КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

   ПОСТАНОВА
   ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ
 
Справа № 367/4765/22                               Головуючий у 1 інстанції: Чернова О.В.
Провадження №22-ц/824/14196/2023      Суддя-доповідач: Гаращенко Д.Р.
 
21 листопада 2023 року                                                                               м. Київ
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого                                              Гаращенка Д.Р.
суддів                                                         Олійника В.І., Сушко Л.П.,
при секретарі                                            Дуб С.І. 
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на рішення Ірпінського міського суду Київської області від 05 липня 2023 року в справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про визнання недійсним договору іпотеки та витребування майна з чужого незаконного володіння,-
 
ВСТАНОВИЛА:
Короткий зміст позовних вимог
 
11 листопада 2022 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про визнання недійсним договору іпотеки та витребування майна з чужого незаконного володіння.
Просив суд: визнати недійсним договір іпотеки від 10.05.2019, сторонами якого є ОСОБА_3 (як іпотекодавець) та ОСОБА_1 (як іпотекодержатель), що посвідчений приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Лагодою О.С. (реєстровий №961); скасувати рішення про державну реєстрацію № 49877176 від 27.11.2019, прийняте приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Лагодою О.С., яким було зареєстровано право власності ОСОБА_1 щодо об`єкта нерухомого майна: житлового будинку (реєстраційний номер 1736593532108) та земельної ділянки (реєстраційний номер 1623256632108); витребувати з чужого незаконного володіння ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 житловий будинок (реєстраційний номер нерухомого майна 1736593532108) та земельну ділянку (кадастровий номер 3210800000:01:042:0003), що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 . Стягнути з відповідачів в рівних частинах судові витрати.
В обґрунтування позову зазначив, що 10.05.2019 між ОСОБА_1 , ОСОБА_4 , з однієї сторони (Продавці) та ОСОБА_3 (Покупцем) було укладено та нотаріально посвідчено договір купівлі-продажу житлового будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 .
В цей же день, 10.05.2019 між ОСОБА_1 , ОСОБА_4 , з однієї сторони (Продавці), та ОСОБА_3 (Покупцем) було укладено та нотаріально посвідчено договір купівлі-продажу земельної ділянки з кадастровим номером 3210800000:01:042:0003, що розташована за адресою АДРЕСА_1 .
Власником даного житлового будинку та земельної ділянки став ОСОБА_3 .
Крім того, 10.05.2019 між ОСОБА_3 (Іпотекодавець) та ОСОБА_1 (Іпотекодержатель) було підписано договір іпотеки, за яким він передав вищевказане майно (житловий будинок та земельну ділянку) в заставу Іпотекодержателю - ОСОБА_1 .
Зазначає, що даний договір іпотеки від 10.05.2019 є недійсним, оскільки його укладено в забезпечення виконання зобов`язання щодо повернення грошей за договором позики від 10.05.2019, який є неукладеним, що суперечить вимогам цивільного законодавства, зокрема, ч. 2 ст. 548 ЦК України та ч. 4 ст. 3 Закону України "Про іпотеку" (в редакції від 04.02.2019, що була чинна на момент підписання договору).
Вказав, що 10.05.2019 між ОСОБА_1 (Позикодавець) та ОСОБА_3 (Позичальник) було підписано договір позики. 
За умовами даного договору ОСОБА_1 (Позикодавець) мала передати ОСОБА_3 (Позичальнику) грошові кошти в сумі 32000,00 доларів США.
Умови договору позики від 10.05.2019 в частині передачі грошових коштів в сумі 32 000,00 доларів США не було виконано, розписка чи будь-який документ, що доводить факт і момент передачі грошових коштів відсутні, що свідчить про не передання визначеної грошової суми, тому вказаний договір є неукладеним.
Позивачеві стало відомо про те, що рішенням про державну реєстрацію прав та їх обтяжень № 49877176 від 27.11.2019, яке прийняте приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Лагодою О.С., було зареєстровано право приватної власності за ОСОБА_1 на житловий будинок з реєстраційним номером 1736593532108, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 та земельної ділянки з реєстраційним номером 1623256632108, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , з кадастровим номером 3210800000:01:042:0003.
18.12.2019, приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Лагодою О.С. було прийнято рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень №50306088 ОСОБА_2 на житловий будинок з реєстраційним номером 1736593532108, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 та земельної ділянки з реєстраційним номером 1623256632108, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , з кадастровим номером 3210800000:01:042:0003, на підставі договорів купівлі-продажу житлового будинку та земельної ділянки від 18.12.2019.
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
Рішенням Ірпінського міського суду Київської області від 05 липня 2023 року позов задоволено частково.
Витребувано з чужого незаконного володіння ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 житловий будинок (реєстраційний номер нерухомого майна 1736593532108) та земельну ділянку (кадастровий номер 3210800000:01:042:0003), що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 .
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
 
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та її узагальнені доводи
 
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, 16 червня 2023 року ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволеної позову та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позову про витребування майна з чужого незаконного володіння. Вирішити питання розподілу судових витрат.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначила, що договір іпотеки, з огляду на презумпцію дійсності правочину, (ст. 204 Цивільного кодексу України) є дійсним та в силу ст. 525 Цивільного кодексу України обов`язковим як для позивача так і для відповідача. 
ОСОБА_3 реалізував своє право на розпорядження нерухомим майном шляхом передачі його ОСОБА_1 в іпотеку.
ОСОБА_3 надав волю і право ОСОБА_1 задовольнити свої вимоги  за рахунок предмету іпотеки, в тому числі, шляхом визнання права власності, що підтверджується умовами договору іпотеки.
З огляду на те, що у визначений строк (31.08.2019) ОСОБА_3 не виконав перед ОСОБА_1 своїх зобов`язань, ОСОБА_1 здійснила в визначеному Договором іпотеки порядку задоволення своїх вимог за рахунок іпотечного майна.
Суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуване рішення, прийшов до помилкового і необґрунтованого висновку, що ОСОБА_1 не дотрималась порядку звернення стягнення на предмет іпотеки.
Вказує, що ОСОБА_3 , усвідомлюючи про настання строку повернення отриманих в позику коштів (31.08.2019), усвідомлюючи прострочення такого строку та з огляду на умови Договорі іпотеки, недобросовісно почав ухилятись від отримання претензій від ОСОБА_1 створення штучних перешкод у зверненні стягнення на предмет іпотеки.
Однак, суд першої інстанції вказаному належної правової оцінки не надав.
Зазначає, що судом безпідставно та необґрунтовано встановлено недотримання ОСОБА_1 під час звернення стягнення на предмет іпотеки 30-деняого строку, котрий передбачений 2 п. 61 Порядку.  
04.09.2019 ОСОБА_1   в присутності депутата Бучаської міської ради та свідків надала ОСОБА_3 заяву-претензію щодо порушенням ОСОБА_3 умов договору позики та про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Після оголошення ОСОБА_1   ОСОБА_3 змісту заяви-претензії, останній, з метою уникнення від звернення стягнення на предмет іпотеки, відмовився її отримувати про що було складено акт встановлення факту відмови від отримання громадянином ОСОБА_3 заяви-претензії. З огляду на це, 30-ти денний термін закінчився 05.10.2019.
 
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, 22 серпня 2023 року ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволеної позовної вимоги та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовної вимоги про витребування з чужого незаконного володіння житлового будинку та земельної ділянки. Вирішити питання розподілу судових витрат.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначила, що вона набула право власності на житловий будинок і земельну ділянку на підставі договорів купівлі-продажу.
Вимога про витребування у ОСОБА_2 житлового будинку та земельної ділянки була похідною вимогою та жодним чином, окрім посилання на ст. 388 ЦК України не обґрунтована.
ОСОБА_3 не довів чому ОСОБА_2 , як добросовісний набувач  житлового будинку та земельної ділянки по відплатним договорам, має бути позбавлена власності.
Позивачем, як і судом першої інстанції жодним чином не надавалася оцінка добросовісності набувача майна - ОСОБА_2 , що є обов`язковим у разі вирішення питання про позбавлення особи (добросовісного набувача) права власності на майно.
 
Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи
 
Відзивів на апеляційну скаргу не надходив, відповідач не скористався своїм правом для подачі відзиву. 
 
Позиція учасників справи, які з`явилися в судове засідання
 
Представник апелянта ОСОБА_2 - адвокат Святюк С.П., в судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу з наведених в ній підстав та просила її задовольнити. Рішення першої інстанції стасувати, та ухвалити нове яким відмовити у задоволенні позову. 
Представник апелянта ОСОБА_1 - адвокат Бондаренко О.Ю., в судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу з наведених в ній підстав та просила її задовольнити. Рішення першої інстанції стасувати, та ухвалити нове яким відмовити у задоволенні позову. 
Представник апелянта ОСОБА_1 - адвокат Ігнатенко О.О., в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу з наведених в ній підстав та просив її задовольнити. Рішення першої інстанції стасувати, та ухвалити нове яким відмовити у задоволенні позову. 
Представник позивача ОСОБА_3 - адвокат Лисенко С.М. - в судовому засіданні заперечував щодо задоволення апеляційної скарги та просив відмовити в її задоволенні.
Інші учасники справи у судове засідання не з`явились, повідомлялись належним чином про дату, час та місце розгляду справи по суті, причини неявки суду не повідомили. 
Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. 
 
Фактичні обставини справи, встановлені судом
 
Судом першої інстанції встановлено, що 10 травня 2019 року між ОСОБА_1 (надалі - Позикодавець) та ОСОБА_3 (надалі - Позичальник) укладено договір позики (надалі - Договір) (том 1 а.с.23-24).
Відповідно до п.1 договору позичальник отримав від позикодавця, а позикодавець передав у власність позичальникові гроші в сумі 32 000 доларів США 00 центів; згідно із абз. 2 п.1 Договору, передачу грошей здійснено до підписання цього договору, факт підписання договору позичальником буде свідчити про отримання ним усієї вказаної у договорі грошової суми та про відсутність будь-яких претензій, які б стосувалися цього питання. Сторони домовились, що цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання. У разі, якщо позичальник своєчасно не поверне позичені гроші, позикодавець має право подати цей договір до стягнення у строки, передбачені чинним законодавством України. Звернення стягнення здійснюється за рішенням суду.
Пунктом 2 Договору передбачено, що сторони за цим договором домовились про те, що: а) договір позики є безпроцентним; б) остаточний розрахунок щодо повернення суми позики має бути здійснено не пізніше 31 серпня 2019 року. При цьому, повернення грошей на вибір позичальника може здійснюватися як частинами, так і однією сумою, яка може бути передана позикодавцеві не пізніше вказаної вище дати; в) виконання зобов`язання за договором має здійснюватися готівкою за місцем проживання (реєстрації) однієї із сторін договору шляхом вручення грошей особисто позикодавцеві в сумі, що складає 32 000 доларів США 00 центів; г) за домовленістю сторін термін виконання зобов`язання може бути продовжений, шляхом укладення додаткової угоди; д) за домовленістю сторін повернення коштів здійснюватиметься одноразовим або частковими платежем/ми; е) факт передачі (повернення) коштів підтверджується власноручно складеною розпискою від позикодавця.
Рішенням Ірпінського міського суду Київської області від 15.11.2022 в справі № 367/2929/21 у задоволенні позову ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про визнання договору позики від 10.05.2019 недійсним відмовлено (том 1 а.с.31-134).
10 травня 2019 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 з однієї сторони (продавці) та ОСОБА_3 з іншої сторони (покупець) укладено Договір купівлі-продажу житлового будинку, посвідчений приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Лагодою О.С. та зареєстрований у реєстрі за № 959.
10 травня 2019 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 (продавці) з однієї сторони та ОСОБА_3 (покупець) з іншої сторони було укладено Договір купівлі-продажу земельної ділянки, посвідчений приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Лагодою О.С. та зареєстрований у реєстрі за № 960. Згідно з умовами договору продавці передають у власність належну їм на праві спільної часткової власності земельну ділянку (по 1/2 частці кожна), а покупець приймає (купує) земельну ділянку в цілому, розміром 0,0159 га, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 . За домовленістю сторін продаж земельної ділянки здійснено за 58 830 грн. 00 коп., які покупець передав продавцям згідно чинного законодавства до нотаріального посвідчення цього договору. Відповідно до п.1.7 Договору згідно Висновку про вартість об`єкта оцінки, складеного ТОВ «Гарант Фінексперт» від 06 травня 2019 року, вартість Земельної ділянки становить 58 830 грн. 00 коп. (том 1 а.с.18-19).
 10 травня 2019 року між ОСОБА_3 (іпотекодавець) з іншої сторони та ОСОБА_1 було укладено Договір іпотеки, який був посвідчений 10 травня 2019 року приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Лагодою О.С. та зареєстрований у реєстрі за №961 (том 1 а.с.20-22).
Приватним нотаріусом Лагодою О.С. надано копії матеріалів реєстраційної справи (рішення 49877176 від 27 листопада 2019 року), на підставі якої було здійснено державну реєстрацію права власності ОСОБА_1 щодо об`єктів нерухомого майна (том 2 а.с.66-72).
Згідно з заявою-претензією, посвідченою приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Лагодою О.С. 04 вересня 2019 року та зареєстрованої в реєстрі нотаріальних дій за № 2198, ОСОБА_1 звернулась до ОСОБА_3 з вимогою сплатити грошові кошти в сумі 32 000 доларів США, отримані ОСОБА_3 відповідно до умов договору позики від 10 травня 2019 року, які до 04.09.2019 не було повернуто. Просила сплатити зазначену суму заборгованості та попередила про звернення до суду або про реалізацію своїх прав за договором іпотеки від 10.05.2019 щодо задоволення своїх прав за іпотечним застереженням (том 2 а.с.69).
ОСОБА_1 направлено поштове відправлення ОСОБА_3 : 04.09.2019 за № 0829201088431, відповідно до відмітки Укрпошти вказане відправлення повернуто відправнику із відміткою «за письмовою заявою відправника, одержувача, за закінченням встановленого строку зберігання»; 17.09.2019 за №0829201053352 із рекомендованим повідомленням про вручення та описом, відповідно до відмітки Укрпошти вказане відправлення повернуто відправнику в жовтні 2019 року із відміткою «за письмовою заявою одержувача» (том 2 а.с.70-71).
До матеріалів реєстраційної справи долучено Акт про встановлення факту відмови від отримання громадянином ОСОБА_3 заяви-претензії від 04.09.2019 щодо неповернення коштів, складений 01.10.2019 депутатом Бучанської міської ради Григорусь М.П. в присутності свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 .. Згідно Акту 01.10.2019 за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_3 , паспорт серії НОМЕР_1 , відмовився від отримання від ОСОБА_1 паспорт серії НОМЕР_2 , заяви-претензії від 04.09.2019 щодо неповернення коштів по Договору позики від 10.05.2019 забезпеченого Договором іпотеки від 10.05.2019 (том 2 а.с.72).
Приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Лагодою О.С. було прийнято рішення № 49877176 від 27 листопада 2019 року про проведення за ОСОБА_1 державної реєстрації права приватної власності на житловий будинок та земельну ділянку з кадастровим номером 3210800000:01:042:0003, що розташовані АДРЕСА_1 . Дане рішення прийнято за результатами розгляду заяви, поданої ОСОБА_1 08.11.2019 15:03:29, та поданих документів, для проведення державної реєстрації права приватної власності на житловий будинок, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 та земельну ділянку (кадастровий номер 3210800000:01:042:0003), що розташована за адресою: АДРЕСА_1 (том 1 а.с.28).
Державним реєстратором прав на нерухоме майно приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Лагодою О.С. було прийнято рішення № 50306088 від 18 грудня 2019 року про проведення державної реєстрації права приватної власності на житловий будинок, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 та земельну ділянку за кадастровим номером №3210800000:01:042:0003 за ОСОБА_2 . Дане рішення прийнято за результатами розгляду заяви, поданої ОСОБА_2 для проведення державної реєстрації права приватної власності на житловий будинок, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 та земельної ділянки (кадастровий номер 3210800000:01:042:0003), що розташована за адресою: АДРЕСА_1 та документів, подані для проведення державної реєстрації прав (том 1 а.с.29).
З Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна № 31487684 від 11.11.2022, житловий будинок, загальною площею 100.5 кв.м., житловою площею 46.2 кв.м., що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі договору купівлі-продажу, серія та номер 3203, виданого 18.12.2019 приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Лагодою О.С., з 18.12.2019 на праві приватної власності належить ОСОБА_2 , та земельна ділянка, площею 0.0159 га, кадастровий номер 3210800000:01:042:0003, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі договору купівлі-продажу, серія та номер 3204, виданий 18.12.2019 приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Лагодою О.С., з 18.12.2019 на праві приватної власності належить ОСОБА_2 (том 1 а.с.25-27).
Відповідно до договору купівлі-продажу земельної ділянки від 18.12.2019, посвідченого приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Лагодою О.С. 18.12.2019, зареєстрованому в реєстрі за № 3204, ОСОБА_1 продала ОСОБА_2 земельну ділянку розміром 0,0159 га, кадастровий номер 3210800000:01:042:0003, розташовану по АДРЕСА_1 . Продаж вчинено за 59475,00 грн. Згідно з Висновком про вартість об`єкта оцінки, складеним ТБ «Універсальна» від 27.11.2019 вартість земельної ділянки складає 59475,00 грн. (том 1 а.с.32-33).
ОСОБА_3 21.04.2021 звертався до Міністерства юстиції України із повторною скаргою на рішення державного реєстратора від 27.11.2019 № 49877176 та від 18.12.2019 №50306088, прийняті приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Лагодою О.С. На підставі висновку Центральної колегії Міністерства юстиції України з розгляду скарг на рішенні, дії або бездіяльність державного реєстратора, суб`єктів державної реєстрації, територіальних органів Міністерства юстиції від 13.09.2021 наказом Міністерства юстиції України №3838/7 від 04.11.2021 у задоволенні скарги ОСОБА_3 від 21.04.2021 було відмовлено, у зв`язку з тим, що рішення від 27.11.2019 №49877176 та від 18.12.2019 року № 50306088 прийняті приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Лагодою О.С. відповідно до законодавства (том 1 а.с.138-142).
Приватним нотаріусом Бучанського районного нотаріального округу Київської області Лагодою О.С. надані копії матеріалів реєстраційної справи (рішення № 49877176 від 27 листопада 2019 року), на підставі яких було здійснено державну реєстрацію права власності ОСОБА_1 щодо об`єктів нерухомого майна. Із долучених копій документів вбачається, що державна реєстрація права власності ОСОБА_1 щодо об`єктів нерухомого майна відбулась на підставі Договору іпотеки від 10 травня 2019 року, заяви-претензії від 04 вересня 2019 року, поштових конвертів, адресованих ОСОБА_3 , та Акту від 01 жовтня 2019 року про встановлення факту відмови від отримання ОСОБА_3 заяви-претензії від 04.09.2019 щодо неповернення коштів (том 2 а.с.66-73).
Суд першої інстанції задовольняючи частково позов дійшов до висновку про те, що договір позики був укладений сторонами, передачу грошей здійснено до підписання цього договору, а тому в такому разі представлення розписки або іншого документа, який посвідчує передання позичальникові позикодавцем визначеної грошової суми, виходячи з положень ч. 2 ст. 1047 ЦК України, не є обов`язковим. Факт укладення договору позики від 10 травня 2019 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 підтверджується договором іпотеки від 10 травня 2019 року, укладеним між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , посвідченим приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Лагодою О.С., зареєстрованим у реєстрі за № 961, згідно із п.2 якого, зазначена нерухомість передається в іпотеку, як забезпечення виконання зобов`язання щодо повернення грошей, переданих за договором позики від 10 травня 2019 року, укладеного між сторонами цього договору у простій письмовій формі на суму, що на день укладення Договору іпотеки становила еквівалент суми 32 000 доларів США зі строком повернення не пізніше 31 серпня 2019 року.
Оскільки договір позики від 10.05.2019 року був укладений сторонами, договір іпотеки, укладений між сторонами в забезпечення виконання вказаного договору позики, визнанню недійсним не підлягає, а тому суд приходить до висновку про відмову у задоволенні позову в частині визнання договору іпотеки від 10.05.2019, укладеного між ОСОБА_3 і ОСОБА_1 , недійсним.
Позивачем було пред`явлено з цих же підстав позов про визнання даного договору позики від 10.05.2019 недійсним, рішенням Ірпінського міського суду Київської області від 15.11.2022 у задоволенні позову було відмовлено (том 1 а.с.31-134). Як визнали сторони в судовому засіданні, вказане рішення набрало законної сили.
Оскільки суд відмовляє в задоволенні позову в цій частині, позовна давність до даної вимоги застосуванню не підлягає.
Позиція суду апеляційної інстанції
Вислухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників процесу, які з`явилися в судове засідання, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, суд прийшов до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, оскільки вони не відповідають встановленим обставинам справи, нормам матеріального права, що регулює правовідносини сторін та висновкам Верховного Суду у аналогічних справах.
У частинах першій, другій та п`ятій статті 263 ЦПК України встановлено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону оскаржуване судове рішення не відповідає.
Рішення суду як найважливіший акт правосуддя покликане забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини та здійснення проголошеного Основним Законом України принципу верховенства права.
Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (частина перша статті 5 ЦПК України).
Обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів.
Усебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування усіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язків, відносин і залежностей. Усебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин справи забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.
Відповідно до статті 6 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина 1 статті 627 ЦК України).
Згідно з частиною 1 статті 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, визначені статтею 203 ЦК України. Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом.
Відповідно до статті 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Відповідно до частин другої, третьої статті 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те що договір іпотеки підтверджує саме укладення договору позики, адже такий договір готується, реєструється та нотаріусом перевіряється укладення договору позики, за його укладання сторони сплачують кошти, що також свідчить про те, що позивач не тільки уклав договір позики, а й забезпечив свій борг, надав згоду на задоволення вимог позикодавця на умовах договору позики.
Визнати Договір іпотеки від 10 травня 2019 року, що посвідчено Приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Лагодою О.С., номер в реєстрі 961, недійсним на підставі ст.ст.203, 215 ЦК України, не вбачається за можливим адже не доводиться та не обґрунтовується посилання на підстави, що вказані у статті.
Оспорюваний договір був укладений відповідачами в порядку, визначеному діючим цивільним законодавством та Законом України «Про іпотеку», на підставі застереження, що міститься в іпотечному договорі, зважаючи на презумпцію правомірності правочину, задекларовану у ст. 204 ЦК України, колегія суддів погоджується з висновком  суду першої інстанції про відсутність підстави для визнання даного договору недійсним.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
Іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду. До іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, застосовуються правила щодо іпотеки, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом (стаття 3).
За приписами частини першої статті 35 вказаного Закону у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. У цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.
Колегія суддів погоджується з доводом апеляційної скарги про те що суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване судове рішення, прийшов до помилкового і необґрунтованого висновку, відносно того що ОСОБА_1 не дотрималась порядку звернення стягнення на предмет іпотеки.
Відповідно до пункту 61 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2015 року № 1127 (далі - Порядок), для державної реєстрації права власності на підставі договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, також подаються: копія письмової вимоги про усунення порушень, надісланої іпотекодержателем іпотекодавцеві та боржникові, якщо він є відмінним від іпотекодавця; документ, що підтверджує наявність факту завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги іпотекодержателя у разі, коли більш тривалий строк не зазначений у відповідній письмовій вимозі; заставна (якщо іпотечним договором передбачено її видачу).
Підставою для задоволення вимог іпотекодержателя шляхом позасудового врегулювання є надсилання іпотекодавцю письмової вимоги про усунення порушення. 
Іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання лише за умови належного надсилання вимоги, коли іпотекодавець фактично отримав таку вимогу або мав її отримати, але не отримав внаслідок власної недбалості чи ухилення від такого отримання.
Відповідно до частин першої, четвертої статті 33 Закону України "Про іпотеку" (в редакції, чинній на час прийняття оспорюваного рішення про державну реєстрацію права власності) у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання, іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Велика Палата Верховного Суду в пункті 54 постанови від 29 вересня 2020 року у справі №757/13243/17 (провадження №14-711цс19) сформулювала висновок за яким належним слід вважати надсилання вимоги з дотриманням встановленого договором порядку на адресу отримувача, яка вказана в договорі або додатково повідомлена відповідно до умов договору. Якщо такий порядок договором не визначений, відповідно до звичаїв ділового обороту належне направлення вимоги може здійснюватися засобами поштового зв`язку чи кур`єрської служби, які дозволяють встановити зміст відправлення та підтвердити його вручення, наприклад, цінним листом з описом вкладеного відповідно до Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року №270 (надалі - Правила)
Матеріалах справи  та в реєстраційній справі приватного нотаріуса поштові відправлення від ОСОБА_1 на ім`я ОСОБА_3 підтверджують факт направлення іпотекодателю рекомендованих листів.
ОСОБА_1 було направлено поштове відправлення ОСОБА_3 : 04.09.2019 за № 0829201088431, відповідно до відмітки Укрпошти вказане відправлення повернуто відправнику із відміткою «за письмовою заявою відправника, одержувача, за закінченням встановленого строку зберігання»; 17.09.2019 за № 0829201053352 із рекомендованим повідомленням про вручення та описом, відповідно до відмітки Укрпошти вказане відправлення повернуто відправнику в жовтні 2019 року із відміткою «за письмовою заявою одержувача» (том 2 а.с.70-71).
Відмітка «за письмовою заявою одержувача» доводить факт відмови позивача ОСОБА_3 від отримання цих поштових відправлень та, відповідно, й від письмової вимоги відповідача 1 ОСОБА_1 про усунення порушення (заяви-претензії від 04.09.2019).
Колегія судів прийшла до висновку про те що не узгоджується з метою правової норми. Надсилання (тобто передання повідомлення засобами поштового зв`язку) є лише одним із способів повідомлення боржника (іпотекодавця) про вимоги кредитора (іпотекодержателя). Цей факт може доводитися іншими документами, як то Акт про відмову від отримання громадянином ОСОБА_3 заяви-претензії від 04.09.2019 щодо неповернення коштів, складеного 01.10.2019, що є доказом відмови позивача ОСОБА_3 від отримання цієї вимоги.
 З матеріалів справи вбачається, що позивач уникав отримання з метою ухилення від виконання зобов`язання на підтвердження вказаному було складено акт від 01.10.2019, свідки за участі яких такий акт було складено, - ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , в судовому засіданні допитані не були. 
Але матеріали справи містять відеозапис який підтверджує достовірність Акту і факт вручення ОСОБА_3 вимоги про усунення порушення (заяви-претензії від 04.09.2019) та відмову останнього від її отримання.
Так як метою повідомлення іпотекодержателем іпотекодавця та інших осіб є доведення до їх відома наміру іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання. Іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання лише за умови належного надсилання вимоги, коли іпотекодавець фактично отримав таку вимогу або мав її отримати, але не отримав внаслідок власної недбалості чи ухилення від такого отримання.
Зазначене узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 березня 2019 року у справі №306/2053/16-ц (провадження №14-22цс19) та постановах Верховного Суду від 12 квітня 2021 року у справі №642/1989/19 (провадження N 61-5477св20), 04 лютого 2021 року у справі №207/3897/18-ц (провадження №61-17518св20), від 31 липня 2020 року у справі №607/11516/18 (провадження №61-8704св19).
Так, відповідно до частини третьої статті 37 Закону України "Про іпотеку" (в редакції, чинній на час прийняття оспорюваного рішення про державну реєстрацію права власності) іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб`єктом оціночної діяльності. У разі набуття права власності на предмет іпотеки іпотекодержатель зобов`язаний відшкодувати іпотекодавцю перевищення 90 відсотків вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог іпотекодержателя.
Щодо витребування майна з чужого незаконного володіння суд зазначає наступне.
Частиною першою статті 316 ЦК України передбачено, що правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.
Відповідно до частин першої та другої статті 321 ЦК України право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом.
Нормами цивільного законодавства передбачені засади захисту права власності.
Зокрема, власник має право витребувати майно від особи, яка незаконно, без відповідної правової підстави заволоділа ним (стаття 387 ЦК України), незалежно від того, чи заволоділа ця особа незаконно спірним майном сама, чи придбала його у особи, яка не мала права відчужувати це майно.
Згідно зі статтею 330 ЦК України якщо майно відчужене особою, яка не мала на це права, добросовісний набувач набуває право власності на нього, якщо відповідно до статті 388 цього Кодексу майно не може бути витребуване у нього.
Відповідно до частини першої статті 388 ЦК України, якщо майно за відплатним договором придбане в особи, яка не мала права його відчужувати, про що набувач не знав і не міг знати (добросовісний набувач), власник має право витребувати це майно від набувача лише у разі, якщо майно: 1) було загублене власником або особою, якій він передав майно у володіння; 2) було викрадене у власника або особи, якій він передав майно у володіння; 3) вибуло з володіння власника або особи, якій він передав майно у володіння, не з їхньої волі іншим шляхом.
Виходячи з положень зазначених статей, право витребувати майно з чужого незаконного володіння має лише власник майна.
Якщо є підстави, передбачені статтею 388 ЦК України, які дають право витребувати майно у добросовісного набувача, захист прав особи, яка вважає себе власником майна, можливий шляхом задоволення віндикаційного позову.
У пунктах 142, 146, 147 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 листопада 2018 року у справі №183/1617/16-ц, провадження №14-208цс18, зроблено висновок, що метою віндикаційного позову є забезпечення введення власника у володіння майном, якого він був незаконно позбавлений. У випадку позбавлення власника володіння нерухомим майном означене введення полягає у внесенні запису про державну реєстрацію за власником права власності на нерухоме майно (принцип реєстраційного підтвердження володіння нерухомістю). Задоволення вимоги про витребування нерухомого майна з незаконного володіння особи, за якою воно зареєстроване на праві власності, відповідає речово-правовому характеру віндикаційного позову та призводить до ефективного захисту прав власника. У тих випадках, коли має бути застосована вимога про витребування майна з чужого незаконного володіння, вимога власника про визнання права власності чи інші його вимоги, спрямовані на уникнення застосування приписів статей 387 і 388 ЦК України, є неефективними.
Положення статті 388 ЦК України застосовується як правова підстава позову про повернення майна від добросовісного набувача, якщо майно вибуло з володіння власника або особи, якій він передав майно, не з їхньої волі іншим шляхом, яке було відчужене третій особі, якщо між власником та володільцем майна не існує жодних юридичних відносин (правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду України від 21 листопада 2016 року у справі №1522/25684/12, постанові Верховного Суду від 22 червня 2022 року у справі №752/3089/19 (провадження №61-16519св21).
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 19 листопада 2019 року у справі №911/3680/17 (провадження №12-104гс19) власник з дотриманням вимог статті 388 ЦК України може витребувати належне йому майно від особи, яка є останнім його набувачем, незалежно від того, скільки разів це майно було відчужене до того, як воно потрапило у володіння останнього набувача.
Колегія суддів встановила, що ОСОБА_1 не було порушено порядок звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання, спірне майно вибуло з володіння іпотекодавця, у подальшому було відчужено, право власності на майно зареєстровано за іншою особою, а тому, за спірне майно може бути витребуване від останнього володільця на користь її правомірного власника.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 листопада 2018 року у справі №183/1617/16 (провадження №14-208цс18) зроблено висновки про те, що можливість власника реалізувати його право витребувати майно від добросовісного набувача згідно зі статтею 388 ЦК України залежить від того, на якій підставі добросовісний набувач набув це майно у власність, а у разі набуття його за оплатним договором - також від того, як саме майно вибуло з володіння власника чи особи, якій власник це майно передав у володіння. Якщо майно було набуте безвідплатно в особи, яка не мала права його відчужувати, власник має право витребувати його від добросовісного набувача у всіх випадках (частина третя статті 388 ЦК України). Коло підстав, за яких власник має право витребувати майно від добросовісного набувача, є вичерпним (частини перша - третя статті 388 ЦК України). Задоволення вимоги про витребування нерухомого майна з незаконного володіння особи, за якою воно зареєстроване на праві власності, відповідає речово-правовому характеру віндикаційного позову та призводить до ефективного захисту прав власника. У тих випадках, коли має бути застосована вимога про витребування майна з чужого незаконного володіння, вимога власника про визнання права власності чи інші його вимоги, спрямовані на уникнення застосування приписів статей 387 і 388 ЦК України, є неефективними. Власник з дотриманням вимог статей 387 і 388 ЦК України може витребувати належне йому майно від особи, яка є останнім його набувачем, незалежно від того, скільки разів це майно було відчужене до того, як воно потрапило у володіння останнього набувача. Для такого витребування оспорювання наступних рішень органів державної влади чи місцевого самоврядування, договорів, інших правочинів щодо спірного майна і документів, що посвідчують відповідне право, не є ефективним способом захисту права власника. Судове рішення про задоволення позовної вимоги про витребування від відповідача нерухомого майна є підставою для державної реєстрації права власності на нерухоме майно.
Подібні висновки викладені також і в інших постановах, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 15 травня 2019 року у справі №522/7636/14-ц (провадження №14-636цс18), від 21 серпня 2019 року у справі №911/3681/17 (провадження №12-97гс19), від 16 червня 2020 року у справі №372/266/15-ц (провадження №14-396цс19) та у постановах Верховного Суду від 08 липня 2020 року у справі №462/5536/16-ц (провадження №61-34501св18), від 15 травня 2019 року у справі №462/5804/16-ц (провадження №61-39342св18), від 26 лютого 2020 року у справі №263/16124/17 (провадження №61-5121св19), від 01 грудня 2021 року у справі №463/2340/17 (провадження №61-16441св20).
Не підлягає задоволенню вимога позивача про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію права власності на спірну квартиру за ОСОБА_1 , оскільки задоволення позову про витребування майна є підставою для внесення відповідного запису до Державного реєстру прав. Отже, суд відмовляє у задоволенні позову у цій частині з цих підстав.
Іпотечний договір від 10.05.2019 містить відповідне застереження про можливість задоволення вимог іпотекодержателя шляхом передачі права власності на предмет іпотеки і ОСОБА_1 дотримано порядок звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання, а саме, положення частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» щодо належного надсилання позивачу ОСОБА_3 як боржнику та іпотекодавцю вимоги про усунення порушень забезпеченого іпотекою основного зобов`язання, та ч.5 ст.37 Закону України «Про іпотеку» щодо набуття іпотекодержателем предмета іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття. 
Згідно ст.76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються письмовими, речовими і електронними доказами, висновками експертів, показаннями свідків.
Відповідно до ст.77 ЦПК України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Згідно до ч.1, 5, 6 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Згідно із ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Докази на підтвердження фактичних обставин на які посилається сторона повинні відповідати критеріям належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність взаємозв`язку та достатності (ст.ст. 77-80 ЦПК України).
Позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження вказаних у позовній заяві обставин, а посилання на обставини в позовній заяві не є підставою для визнання недійсним договору іпотеки.  
Оскільки позовна вимога про витребування квартири з чужого незаконного володіння, є похідною від основної вимоги, то у зв`язку з відмовою у задоволенні основної вимоги про визнання недійсним договору іпотеки, зазначена позовна вимога також не підлягають задоволенню.
Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг,  щодо того що суд  першої  інстанції ухилився від належного  з`ясування  даної обставини. В діях ОСОБА_1 , відсутні порушення, а тому вказане рішення підлягає скасуванню.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що під час розгляду справи судом першої було не правильно застосовано норми матеріального права, а саме статтю 35 Закону «Про іпотеку» та пункт 61 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України № 1127 від 27.12.2015, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення, яке призвело до порушення прав третьої особи.
Враховуючи те, що судом першої інстанції висновки, викладені в рішенні  суду, не відповідають обставинам справи, тому, апеляційні скарги ОСОБА_1 та ОСОБА_2 підлягає задоволенню, а рішення Ірпінського міського суду Київської області скасуванню, із ухваленням у справі нового судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог позивача.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
  Апеляційні скарги ОСОБА_1 та ОСОБА_2 задовольнити.
  Рішення Ірпінського міського суду Київської області від 05 липня 2023 року скасувати.
  Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст виготовлено 30 листопада 2023 року.
 
Головуючий                                                                                 Д.Р. Гаращенко
Су дді                                                                                            В.І. Олійник
                                                                                                      Л.П. Сушко