Номер провадження: 22-ц/813/137/23 
Справа № 522/712/18
Головуючий у першій інстанції Загороднюк В. І.
Доповідач Комлева О. С.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.10.2023 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого-судді Комлевої О.С.,
суддів: КострицькогоВ.В., Стахової Н.В.,
з участю секретаря Виходець А.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Вікторі Тур» на заочне рішення Приморського районного суду м. Одеси від 07 листопада 2018 року, постановленого під головуванням судді Загороднюка В.І., повний текст рішення складений 19 листопада 2018 року, у цивільній справі за позовом  ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Вікторі Тур», фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 про захист прав споживача та відшкодування матеріальної і моральної шкоди, -
в с т а н о в и в:
У січні 2018 року  ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Вікторі Тур» (ТОВ «Вікторі Тур»), фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 (далі ФОП ОСОБА_2 ) про захист прав споживача та відшкодування матеріальної і моральної шкоди, в якому просила стягнути солідарно з ТОВ «Вікторі Тур» та ФОП ОСОБА_2 матеріальні збитки в сумі 19877 грн., що еквівалентно 715 доларів США у відповідності до обмінного курсу, встановленого Національним банком України на момент подачі позовної заяви суду; моральну шкоду в розмірі 10000 грн., а також витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката в розмірі 10500 грн.
В обґрунтування своїх позовних вимог позивачка зазначила, що 15.09.2017 року вона звернулася до туристичного агентства ТОВ «Вікторі Тур», власником якого є ФОП ОСОБА_2 , з метою придбання туристичних послуг - з організації проведення туристичного туру до м. Прага Чеської Республіки, який повинен був здійснитися з 22.09.2017 року по 27.09.2017 року. Обов`язковою умовою вказаного туру було проживання в готелі « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованого в центрі м. Прага де обов`язково повинні були бути включені сніданки.
В ході зустрічі, яка відбулася в офісному приміщенні відповідача, між нею та менеджером фірми ОСОБА_3 були оговорені умови по організації надання туристичних послуг, бронюванню туру та підписана Заявка на придбання туру від 15.09.2017 року, замість пропозиції укладення договору на туристичне обслуговування, що передбачається статтею 20 Закону України «Про туризм» від 15.09.1995 р. №324/95-ВР (зі змінами та доповненнями).
В цей же день, після бесіди із менеджером туристичної фірми та підписання Заявки на придбання туру вона внесла в касу фірми грошові кошти в розмірі 715 доларів США, в якості повної сплати за організацію проведення вказаного вище туру.
18.09.2017 року їй зателефонувала менеджер ОСОБА_4 та повідомила, що номер для проживання в готелі « ІНФОРМАЦІЯ_1 », про що було обумовлено в Заявці від 15.09.2017 р. не заброньований, оскільки фірма не змогла цього зробити, тому туроператор буде намагатися відшукати інший готель, який за умовами проживання та місцю розташування буде не гіршим за той, який було зазначено в Заявці при оформленні туристичного туру.
19.09.2017 року менеджером ОСОБА_4 їй було запропоновано інший готель, який є хостелом, «A&O Prague Metro Strizkov», умови проживання в якому не відповідають умовам, на які вона розраховувала замовляючи розміщення в готелі « ІНФОРМАЦІЯ_1 », оскільки хостел знаходиться на околиці м. Прага та значно віддалений від центру міста.
Станом на 20 вересня 2017 року номер в готелі для її проживання в м. Прага заброньовано туристичним оператором так і не було.
Зрозумівши, що туристичний оператор не має наміру належним чином виконати її замовлення вона звернулася до відповідача з проханням про повернення їй коштів у розмірі 715 доларів США сплачених за організацію туристичної подорожі до м. Прагу, однак їй було відмовлено.
Також діями відповідача їй було завдано моральну шкоду, яка полягає в суттєвих емоційних стражданнях, пов`язаних з невиконанням відповідачем своїх зобов`язань по наданню туристичних послуг. Моральні страждання збільшувалися тоді, коли власник туристичної агенції ОСОБА_2 неодноразово, протягом тривалого часу, в грубій формі відмовляла в поверненні грошей, а потім взагалі почала її ігнорувати. Крім того, вона так і не змогла відпочити протягом своєї відпустки у зв`язку із тим, що всі гроші, які вона тривалий час збирала на відпочинок до даного часу утримуються у ТОВ «Вікторі Тур», власником якого є ОСОБА_2 . Моральні страждання оцінює в розмірі 10000 грн.
Заочним рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 07 листопада 2018 року позов ОСОБА_1 задоволений частково.
Стягнуто солідарно з ТОВ «Вікторі Тур», ФОП ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 грошові кошти у розмірі 19877 грн.
В іншій частині позову відмовлено.
Вирішено питання про судові витрати.
Не погодившись з заочним рішенням суду в частині солідарного стягнення з ТОВ «Вікторі Тур» грошових коштів та судових витрат, ТОВ «Вікторі Тур» звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати, хвалити нове, яким відмови повністю у задоволені позовних вимог до ТОВ «Вікторі Тур», посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права.
У обґрунтуванні своєї апеляційної скарги апелянт зазначає, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини справи та не врахував того, що позивачем до суду не було надано жодного належного доказу невиконання відповідачем взятих на себе зобов`язань.
У відзиві на апеляційну скаргу, ОСОБА_1 просить відхили доводи апеляційної скарги за їх необґрунтованістю.
Рішення суду в частині солідарного стягнення з ФОП ОСОБА_2 грошових коштів та судових витрат учасниками справи не оскаржується та судом не переглядається.
Протоколом автоматизованого розподілу від 09 квітня 2019 року визначений склад колегії суддів під головуванням судді ОСОБА_5 для розгляду справи (а.с. 172 т. 1).
Ухвалою Одеського апеляційного суд від 12 липня 2019 року провадження у справі за апеляційною скаргою ТОВ«Вікторі Тур» було відкрито (а.с. 213 т. 1).
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 19 вересня 2019 року справа призначена до розгляду (а.с. 224 т. 1).
Відповідно до рішення Вищої ради правосуддя №1612/0/15-21 від 20 липня 2021 року суддю ОСОБА_5 було звільнено з посади у зв`язку з поданням заяви про відставку (а.с. 41 т. 2).
Протоколом повторного автоматизованого розподілу від 11 серпня 2021 року визначений склад колегії суддів під головуванням судді Гірняк Л.А. для розгляду справи (а.с. 42 т. 2).
Відповідно до рішення Вищої ради правосуддя №126/0/15-23 від 21 лютого 2023 року суддю ОСОБА_6 було звільнено з посади у зв`язку з поданням заяви про відставку (а.с. 93 т. 2).
Відповідно до протоколу повторного розподілу справи за допомогою автоматизованої системи документообігу суду цивільна справа передана головуючому-судді (суддя-доповідач) Цюрі Т.В. (а.с. 94 т. 2).
Відповідно до рішення Вищої ради правосуддя №763/0/15-23 від 01 серпня 2023 року суддю ОСОБА_7 було звільнено з посади у зв`язку з поданням заяви про відставку (а.с. 104 т. 2).
Відповідно до протоколу повторного розподілу справи за допомогою автоматизованої системи документообігу суду цивільна справа передана головуючому-судді (суддя-доповідач) Комлевій О.С. зі складом колегії суддів,з урахуванням навантаження на суддів Одеського апеляційного суду (а.с. 105 т. 2).
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 23 серпня 2023 року цивільна справа за апеляційною скаргою ТОВ «Віктрі Тур» прийнята до провадження та призначена до розгляду на 25 жовтня 2023 року (а.с. 106 т. 2).
Учасники справи в судове засідання, призначенена 25 жовтня 2023 року не з`явилися, були сповіщені належним чином (а.с. 107, 108-110 т. 2).
Заяв, або клопотань про відкладення розгляду справи від учасників справи до суду не надходило.
Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.
Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Верховний Суд у постанові від 29 квітня 2020 року у справі №348/1116/16-ц зазначив, що якщо сторони чи їх представники не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін чи представників сторін, а не можливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні без їх участі за умови їх належного повідомлення про час і місце розгляду справи.
Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, баланс інтересів учасників справи у якнайшвидшому розгляді справи, усвідомленість учасників справи про її розгляд, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності її учасників, явка яких не визнавалась судом обов`язковою.
Апеляційний суд з метою дотримання строків розгляду справи, вважає можливим слухати справу у відсутність сторін, які своєчасно і належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягаєзадоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню.
Порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи та у випадках встановлених ч. 3 цієї статті.
Статтею 263 ЦПК України передбачено, що законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Рішення суду зазначеним вимогам не відповідає, за наступних підстав.
Задовольняючи позов  ОСОБА_1  в частині солідарного стягнення грошових коштів з ТОВ «Вікторі Тур», суд першої інстанції виходив з того, що відповідач взяті на себе зобов`язання належним чином не виконав, обумовлену в Заявці послугу не надав, грошові кошти не повернув, тому стягнув з ТОВ «Вікторі Тур» солідарно на користь позивачки грошові кошти.
Однак, колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду, з огляду таке.
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до ч. 1 ст. 205 ЦК України правочин може вчинятися усно або в письмовій (електронній) формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом.
За ч.ч. 1, 2 ст. 207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо: - його зміст зафіксований в одному або кількох документах (у тому числі електронних), у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони; - воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв`язку; - він підписаний його стороною (сторонами).
Звертаючись до суду з позовом ОСОБА_1 в обґрунтування своїх позовних вимог зазначила, що між нею та туристичною фірмою була підписана Заявка на придбання туру від 15.09.2017 року, також нею були внесені грошові кошти в касу фірми в розмірі 715 доларів США, в якості оплати організації проведення туру, однак у зв`язку з тим, що відповідачналежним чином не виконав її замовлення та не повернув їй сплачені грошові кошти, вона звернулася до суду за захистом своїх порушених прав.
Відповідно до ст. 526, 530, 610, ч. 1 ст. 612 ЦК України, зобов`язання повинні виконуватись належним чином, у встановлений термін, відповідно до умов договору та вимог чинного законодавства. Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Частиною 1 ст. 633 ЦК України визначено, що публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов`язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв`язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо).
Судом встановлено та з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 на підтвердження доводів своїх позовних вимог надала суду Заявку на придбання туру від 15.09.2017 року (а.с. 9 т. 1).
Проте, колегія суддів звертає увагу, що надана до суду, в якості доказу копія Заявки не містить підпису представника ТОВ «Вікторі Тур», також у Заявці відсутня печатка товариства.
Законом визначено, що доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.
Обґрунтування наявності обставин повинні здійснюватися за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, а не припущень, що й буде відповідати встановленому ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод принципу справедливості розгляду справи судом.
За приписами ст. 12, 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ч. 2 ст. 77 ЦПК України).
Дослідження доказів - це безпосереднє сприйняття і вивчення судом в судовому засіданні інформації про фактичні дані, представленої сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, за допомогою передбачених в законі засобів доказування на підставі принципів усності та безпосередності. Предметом доказування у кожній справі є факти, які становлять основу заявлених вимог і заперечень проти них або мають інше значення для правильного розгляду справи і підлягають встановленню для прийняття судового рішення.
Колегія суддів звертає увагу, що оскільки позивачка звернулася до суду з зазначеним позовом про стягнення грошових коштів, то саме на неї покладено обов`язок надати докази на підтвердження укладеного з ТОВ «Вікторі Тур» договору, докази сплати послуг за укладеним договоромз ТОВ «Вікторі Тур», а також докази невиконання ТОВ «Вікторі Тур» умов укладеного договору.
Згідно з ч. 1 ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до частини 2 статті 76 ЦПК України ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Згідно з ч. 1 ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.
Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень (ч. 3 ст. 77 ЦПК України).
Положеннями ч. 2 ст. 78 ЦПК України визначено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 , звертаючись до суду з позовом, на підтвердження того, що між нею та ТОВ «Вікторі Тур» був укладений договір про надання послуг та його невиконання належних доказів не надала.
Також ОСОБА_1 не надала суду доказів того, що нею були сплачені грошові кошти ТОВ «Вікторі Тур» за надані туристичні послуги.
Більш того, колегія суддів звертає увагу, що в матеріалах справи міститься копія квитанції від 15.09.2017, з якої вбачається, що ФОП ОСОБА_8 прийняло від ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 715 у.е. (а.с. 10 т. 1).
Суд першої інстанції оцінюючи надані позивачем докази в їх сукупності дійшов помилкових висновків про часткове задоволення позовних вимог та стягнення грошових коштів, оскільки ці докази не підтверджують укладення між позивачем та відповідачем ТОВ «Вікторі Тур» договору про надання послуг, сплату позивачем за укладеним договором коштів, та невиконання товариством умов договору.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги скасовує судове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з підстав невідповідності висновків суду обставинам справи та неправильним застосуванням норм матеріального, або процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду скасуванню, з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 до ТОВ «Вікторі Тур».
Відповідно до ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
З матеріалів справи вбачається, що ТОВ «Вікторі Тур» за подання до суду апеляційної скарги сплатило судовий збір у розмірі 480 грн. (а.с. 212 т. 1).
З урахуванням того, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду скасуванню, з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволені позовних вимогдо ТОВ «Вікторі Тур», колегія суддів дійшла до висновку про те, що з  ОСОБА_1 на користь ТОВ «Вікторі Тур» підлягає стягненню судовий збір у розмірі 480грн. за розгляд справи у суді апеляційної інстанції.
Керуючись ст.ст. 368, 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Вікторі Тур» – задовольнити.
Заочне рішення Приморського районного суду м. Одеси від 07 листопада 2018 року в частині солідарного стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю «Вікторі Тур» грошових коштів та судових витрат – скасувати.
Прийняти в цій частині постанову.
В задоволені позовних вимог ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Вікторі Тур» про захист прав споживача та відшкодування матеріальної і моральної шкоди – відмовити.
В решті рішення залишити без змін.
Стягнути з  ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Вікторі Тур» (ЄДРПОУ 41028373) судовий збір у розмірі 480 гривень.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складений 30 жовтня 2023 року.

Головуючий ______________________________________ О.С. Комлева

Судді ______________________________________ В.В. Кострицький

______________________________________ Н.В. Стахова