ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
30 листопада 2023 року  
м. Київ
 
справа № 495/10025/21
провадження № 61-7651св23
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Крата В. І.,
суддів: Дундар І. О., Зайцева А. Ю., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М. (суддя-доповідач),
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Заклад загальної середньої освіти № 4 міста Білгород-Дністровського Одеської області,
третя особа - Управління освіти, сім`ї, молоді та спорту Білгород-Дністровської міської ради,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу скаргою Закладу загальної середньої освіти № 4 міста Білгород-Дністровського Одеської області на рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 21 червня 2022 року у складі судді Прийомової О. Ю. та постанову Одеського апеляційного суду від 21 березня 2023 року у складі колегії суддів: Сєвєрцової Є. С., Вадовської Л. М., Цюри Т. В.,
 
ВСТАНОВИВ:
Зміст вимог позовної заяви 
У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Закладу загальної середньої освіти № 4 про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення, стягнення заробітної плати за час незаконного відсторонення.
Позов мотивований тим, що з 1994 року вона перебуває з відповідачем у трудових відносинах, працює вчителем російської мови в Закладі загальної середньої освіти № 4 міста Білгород-Дністровського Одеської області.
 
Наказом відповідача від 08 листопада 2021 року позивача відсторонено від роботи з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, без збереження заробітної плати. Цей наказ мотивований відсутністю у неї щеплення відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 та постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236, що є підставою для відсторонення від роботи на час відсутності щеплення без збереження заробітної плати. 
 
Позивач зазначала, що ні в трудовому контракті, ні в посадовій інструкції, ні в будь-якому іншому документі, що підписані між нею та відповідачем, такого зобов`язання з боку позивача немає, так само як і не передбачено повноваження відповідача на відсторонення її з роботи з підстав відсутності зазначеного щеплення. 
 
У зв`язку з наведеним позивач просила:
 
визнати незаконним і скасувати наказ від 08 листопада 2021 року № 141-К/тр «Про відсторонення ОСОБА_1 від роботи на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати», виданий директором Закладу загальної середньої освіти № 4 міста Білгород-Дністровський Одеської області ОСОБА_2 ;
 
стягнути з відповідача на її користь заробітну плату, яка була незаконно не нарахована та не виплачена, за час з моменту незаконного відсторонення від роботи (з 08 листопада 2021 року) до дати ухвалення рішення у справі.
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 21 червня 2022 року позов  ОСОБА_1 задоволено. 
Наказ Закладу загальної середньої освіти № 4 місто Білгород-Дністровського Одеської області від 08 листопада 2021 року № 141-К/тр «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » визнано незаконним і скасовано. 
Стягнуто із Закладу загальної середньої освіти № 4 міста Білгород-Дністровського Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 38 227,14 грн. 
Стягнуто із Закладу загальної середньої освіти № 4 міста Білгород-Дністровського Одеської області на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору у розмірі 908,00 грн. 
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що:
суд не погоджується із твердженнями представників відповідача та третьої особи, що відповідач діяв відповідно до норм закону, що відсторонення ОСОБА_1 відповідає нормам чинного законодавства, та констатує, що відсторонення працівника від роботи можливе тільки з підстав, що визначені законодавством, зокрема статтею 46 КЗпП України (постанова Верховного Суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18);
суд вважає за необхідне наголосити на тому, що мало місце порушення трудових прав позивача у можливості заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає, оскільки в момент прийняття оскаржуваного наказу відповідачем були відсутні правові підстави для відсторонення ОСОБА_1 від роботи;
застосування такого виду обмеження прав працівника як відсторонення від роботи не було зумовлено об`єктивними правовими підставами, воно містить у собі ознаки примусового сприяння роботодавцем проведення працівником, який перебуває у нерівному та невигідному положенні порівняно з ним, враховуючи його повноваження, на проведення відповідних дій. З огляду на це наказ відповідача від 08 листопада 2021 року № 141/К-тр належить визнати незаконним і скасувати;
оскільки директор Закладу загальної середньої освіти № 4 міста Білгород-Дністровського Одеської області у порушення статті 46 КЗпП України з власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника ОСОБА_1 від роботи вчителя російської мови із зупиненням виплати заробітної плати, суд вважає за необхідне стягнути у зв`язку з цим з відповідача як роботодавця позивача середню заробітну плату за час вимушеного прогулу. З огляду на приєднану до матеріалів справи довідку про доходи ОСОБА_1 № 248 від 11 листопада 2021 року її середньомісячна заробітна плата становила 12 270,64 грн, середньоденна заробітна плата вираховується шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів (12270,64*2/52=471,94 грн). ОСОБА_1 була фактично відсторонена згідно з наказом від 08 листопада 2021 року № 141-К/тр з 08 листопада 2021 року, а 01 березня 2022 року її поновлено на роботі. Станом на день поновлення на роботі 01 березня 2022 року вимушений прогул становить 81 днів. Середній заробіток, що підлягає виплаті працівнику за вимушений прогул за час відсторонення працівника від роботи, становить 471,94*81=38 227,14 грн.
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
Постановою Одеського апеляційного суду від 21 березня 2023 року апеляційну скаргу Закладу загальної середньої освіти № 4 міста Білгород-Дністровського Одеської області задоволено частково.
Рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 21 червня 2022 року в частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1 до Закладу загальної середньої освіти № 4 міста Білгород-Дністровського Одеської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи змінено шляхом викладення її мотивувальної частини в редакції цієї постанови.
В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що:
ОСОБА_1 працює вчителем у ЗШ № 4. Наказом директора Закладу загальної середньої освіти № 4 міста Білгород-Дністровського Одеської області від 08 листопада 2021 року № 141-К/тр позивача відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати;
суд першої інстанції, обґрунтовуючи підставу задоволення вимоги про визнання незаконним наказу про відсторонення позивача від роботи, не врахував, що застосування до неї такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, неможливість встановлення позивачу дистанційної/надомної форми організації праці тощо. Суд не встановив жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача. Аналогічних висновків у подібних правовідносинах дійшов Верховний Суд у постановах від 01 березня 2023 року у справі № 279/6558/21. За таких обставин суд дійшов правильного висновку про визнання відсторонення від роботи позивача незаконним, проте помилився щодо мотивів такої відмови, у зв`язку з чим мотивувальна частина рішення в цій частині підлягає зміні в редакції цієї постанови;
з 08 листопада 2021 року позивача було відсторонено від роботи та призупинено виплату заробітної плати. 01 березня 2022 року позивач була поновлена на роботі. Врахувавши, що право позивача на працю з відповідною оплатою було безпідставно порушене відповідачем шляхом видання наказу від 08 листопада 2021 року № 141-К/тр про відсторонення від роботи, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що ефективним способом порушеного права буде зобов`язання відповідача виплатити позивачу невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, розрахунок якої має бути здійснено у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України щодо визначення середнього заробітку з моменту відсторонення до дня поновлення на роботі, та задовольнив вимогу позивача про зобов`язання відповідача виплатити їй невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи. Апеляційний суд вважає рішення суду першої інстанції в цій частині обґрунтованим і таким, що не потребує додаткового мотивування.
Аргументи учасників 
 
У травні 2023 року до Верховного Суду від Закладу загальної середньої освіти № 4 міста Білгород-Дністровського Одеської області надійшла касаційна скарга, у якій її представник, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення та постанову судів попередніх інстанцій, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
 
Касаційна скарга Закладу загальної середньої освіти № 4 міста Білгород-Дністровського Одеської області та її уточнена редакція мотивовані тим, що відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти СОVID-19, було передбачено законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявлених за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника. Обов`язковість проведення профілактичних щеплень від СОVID-19 для працівників, перелік яких визначений Міністерством охорони здоров`я України, та відсутність підтверджуючих документів щодо проведення такого щеплення або про наявність абсолютних протипоказань у позивача призвели до відсторонення ОСОБА_1 від роботи, що в повній мірі відповідає нормам чинного законодавства. ОСОБА_1 як учитель російської мови та літератури з достатньою вірогідністю мала службову необхідність у контактуванні з учнями та працівниками вказаного навчального закладу, а тому існував значний ризик інфікування позивача та інших осіб коронавірусом СОVID-19 та/або створення умов для його поширення в освітньому закладі, що зумовило прийняття відповідачем рішення про тимчасове відсторонення позивача від роботи. Змінюючи мотивувальну частину рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 21 червня 2022 року, апеляційний суд посилався на те, що судом першої інстанції при ухваленні рішення не враховано, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, неможливість встановлення позивачу дистанційної/надомної форми організації праці, тощо. Судом апеляційної інстанції зазначено, що суд попередньої інстанції не встановив жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи, а тому його не можна визнати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача. При цьому судом апеляційної інстанції не враховано загальновідомий факт, що вчитель у навчальному закладі при виконанні своїх функціональних обов`язків має розгалужене число соціальних контактів, а саме: з учнями, педагогічним колективом та службовим персоналом школи (прибиральники, охоронці, тощо), батьками, а подекуди - з працівниками управління освіти. Тому відмова таких працівників від проходження щеплення від COVID-19 відповідно до чинного законодавства повинна призводити (в разі відсутності абсолютних протипоказань до цього виду щеплень) до відсторонення від роботи. Натомість судом апеляційної інстанції процитовано положення постанови Великої Палати Верховного суду від 14 грудня 2022 року, однак здійснено неналежні висновки з цього джерела права. Апеляційний суд у порушення статей 81, 82, 367 ЦПК України не здійснив аналіз характеру роботи позивача, кількості її соціальних контактів, вирогідності небезпеки зараження учнів, батьків та колективу загальноосвітнього закладу в разі продовження виконання позивачем трудових обов`язків за відсутності щеплення. Оскільки ОСОБА_1 наказом від 08 листопада 2021 року № 141-К/тр сторонена від роботи в зв`язку з відмовою/ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 та фактично не виконувала покладених на неї трудових обов`язків, заробітна плата позивачу не нараховувалась і не виплачувалась на законних підставах. На момент прийняття наказу про відсторонення ОСОБА_1 від роботи від 08 листопада 2021 року № 141-К/тр діяли норми законодавства, відповідно до яких у разі порушення правил щодо карантину людей (в тому числі допуск до роботи невакцинованих працівників) винна посадова особа закладу загальної середньої освіти могла бути притягнута до адміністративної відповідальності у вигляді накладення штрафу в розмірі від 34 000,00 грн до 170 000,00 грн або навіть до кримінальної відповідальності. При ухваленні оскаржуваних рішень у цій справі судами першої та апеляційної інстанцій не були враховані обставини, відповідно до яких відсторонення від роботи невакцинованих працівників не тільки було необхідною та законною дією з боку адміністрації ЗЗСО № 4, а також протилежні дії каралися відповідно до адміністративного та кримінального законодавства.
 
У жовтні 2023 року до Верховного Суду від ОСОБА_1 надійшов відзив, мотивований тим, що суди попередніх інстанцій не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у її відстороненні від роботи. У касаційній скарзі відповідач стверджує, що позивач мала розгалужене число соціальних контактів з учнями, колегами, службовим персоналом, батьками, однак з жовтня 2021 року школа фактично перебувала на карантині, діти навчалися дистанційно, вчителі працювали вдома, тобто фактично прямих контактів не було. Оскільки позивача було незаконно відсторонено від роботи, вона фізично не могла виконувати свої професійні обов`язки за укладеним трудовим договором, відповідач звільнив себе від обов`язку забезпечувати її роботою, то на нього покладається обов`язок сплати заробітної плати за весь час незаконного відсторонення.
 
Рух справи в суді касаційної інстанції
 
Ухвалою Верховного Суду від 28 липня 2023 року відкрито касаційне провадження у справі та витребувано матеріали справи із суду першої інстанції.
 
Ухвалою Верховного Суду від 24 листопада 2023 року справу призначено до судового розгляду у порядку письмового провадження у складі колегії із п`яти суддів.
 
Ухвалою Верховного Суду від 30 листопада 2023 року продовжено  ОСОБА_1 строк для подання відзиву на касаційну скаргу.
 
Межі та підстави касаційного перегляду
 
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
 
Доводи касаційної скарги містять підставу касаційного оскарження, передбачену пунктом 1 частини другої статті 389 ЦПК України, що неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права. Зазначено, що апеляційний суд в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21.  
 
Фактичні обставини справи
 
Суди встановили, що01 вересня 1994 року ОСОБА_1 була прийнята на посаду вчителя російської мови та літератури в ЗШ № 4.
 
01 липня 2020 року позивача переведено на роботу за строковим трудовим договором (наказ від 19 червня 2020 року № 66-К/тр/).
 
18 серпня 2021 року між ЗШ І-ІІІ ст. № 4 міста Білгород-Дністровського в особі директора ОСОБА_2 і ОСОБА_1 укладено строковий трудовий договір № 3 із терміном дії договору - з 18 серпня 2021 року до 17 серпня 2023 року.
 
24 вересня 2021 року Загальноосвітню школу І-ІІІ ст. № 4 міста Білгород-Дністровського Одеської області перейменовано на Заклад загальної середньої освіти № 4 міста Білгород-Дністровського Одеської області (наказ від 23 вересня 2021 року № 157).
 
08 листопада 2021 року Закладом загальної середньої освіти № 4 міста Білгород-Дністровського Одеської області видано наказ № 141-К/тр «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », яким ОСОБА_1 , вчителя російської мови, відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв і організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року 
№ 2153. Підставами відсторонення позивача у цьому наказі вказано відсутність профілактичного щеплення проти COVID-19.
 
Не погодившись з видачею незаконного, на думку позивача, наказу, вона зробила у ньому примітку, що не погоджується з ним, оскільки зміст наказу суперечить Конституції України та чинному законодавству, а також письмово звернулась до директора Закладу загальної середньої освіти № 4 міста Білгород-Дністровського Одеської області Богаченко М. В. із заявою-запереченням.
 
Відповідно до складених актів від 01 листопада 2021 року та від 08 листопада 
2021 року ОСОБА_1 відмовилась підписувати повідомлення про відсторонення її від роботи від 01 листопада 2021 року за вих. № 329, а також відмовилась підписувати наказ від 08 листопада 2021 року № 141-К/тр.
 
Позиція Верховного Суду
 
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
 
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).
 
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).
 
Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).
 
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що:
«нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що:
«застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».
 
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП України).
 
Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
 
Таким чином, у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19).
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що: 
«чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати».
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 січня 2023 року у справі № 752/23602/20 (провадження № 61-12064св22), зазначено, що:
«суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів. При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори. Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків). Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу. 
Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у подібних правовідносинах у постановах від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц та від 07 жовтня 2020 року у справі № 523/14396/19 … суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок про наявність підстав для виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 239 943,09 грн. Проте суд першої інстанції помилково зазначив, що розмір середнього заробітку підлягає стягненню без утримання з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів, а тому абзац третій резолютивної частини рішення суду першої інстанції належить викласти у такій редакції: «Стягнути з АТ «Державний експортно-імпортний банк України» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 239 943,09 грн з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів».
 
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
 
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
 
У справі, що переглядається:
при зверненні із позовом ОСОБА_1 посилався на те, що її відсторонення від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним і таким, що порушує право на працю;
суди встановили, що ОСОБА_1  перебуває у трудових відносинах з відповідачем та працює на посаді вчителя російської мови;
відповідно до наказу Закладу загальної середньої освіти № 4 міста Білгорода-Дністровського Одеської області від 08 листопада 2021 року № 141-К/тр ОСОБА_1 , вчителя російської мови, відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року без збереження заробітної плати до дня фактичного щеплення проти COVID-19 або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 (форма № 028-1/о);
апеляційний суд врахував, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду вчителя російської мови, позивач могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників Закладу загальної середньої освіти № 4 міста Білгорода-Дністровського Одеської області, учнів, батьків. Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача. Тому судові рішення в частині позовних вимог про визнання незаконним і скасування наказу Закладу загальної середньої освіти № 4 міста Білгорода-Дністровського Одеської області від 08 листопада 2021 року № 141-К/тр про відсторонення ОСОБА_1 від роботи є обґрунтованими;
з урахуванням того, що відсторонення позивача не було правомірним, суди зробили правильний висновок про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 38 227,14 грн. 
 
При розгляді цієї справи суди попередніх інстанцій правильно врахували висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21.
 
Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань (частина друга статті 410 ЦПК України).
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Доводи касаційної скарги не дають підстав для висновку, що рішення суду першої інстанції в незміненій при апеляційному перегляді частині і постанова апеляційного суду прийняті без дотримання норм матеріального та процесуального права. 
 
У зв`язку із наведеним, колегія суддів вважає, що: касаційну скаргу належить залишити без задоволення; рішення суду першої інстанції в незміненій при апеляційному перегляді частині та постанову апеляційного суду - без змін, а тому судовий збір за подання касаційної скарги покладається на особу, яка її подала.
 
Керуючись статтями 400, 409, 410, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,

ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу Закладу загальної середньої освіти № 4 міста Білгород-Дністровського Одеської області залишити без задоволення.
 
Рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 21 червня 2022 року у незміненій при апеляційному перегляді частині та постанову Одеського апеляційного суду від 21 березня 2023 року залишити без змін.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                    В. І. Крат
 
Судді:                                                                             І. О. Дундар
 
          А. Ю. Зайцев
 
Є. В. Краснощоков 
 
М. М. Русинчук