ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
20 листопада 2023 року           справа №380/6557/23 

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Компанієць І.Д., суддів: Казначеєва Е.Г., Блохіна А.А.,
розглянув в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 08 серпня 2023 року у справі № 380/6557/23 (головуючий І інстанції Зеленов А.С.) за позовом ОСОБА_1 до НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії, -

                                             ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог (а.с.48-51), просив:
- визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу в.о. начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України “Про особовий склад” від 09 березня 2023 року № 122-ОС про призначення ОСОБА_1 на посаду начальника прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби № 1 (граничне військове звання “майор”, 20 тарифний розряд) та звільнення з посади заступника начальника штабу прикордонної комендатури швидкого реагування № 2 (граничне військове звання “майор”, 30 тарифний розряд);
- визнати протиправним та скасувати пункт наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України “Про особовий склад” від 31 березня 2023року № 187-ОС в частині призначення ОСОБА_1 на посаду начальника першої прикордонної застави відділу прикордонної служби № 1 (граничне військове звання “майор”, 20 тарифний розряд) та звільнення з посади начальника прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби № 1;
-зобов`язати НОМЕР_1 прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника штабу прикордонної комендатури швидкого реагування № 2, нарахувати та виплатити ОСОБА_1 різницю в грошовому забезпеченні за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, до розрахунку грошового забезпечення включити щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення, які отримував за займаною штатною посадою до призначення на нижче оплачувану посаду.
В обґрунтування позову зазначив, що з 1997 року по теперішній час безперервно проходить службу за контрактом у Державній прикордонній службі України на різних посадах.
Наказом в.о. начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 14 жовтня 2022 року № 108-ОС призначено на посаду заступника начальника штабу прикордонної комендатури швидкого реагування № 2 (30 тарифний розряд).
Наказом в.о. начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України “Про особовий склад” від 09 березня 2023 року № 122-ОС, підполковника ОСОБА_1 призначено на посаду начальника прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби № 1 (граничне військове звання “майор”, 20 тарифний розряд), звільнивши з посади заступника начальника штабу прикордонної комендатури швидкого реагування № 2 (граничне військове звання “майор”, 30 тарифний розряд), згідно підпункту 5 пункту 93 Положення (на рівну посаду напрямом підготовки або спеціальністю - за рішенням відповідних начальників або на особисте прохання військовослужбовця).
Підставою призначення зазначено рішення начальника НОМЕР_1 прикордонного загону та рапорт військовослужбовця від 09 березня 2023 року.
Вказане призначення є незаконним, оскільки посада на яку призначили позивача (начальник прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби № 1), не відповідає напряму підготовки та освітньо-кваліфікаційному рівню позивача, який має кваліфікацію, ступінь вищої освіти магістр, спеціальність “Безпека державного кордону”, професійна кваліфікація - офіцер оперативно-тактичного рівня Державної прикордонної служби України.
Крім того, рапорт про призначення на вказану посаду позивач не подавав, як і не подавав рапорт про прийом посади начальника прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби № 1.
Посада, яку обіймав позивач (заступник начальника штабу прикордонної комендатури швидкого реагування № 2) передбачає посадовий оклад 5920 грн та 30 тарифний розряд.
Проте, за посадою на яку його призначено (начальник прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби № 1) встановлено посадовий оклад 4510 грн та 20 тарифний розряд.
Тобто, відповідно до п. 94 Положення № 1115/2009 вказана посада є нижчою, а підстави, передбачені пп. 6 п. 93 Положення № 1115/2009, які передбачають призначення на нижчу посаду, відсутні.
Крім того, посада начальника першої прикордонної застави відділу прикордонної служби № 1 за граничним військовим званням і посадовим окладом є рівнозначна попередній посаді (начальник прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби № 1 (граничне військове звання “майор”, 20 тарифний розряд), тобто змінилася лише назва посади, при цьому відповідачем знову не враховано напрям підготовки та освітньо-кваліфікаційний рівень позивача.
Пункт 310 “Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі” передбачає призначення військовослужбовців на вищі, рівні та нижчі (не більше ніж на один ступінь) посади у воєнний час без згоди цих військовослужбовців.
Однак, позивача призначено з посади, за якою встановлено 30 тарифний розряд, на посаду із 20 тарифним розрядом, тобто на нижчу посаду на 10 ступенів за відсутності згоди позивача.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 08 серпня 2023 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти постанову, якою задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Обґрунтування апеляційної скарги.
Суд першої інстанції не врахував приписи п. 94 Положення про проходження громадянами України військової служби в державній прикордонній службі України, відповідно до якого посада вважається нижчою, якщо штатом за цією посадою передбачено нижче граничне військове звання, а в разі рівних граничних військових звань – менший тарифний розряд (посадовий оклад).
Тобто, посада, з якої звільнено позивача (начальник штабу прикордонної комендатури швидкого реагування № 2) є вищою від посади, на яку позивача призначено – начальник прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби № 1, начальник першої прикордонної застави відділу прикордонної служби № 1), оскільки позивача призначено з посади, за якою встановлено 30 тарифний розряд (граничне військове звання «майор», на посаду із 20 тарифним розрядом (граничне військове звання «майор»).
Суд першої інстанції не врахував приписи п. 93 Положення, за яким самі призначення здійснюються без згоди військовослужбовця, проте за наявності відповідних підстав.
Між тим в наказах від 09.03.2023 № 122-ОС, від 31.03.2023 № 187-ОС) не міститься жодної з цих підстав, що фактично свідчить про пониження в посаді виключно за бажанням командира.
В подальшому наказом від 31.03.23 № 187-ОС позивача призначено на посаду начальника першої прикордонної застави відділу прикордонної служби № 1 (граничне військове звання «майор», 20 тарифний розряд), звільнивши з посади начальника прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби № 1. Проте, цей наказ не спростовує незаконність наказу від 09.03.2023 № 122-ОС та не має відношення до предмету спору.
Також, відповідачем видано наказ від 13.05.2023 № 318-ОС, яким відповідач, вже після звернення позивача до суду з цим позовом, фактично вніс зміни до спірного наказу від 09.03.2023 № 122-ОС та зазначив підставу для пониження – рішення начальника 1 прикордонного загону., проте в пп. 6 п. 93 Положення такої підстави не існує.
Таким чином, суд першої інстанції не звернув уваги, що саме факт безпідставного призначення на нижчу посаду є предметом спору, однак суд, не вирішуючи питання по суті, прийшов до висновку, що таке пониження відбулося процедурно вірно (без згоди військовослужбовця), не надавши оцінку відсутності підстав для такого пониження.
Враховуючи режим роботи суддів та працівників апарату Першого апеляційного адміністративного суду з часу введення на території України правового режиму воєнного стану, з метою збереження життя та здоров`я, а також забезпечення безпеки суддів та працівників апарату суду, дана постанова прийнята колегією суддів за умови наявної можливості доступу колегії суддів до матеріалів адміністративної справи.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції розглядає справу у порядку письмового провадження.
Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, розглядаючи апеляційну скаргу в межах викладених доводів, встановив наступне.

Фактичні обставини справи.
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином України, що підтверджується копією паспорта серії НОМЕР_2 , виданого 01 лютого 1997 року Першотравневим РВ УМВС України в Чернівецькій області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 .
Позивач є учасником бойових дій відповідно до посвідчення серії НОМЕР_4 , що видано Західним регіональним управлінням Державної прикордонної служби України 23 вересня 2015 року. Позивач має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни – учасників бойових дій.
ОСОБА_1 у період із 1997 року по даний час безперервно проходить службу за контрактом у Державній прикордонній службі України на різних посадах.
Наказом начальника НОМЕР_5 прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 13 жовтня 2022 року № 747-ОС позивача виключено із списків особового складу загону та наказом Голови Державної прикордонної служби України від 20 вересня 2022 року № 1026-ОС зараховано в розпорядження начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України.
В подальшому, наказом в.о. начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 14 жовтня 2022 року № 108-ОС призначено на посаду заступника начальника штабу прикордонної комендатури швидкого реагування № 2 (30 тарифний розряд).
Наказом в.о. начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України “Про особовий склад” від 09 березня 2023 року № 122-ОС, підполковника ОСОБА_1 , призначено на посаду начальника прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби № 1 (граничне військове звання “майор”, 20 тарифний розряд), звільнивши з посади заступника начальника штабу прикордонної комендатури швидкого реагування № 2 (граничне військове звання “майор”, 30 тарифний розряд), згідно підпункту 5 пункту 93 Положення (на рівну посаду напрямом підготовки або спеціальністю - за рішенням відповідних начальників або на особисте прохання військовослужбовця), а у підставі такого призначення зазначено рішення начальника НОМЕР_1 прикордонного загону та рапорт військовослужбовця від 09 березня 2023 року.
Наказом начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України “Про особовий склад” від 31 березня 2023 року № 187-ОС позивача призначено на посаду начальника першої прикордонної застави відділу прикордонної служби № 1 (граничне військове звання “майор”, 20 тарифний розряд), звільнивши з посади начальника прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби № 1, згідно з пп. 5 п. 93 Положення (на рівну посаду – для більш доцільного використання за напрямом підготовки або спеціальністю –за рішенням відповідних начальників або на особисте прохання військовослужбовця). Підстава – рішення начальника НОМЕР_1 прикордонного загону.
Наказом начальника 1 прикордонного згону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 13 червня 2023 року № 318-ОС внесені зміни до наказу в.о. начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 09 березня 2023 року № 122-ОС та пункт 2 наказу викладено в наступній редакції: “Підполковника ОСОБА_1 (П-003370), на посаду начальника прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби № 1, звільнивши з посади заступника начальника штабу прикордонної комендатури швидкого реагування № 2, згідно з пунктом 310 Положення (на нижчу посаду). Вважати таким, що приступив до виконання службових обов`язків з 09 березня 2023 року. Встановити надбавку за особливості проходження служби у розмірі 40 відсотків посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років з 09 березня 2023 року. Преміювати в розмірі 470 відсотків посадового окладу з 09 березня 2023 року. Підстава: рішення начальника НОМЕР_1 прикордонного загону.”
Не погоджуючись із наказами НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України “Про особовий склад” від 09 березня 2023 року № 122-ОС та від 31 березня 2023 року № 187-ОС, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову, виходив з того, що, законодавець, формулюючи норму абз. 2 пункту 310 Положення № 1115/2009 щодо “призначення на нижчі (не більше ніж на один ступінь) посади”, закладав в цьому випадку саме ступені посад за військовим званням, а не тарифний розряд.
Як свідчать матеріали справи, попередня посада військовослужбовця позивача “заступник начальника штабу прикордонної комендатури швидкого реагування № 2”, з граничним військовим званням “підполковник”. При цьому посада, на яку позивача було призначено оскаржуваним у цій справі наказом від 09 березня 2023 року № 122-ОС має граничне військове звання “майор”.

Оцінка суду.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 65 Конституції України Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Згідно зі статтею 2 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
На підставі частини четвертої статті 2 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Статтею 3 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” визначено, що правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України "Про оборону України", "Про Збройні Сили України", "Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію", інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Статтею 28 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, дія якого поширюється на військовослужбовців Державної прикордонної служби України (…) передбачено, що єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в: наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця; наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази; забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.
Єдиноначальність - принцип управління, за яким керівникові надаються широкі управлінські повноваження при персональній відповідальності за результати роботи.
Порядок проходження громадянами України військової служби у Державній прикордонній службі України у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період, в тому числі і звільнення з військової служби передбачений Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.
В зв`язку з військовою агресією Російською Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України, Закону України “Про правовий режим воєнного стану” Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який неодноразово продовжувався відповідними нормативно-правовими актами та триває на теперішній час.
Згідно із статтею 1 Закону України “Про оборону України” особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій; воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Відповідно до статті 1 Закону України “Про правовий режим воєнного стану” воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
На підставі пункту 2 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 військовому командуванню (Генеральному штабу Збройних Сил України, Командуванню об`єднаних сил Збройних Сил України, командуванням видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, управлінням оперативних командувань, командирам військових з`єднань, частин Збройних Сил України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України "Про правовий режим воєнного стану" заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.
Відповідно до положень Закону України “Про Державну прикордонну службу України” Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення, основними обов`язками якої, зокрема є: припинення будь-яких спроб незаконної зміни проходження лінії державного кордону України; припинення у взаємодії з відповідними правоохоронними органами збройних конфліктів та інших провокацій на державному кордоні України; участь у взаємодії із Збройними Силами України та іншими військовими формуваннями у відбитті вторгнення або нападу на територію України збройних сил іншої держави або групи держав; участь у виконанні заходів територіальної оборони, а також заходів, спрямованих на додержання правового режиму воєнного і надзвичайного стану.
Таким чином, військовослужбовці Державної прикордонної служби України починаючи з 24 лютого 2022 року здійснюють передбачені Законами України “Про правовий режим воєнного стану” та “Про Державну прикордонну службу України” заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави, захисту її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканості.
Порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначений Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі – Положення № 1115/2009 в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до пункту 12 Положення № 1115/2009 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців з державою, зокрема включення їх до списків особового складу органів Держприкордонслужби або виключення з таких списків, присвоєння та позбавлення військових звань, пониження та поновлення у військових званнях, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо, оформлюється письмовими наказами на підставі документів, види та форма яких установлюються наказом Міністерства внутрішніх справ України.
Згідно з пунктом 13 Положення № 1115/2009 право видавати накази по особовому складу мають Голова Державної прикордонної служби України та згідно з визначеними ним повноваженнями посадові особи з числа його заступників, керівник розвідувального органу Адміністрації Держприкордонслужби, начальники (командири) регіональних управлінь, органів охорони державного кордону, загонів Морської охорони, ректор вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби, начальники навчальних центрів, науково-дослідних установ та органів забезпечення, які утримуються на окремих штатах і за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище (далі - начальники).
Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється наказом Міністерства внутрішніх справ України.
На підставі абзацу першого підпункту 2 пункту 89 Положення № 1115/2009 призначення військовослужбовців на посади, звільнення з посад та зарахування їх у розпорядження здійснюється осіб офіцерського складу на посади в органах Держприкордонслужби, за якими передбачено граничне військове звання до майора (капітана 3 рангу) включно, - наказом начальника відповідного органу Держприкордонслужби.
Відповідно до підпункту 5 пункту 93 Положення № 1115/2009 призначення військовослужбовців на посади здійснюється на рівні посади:
у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів (далі - організаційно-штатні заходи) - за рішенням відповідного начальника;
у разі проведення заміни у місцевостях з особливими природними географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами (далі - місцевості з установленим строком військової служби), а також закінчення граничного строку перебування на окремих посадах або в органах (підрозділах), які виконують завдання в районах проведення антитерористичної операції чи залучені до здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, або забезпечують їх здійснення;
для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах (їх структурних підрозділах) Держприкордонслужби різного рівня - за рішенням відповідного начальника;
для більш доцільного використання за напрямом підготовки або спеціальністю - за рішенням відповідних начальників або на особисте прохання військовослужбовця;
за станом здоров`я на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії - за рішенням відповідних начальників або на особисте прохання військовослужбовця;
за сімейними обставинами - на особисте прохання військовослужбовця;
за результатами атестації - за рішенням відповідного начальника;
у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, не пов`язану з державною таємницею, - за рішенням відповідного начальника;
вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з більш легкими умовами військової служби, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням, у разі неможливості виконання ними обов`язків за попередньою посадою;
у разі коли військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній з керівництвом підлеглими особами, виконанням завдань з охорони державного кордону, - за рішенням відповідного начальника;
у разі виникнення обставин, передбачених абзацом першим пункту 111 цього Положення, - за рішенням відповідного начальника.
Згідно підпункту 6 пункту 93 Положення № 1115/2009 призначення військовослужбовців на посади здійснюється на нижчі посади:
у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів у разі неможливості призначення на рівну посаду - за згодою військовослужбовця;
за станом здоров`я на підставі висновку (постанови) військоволікарської комісії - за згодою чи на особисте прохання військовослужбовця;
за результатами атестації - за рішенням відповідного начальника;
на особисте прохання військовослужбовця;
у порядку реалізації накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України дисциплінарного стягнення - за рішенням відповідного начальника;
у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, не пов`язану з державною таємницею, - за згодою військовослужбовця, у разі неможливості призначення на рівну посаду;
вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з більш легкими умовами військової служби, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням, у разі неможливості виконання ними обов`язків за попередньою посадою та за відсутності рівних посад;
у разі коли військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній з керівництвом підлеглими особами, виконанням завдань з охорони державного кордону, в разі неможливості призначення на рівну посаду - за рішенням відповідного начальника;
у разі виникнення обставин, передбачених абзацом першим пункту 111 цього Положення, за відсутності рівних посад - за рішенням відповідного начальника.
На підставі пункту 94 Положення № 1115/2009 посада вважається вищою, якщо штатом за цією посадою передбачено вище граничне військове звання, а в разі рівних граничних військових звань - більший тарифний розряд (посадовий оклад); нижчою, якщо штатом за цією посадою передбачено нижче граничне військове звання, а в разі рівних граничних військових звань - менший тарифний розряд (посадовий оклад); рівною, якщо штатом за цією посадою передбачено рівне граничне військове звання та рівні тарифні розряди (посадові оклади).
Як визначено пунктом 123 Положення № 1115/2009 військовослужбовці призначаються на вищі, рівні або нижчі посади в органі Держприкордонслужби, в якому вони проходять службу, або в іншому органі Держприкордонслужби у випадках, передбачених пунктом 93 цього Положення.
Переміщення на рівні посади та переміщення на нижчі посади у випадках, передбачених абзацами четвертим, шостим та десятим підпункту 6 пункту 93 цього Положення (у тому числі в іншу місцевість), здійснюється без згоди військовослужбовця, крім визначених випадків.
Як свідчать матеріали справи, позивач займав посаду заступника начальника штабу прикордонної комендатури швидкого реагування № 2 (граничне військове звання “майор”, 30 тарифний розряд), та наказом від 09.03.2023 № 122-ОС був призначений на посаду начальника прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби № 1 (граничне військове звання “майор”, 20 тарифний розряд).
З огляду на приписи пункту 94 Положення № 1115/2009 позивач був призначений на нижчу посаду – рівні граничні військові звання (майор), але менший тарифний розряд (з 30 на 20).
Позивач займав посаду начальника прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби № 1 (граничне військове звання “майор”, 20 тарифний розряд) та наказом від 31.03.2023 № 187-ОС був призначений на посаду начальника першої прикордонної застави відділу прикордонної служби № 1 (граничне військове звання “майор”, 20 тарифний розряд)
З огляду на приписи пункту 94 Положення № 1115/2009 позивач був призначений на рівну посаду – рівні граничні військові звання (майор), рівні тарифні розряди (з 30 на 20).
В обох наказах: від 09.03.2023 № 122-ОС та від 31.03.2023 № 187-ОС зазначено, що призначення відбулося згідно з підпунктом 5 пункту 93 Положення № 1115/2009 - для більш доцільного використання за напрямом підготовки або спеціальністю - за рішенням відповідних начальників або на особисте прохання військовослужбовця.
Підстава в наказі від 09.03.2023 № 122-ОС - рішення начальника НОМЕР_1 прикордонного загону та рапорт військовослужбовця від 09.03.2023.
Підстава в наказі від 31.03.2023 № 187-ОС - рішення начальника НОМЕР_1 прикордонного загону.
Між тим, позивач заперечує надання рапорту про призначення на нижчу посаду наказом від 09.03.2023 № 122-ОС, а відповідачем не надано належних доказів подання ОСОБА_1 такого рапорту.
Отже, призначення ОСОБА_1 наказом від 09.03.2023 № 122-ОС на посаду начальника прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби № 1 (граничне військове звання “майор”, 20 тарифний розряд), яка є нижчою від посади яку він займав (заступник начальника штабу прикордонної комендатури швидкого реагування № 2 (граничне військове звання “майор”, 30 тарифний розряд) повинно відбуватися за приписами пп. 6 п. 93 Положення № 1115/2009, які передбачають підстави призначення військовослужбовців на нижчі посади.
Підстава, зазначена в наказі від 09.03.2023 № 122-ОС – «більш доцільне використання за напрямом підготовки або спеціальністю - за рішенням відповідних начальників або на особисте прохання військовослужбовця», визначена підпунктом 5 пункту 93 Положення № 1115/2009, не може бути застосована за обставин цієї справи, оскільки призначення позивача відбулося не на рівну, а на нижчу посаду.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, підстави призначення ОСОБА_1 на нижчу посаду наказом від 09.03.2023 № 122-ОС, такі, як абз. 4 (атестація), абз. 6 (дисциплінарне стягнення), абз. 10 (підпорядкування), в цій справі відсутні.
Відповідно до пункту 305 Положення № 1115/2009 в особливий період військовослужбовці проходять військову службу в порядку, передбаченому цим Положенням та іншими нормативно-правовими актами, що визначають порядок проходження військової служби в особливий період.
Згідно пункту 310 Положення № 1115/2009 в особливий період просування військовослужбовців по службі може здійснюватися без дотримання вимог пунктів 97 та 98 цього Положення.
Призначення військовослужбовців на вищі, рівні та нижчі (не більше ніж на один ступінь) посади у воєнний час здійснюється без згоди цих військовослужбовців.
Як визначено пунктом 97 Положення № 1115/2009 військовослужбовці в порядку просування по службі можуть бути призначені на вищу посаду шляхом професійного відбору або на конкурсній основі з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей.
Відповідно до пункту 98 Положення № 1115/2009 призначення осіб офіцерського складу на керівні посади здійснюється з урахуванням досягнутих ними результатів у службовій діяльності, здатності виконувати завдання у складних умовах, а осіб, які перебувають у кадровому резерві, - також висновків за результатами перебування у кадровому резерві.
Тобто, норма пункту 310 Положення № 1115/2009 дозволяє здійснювати просування військовослужбовців без додержання вимог щодо професійного відбору та на конкурсній основі, а також без врахування досягнутих результатів в службовій діяльності.
Крім того, цією нормою визначена можливість в період дії воєнного стану призначення військовослужбовців, зокрема, на нижчі посади без їх згоди за тими підставами, визначеними пп. 6 п. 93 Положення № 1115/2009, за якими їх згода потрібна.
Між тим, пп. 6 п. 93 Положення № 1115/2009 визначений виключний перелік підстав призначення військовослужбовців на нижчі посади, серед яких наявні як ті, за якими необхідна згода військовослужбовців, так і ті, за якими призначення відбувається за рішенням начальника, без їх згоди (за результатами атестації; реалізація дисциплінарного стягнення; неможливості залишення військовослужбовця на посаді, якому призначено покарання у вигляді службового обмеження; виникнення обставин абз. 1 п. 111 Положення)
Отже, приписи пункту 310 Положення № 1115/2009 стосується призначення військовослужбовців на нижчі посади без їх згоди саме за тих підстав, за якими така згода потрібна відповідно до пп.6 ст.93 Положення № 1115/2009.
В даному спорі підстави, передбачені пп. 6 ст. 93, п. 310 Положення № 1115/2009 для призначення позивача на нижчу посаду без його згоди, відсутні, а відповідачем не доведено правомірність та законність призначення ОСОБА_1 на посаду начальника прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби № 1 (граничне військове звання “майор”, 20 тарифний розряд) наказом від 09.03.2023 № 122-ОС, яка є нижчою від посади, яку він займав (заступник начальника штабу прикордонної комендатури швидкого реагування № 2 (граничне військове звання “майор”, 30 тарифний розряд).
Видання відповідачем наказу від 13.06.2023 № 318-ОС, яким внесені зміни до наказу від 09.03.2023 № 122-ОС в частині визначення, що призначення позивача відбулося на нижчу посаду та підстави призначення – пункт 310 Положення, не спростовують висновків що незаконності призначення позивача на нижчу посаду і відсутності підстав для такого призначення, передбачених пп. 6 ст. 93 Положення № 1115/2009.
При цьому суд звертає увагу, що відповідач, видавши наказ від 13.06.2023 № 318-ОС, сам визнав факт переведення ОСОБА_1 наказом від 09.03.2023 на нижчу посаду.
Отже наказ від 09.03.2023 № 122-ОС є протиправним та підлягає скасуванню.
Оскільки призначення ОСОБА_1 на посаду начальника першої прикордонної застави відділу прикордонної служби № 1 (граничне військове звання “майор”, 20 тарифний розряд) наказом від 31.03.2023 № 187-ОС відбувалося з посади начальника першої прикордонної застави відділу прикордонної служби № 1, на яку позивача призначено незаконно наказом від 09.03.2023 № 122-ОС, також посада начальника першої прикордонної застави відділу прикордонної служби № 1 (граничне військове звання “майор”, 20 тарифний розряд) є нижчою від посади, яку займав ОСОБА_1 до призначення наказом від 09.03.2023 (заступник начальника штабу прикордонної комендатури швидкого реагування № 2 (граничне військове звання “майор”, 30 тарифний розряд), - тому наказ від 31.03.2023 підлягає також скасуванню, а позивач поновленню на посаді, з якого його було звільнено - на посаді заступника начальника штабу прикордонної комендатури швидкого реагування № 2.
Суд не приймає посилання відповідача на рапорт позивача від 02 квітня 2023 року за вх. № 6616, оскільки цей рапорт містить не вимогу (згоду) позивача на призначення на нижчу посаду, а його доповідь, що він приступив до виконання службових обов`язків за посадою начальника 1 прикордонної застави відділу прикордонної служби № 1 з 01 квітня 2023 року.
При цьому суд звертає увагу апелянта, що не приймає його доводів, що призначення на нижчу посаду наказом від 09.03.2023 відбулося без врахування його освітньо-кваліфікаційного рівня за відповідним напрямом з огляду на наступне.
Відповідно з пунктом 95 Положення № 1115/2009, військовослужбовці призначаються на посади з урахуванням відповідності їх професійної (фахової) підготовки за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, освітньо-кваліфікаційного рівня вимогам до цих посад, визначеним посадовими інструкціями, та досвіду служби за фахом.
Як свідчить посадова інструкція начальника прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби прикордонного загону, в кваліфікаційних вимогах зазначено, що на ці посади призначається особа, яка має вищу освіту відповідного професійного спрямування з першим (бакалаврським) або другим (магістерським) рівнями.
Відповідно до копії диплому від 08 червня 2019 року НОМЕР_6 ОСОБА_1 у 2019 році закінчив Національну академію Державної прикордонної служби України імені Богдана Хмельницького і здобув кваліфікацію: ступінь вищої освіти магістр, спеціальність “Безпека державного кордону”, професійна кваліфікація офіцер оперативно-тактичного рівня Державної прикордонної служби України.
Тобто для призначення на вказану посаду, за наявності визначених нормативно-правовими актами підстав, позивач мав відповідний рівень вищої освіти та мав досвід служби.
Механізм та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту України та деяким іншим особам визначає Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затверджений наказом Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року № 260 (далі – Порядок № 260, в редакції, чинній на час видання спірних наказів).
Відповідно до абзацу другого пункту 1 Порядку № 260 його дія поширюється (крім розділів II, V, VI, IX, XII, XVI-XXIV) на військовослужбовців, умови виплати грошового забезпечення для яких встановлено іншими нормативно-правовими актами.
Згідно з пунктом 14 розділу І Порядку № 260 грошове забезпечення, не виплачене своєчасно або виплачене в меншому, ніж належало, розмірі, виплачується за весь період, протягом якого військовослужбовець мав право на нього.
На підставі пункту 9 розділу ХХХІ Порядку № 260 грошове забезпечення військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді) на підставі рішення повноважного органу (керівника), який прийняв рішення про таке поновлення та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді виплачується військовослужбовцю за місцем перебування на грошовому забезпеченні.
До розрахунку грошового забезпечення у такому разі включаються щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення, які військовослужбовець отримував за займаною штатною посадою до звільнення або переміщення на нижчеоплачувану посаду, з урахуванням зміни вислуги років і норм грошового забезпечення.
З огляду на викладене, відповідач зобов`язаний сплатити позивачу різницю в грошовому забезпеченні за час виконання військових обов`язків на нижчеоплачуваних посадах з включенням до розрахунку грошового забезпечення щомісячних основних та додаткових видів грошового забезпечення, які позивач отримував за займаною штатною посадою до призначення на нижчеоплачувану посаду.
Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до положень частини першої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального або порушення норм процесуального права.
Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, що обумовлює задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям постанови про задоволення позову.
Керуючись статтями 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                          ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 08 серпня 2023 року у справі № 380/6557/23 – задовольнити.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 08 серпня 2023 року у справі № 380/6557/23 – скасувати.
Позов ОСОБА_1 до НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії – задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу в.о. начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України “Про особовий склад” від 09 березня 2023року № 122-ОС про призначення ОСОБА_1 на посаду начальника прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби № 1 (граничне військове звання “майор”, 20 тарифний розряд) та звільнення з посади заступника начальника штабу прикордонної комендатури швидкого реагування № 2 (граничне військове звання “майор”, 30 тарифний розряд).
Визнати протиправним та скасувати пункт наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України “Про особовий склад” від 31 березня 2023року № 187-ОС в частині призначення ОСОБА_1 на посаду начальника першої прикордонної застави відділу прикордонної служби № 1 (граничне військове звання “майор”, 20 тарифний розряд) та звільнення з посади начальника прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби № 1.
Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника штабу прикордонної комендатури швидкого реагування № 2 (граничне військове звання “майор”, 30 тарифний розряд) з 09 березня 2023 року.
Зобов`язати НОМЕР_1 прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (ЄДРПОУ: 14321726, адреса: 87521, м. Маріуполь, вул. Гагаріна, 150а) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_3 , адреса: АДРЕСА_2 ) різницю в грошовому забезпеченні за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваних посадах (начальника прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби № 1, начальника першої прикордонної застави відділу прикордонної служби № 1) з включенням до розрахунку грошового забезпечення щомісячних основних та додаткових видів грошового забезпечення, які ОСОБА_1 отримував за займаною штатною посадою до призначення на нижчеоплачувані посади (заступника начальника штабу прикордонної комендатури швидкого реагування № 2)
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття 20 листопада 2023 року та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повне судове рішення складено 20 листопада 2023 року.

Головуючий суддя                                                                      І.Д. Компанієць

Судді                                                                                            А.А. Блохін

                                                                                                          Е.Г. Казначеєв