішенні Європейського суду з прав людини від 31 липня 2003 року у справі «Дорани проти Ірландії», було зазначено що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції доходить висновку, що порушені права позивача підлягають захисту шляхом визнання протиправними та скасування наказів ССО від 16.12.2022 року № 1117о/с та ТУ ССО у Чернігівській області від 19.12.2022 року №567о/с; поновлення ОСОБА_1 на службі в ССО на посаді заступника начальника територіального управління (зі служби) у Чернігівській області, починаючи з 20.12.2022 року,  у спеціальному званні «полковник Служби судової охорони»; стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу (грошового забезпечення) в розмірі 363  769,72 грн.; допуск до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника територіального управління (зі служби) Служби судової охорони у Чернігівській області, у спеціальному званні «полковник Служби судової охорони» та стягнути середній заробіток у межах суми стягнення за один місяць.
Суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ч. 1 ст. 6 КАС України).
Верховенство права є найважливішим принципом правової держави. Змістом цього принципу є пріоритет (тобто верховенство) людини, її прав та свобод, які визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні. Цей принцип закріплено у ст. 3 Конституції України.
Окрім того, права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
Як зазначено в п. 4.1 Рішення Конституційного суду України від 02.11.2004 р. N 15-рп/2004 суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує захист гарантованих Конституцією та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях визначив окремі ознаки принципу верховенства права у розбудові національних систем правосуддя та здійсненні судочинства, яких мають дотримуватись держави - члени Ради Європи, що підписали Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.
Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги правову позицію Європейського суду з прав людини, яка викладена в справі «Пономарьов проти України» (пункт 40 мотивувальної частини рішення від 3 квітня 2008 року), в якому Суд наголосив, що «право на справедливий судовий розгляд», яке гарантовано п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, має розумітися у світлі преамбули Конвенції, у відповідній частині якої зазначено, що верховенство права є спільною спадщиною Високих Договірних Сторін. Одним з фундаментальних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, який передбачає повагу до принципу res judicata - принципу остаточності рішень суду. 
У справі «Сокуренко і Стригун проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що «стаття 6 Конвенції не зобов`язує держав - учасників Конвенції створювати апеляційні чи касаційні суди. Однак там, де такі суди існують, необхідно дотримуватись гарантій, визначених у статті 6» (пункт 22 мотивувальної частини рішення від 20 липня 2006 року).
Відповідно до ч. 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
Колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що інші доводи апелянта не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому судом до уваги не приймаються.
Аналіз наведених положень дає підстави колегії суддів апеляційної інстанції дійти висновку, що даний адміністративний позов підлягає задоволенню.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що судом першої інстанції рішення прийнято з порушення норм матеріального та процесуального права. 
У зв`язку з цим, колегія суддів вважає необхідним рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нову постанову, якою задовольнити адміністративний позов частково. 
Щодо стягнення витрат на правничу допомогу, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до правил розподілу судових витрат, встановлених ст. 139 КАС України, з відповідачів, як суб`єктів владних повноважень, пропорційно підлягають стягненню витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 12000,00 грн. понесені ОСОБА_1 , у зв`язку з розглядом даної справи. Зазначене підтверджується копі\ю договору № 20/12/22 від 20.12.2022 року, додатковою угодою №1 від 20.12.2022 року, рахунком на оплату № 4 від 13.01.2023 року, оригіналом квитанції № 24 на суму 12  000, 00 грн. та актом наданих послуг №34 від 13.03.2023 року (Т.2 а.с.30-36).
Керуючись ст.ст. 242, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329  КАС України, Шостий апеляційний адміністративний суд, -   
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково. 
Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 20 червня 2023 року - скасувати.
Прийняти нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 до Служби судової охорони, Територіального управління Служби судової охорони у Чернігівській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідачів: ОСОБА_2 про визнання протиправними дій, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу  - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ Служби судової охорони від 16.12.2022  року №1117о/с по особовому складу в частині звільнення полковника Служби судової охорони ОСОБА_1 , заступника начальника територіального управління (зі служби) Служби судової охорони у Чернігівській області, за підпунктом 4 пункту 2 розділу XII Положення про проходження служби співробітниками Служби судової охорони (у зв`язку зі скороченням штату або проведенням організаційних заходів) у запас Збройних Сил України.
Визнати протиправним та скасувати наказ Територіального управління Служби судової охорони у Чернігівській області від 19.12.2022 № 567о/с по особовому складу про виключення полковника Служби судової охорони  ОСОБА_1 , заступника начальника територіального управління (зі служби) Служби судової охорони у Чернігівській області, зі списків особового складу управління, з 19.12.2022.
Поновити ОСОБА_1 на службі в Службі судової охорони на посаді заступника начальника територіального управління (зі служби) у Чернігівській області, починаючи з 20.12.2022 року,  у спеціальному званні «полковник Служби судової охорони».
Стягнути на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) з Територіального управління Служби судової охорони у Чернігівській області (код ЄДРПОУ 43559575) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 20.12.2022 року по 31.10.2023 року включно, в розмірі 363  769,72 грн. (триста шістдесят три тисячі сімсот шістдесят дев`ять грн. 72 коп.).
Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника територіального управління (зі служби) Служби судової охорони у Чернігівській області, у спеціальному званні «полковник Служби судової охорони» та стягнути середній заробіток у межах суми стягнення за один місяць.
В іншій частині позовних вимог відмовити.
Стягнути на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) зі Служби судової охорони (код ЄДРПОУ 42902258) судові витрати на правничу допомогу в розмірі 6000,00 грн. (шість тисяч грн.).
Стягнути на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) з Територіального управління Служби судової охорони у Чернігівській області (код ЄДРПОУ 43559575) судові витрати на правничу допомогу в розмірі 6000,00 грн. (шість тисяч грн.).
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя:                                                                       М.І. Кобаль

Судді:                                                                                           Н.П. Бужак                                                                                                    

                                                                                                              Л.О. Костюк  

Повний текст виготовлено 07.11.2023 року