Справа № 344/1000/23 
Провадження № 22-ц/4808/1073/23 
Головуючий у 1 інстанції Мелещенко Л. В. 
Суддя-доповідач Мальцева 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 листопада 2023 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючої судді Мальцевої Є.Є., 
суддів: Луганської В.М., Василишин Л.В., 
секретар Петрів Д.Б., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якої діє адвокат Устінський Андрій Вікторович, на рішення Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 23 червня 2023 року, ухвалене в складі судді Мелещенко Л.В., у справі за  позовом  ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Київтранспарксервіс» про визнання незаконним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку,

ВСТАНОВИВ:

У січні 2023 року позивач ОСОБА_1 звернулася до суду із вказаним позовом, посилаючись на те, що вона працює начальником управління інвестицій та фінансів Комунального підприємства «Київтранспарксервіс» з грудня 2020 року. Характер роботи дозволяє виконувати її дистанційно, що вона і робила, починаючи із дня введення воєнного стану.
На початку квітня 2022 року в телефонному режимі начальником відділом кадрів Петренко Н.П. її повідомлено, що у зв`язку із фактичною зупинкою роботи підприємства на роботу виходити не потрібно, а якщо буде необхідність, то з нею зв`яжуться. Десь з травня 2022 року підприємство відновило повноцінну роботу з надання послуг у сфері паркування. З цього часу вона періодично дзвонила до начальника відділу кадрів та писала керівнику з приводу того, коли виходити на роботу, на що постійно отримувала відмовки, що вже скоро.
Десь у середині листопада їй стало відомо, що велика частина працівників працює ще з літа 2022 року. Після цього вона почала з`ясовувати це в своїх підлеглих працівників, які працювали. І один з таких працівників підтвердив факт роботи підприємства, допуск до роботи майже всіх працівників, факти прийняття на роботу нових працівників, а також наявність наказу від 25 березня 2022 року №51-к про призупинення з нею дії трудового договору, скинувши їй фото такого наказу. Після цього вона звернулась за правовою допомогою, 25 листопада 2022 року подала скаргу до Державної служби України з питань праці. Листом від 14 грудня 2022 року її повідомлено, що Центральне міжрегіональне управління Державної служби з питань праці звернулось до керівництва Комунального підприємства «Київтранспарксервіс» з вимогою вжити заходів щодо недопущення порушення норм законодавства. Також до відповідача було подано адвокатські запити щодо надання інформації, відповідь на які було надано частково. Проте станом на момент подання даної позовної заяви порушені трудові права не відновлено, до роботи її не допущено.
Позивач зазначала, що на території міста Києва, зокрема в середини квітня місяця, не проводилось активних бойових дій чи вуличних боїв, які б могли свідчити про об`єктивну неможливість роботодавця забезпечити роботою, а її, відповідно, не виконувати таку роботу.
Вважала, що відповідач застосував дискримінаційний підхід, вибірково допускаючи до роботи працівників у силу своїх уподобань. Більше того, теперішній директор підприємства, який до цього був заступником і в лютому 2022 року виграв конкурс на директора, має до неї упереджене ставлення, що неодноразово проявлялося під час роботи. Проте, будучи професіоналом, позивач до цього ставилась не надто критично. На думку позивача, відповідач не був позбавлений можливості надати їй роботу, зокрема і в тому числі хоча б частково, дистанційно або застосувати інший механізм, а саме встановлення скороченої тривалості робочого часу, дня, тижня чи застосування простою. Зазначила, що не була ініціатором призупинення з нею трудового договору, не зверталася до відповідача з питанням про те, що не може виконувати роботу через збройну агресію і тому слід призупинити з нею дію трудового договору. Відповідне рішення про призупинення дії трудового договору ініціював та прийняв роботодавець. Як вбачається з наданих відповідачем на адвокатський запит відповідей, останній надав дві довідки про середній заробіток, які за формою та змістом не відповідають Порядку. Так, довідка від 13 грудня 2022 року № 17 – це просто довідка про доходи, а довідка від 29 грудня 2022 року містить інформацію тільки за один календарний місяць роботи, що передує місяцю, в якому відбувається подія. Спірний наказ винесено 25 березня 2022 року, проте з часу винесення даний наказ позивачу вручений чи направлений  не був. З моменту винесення наказу і до моменту подання даного позову позивачу листа із копією наказу про призупинення трудового договору так і не було надіслано. Про наявність наказу про призупинення дії трудового договору вона дізналась тільки у листопаді 2022 року зі слів колеги по роботі, яка потім скинула його текст.
За таких обставин ОСОБА_1 , з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог, просила визнати незаконним та скасувати наказ Комунального підприємства «Київтранспарксервіс» від 25 березня 2022 року № 51-к «Про призупинення дії трудового договору» з окремими працівниками Комунального підприємства «Київтранспарксервіс» з ОСОБА_1 , стягнути з Комунального підприємства «Київтранспарксервіс» на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 квітня 2022 року по 23 січня 2023 року.

Рішенням Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 23 червня 2023 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Київтранспарксервіс» про визнання незаконним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку відмовлено.

На вказане рішення представник ОСОБА_1 – адвокат Устінський А.В. подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 23 червня 2023 року, ухвалити нове рішення про задоволення позову.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що лише наявність правової норми – ч.1 ст.13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», яка передбачає право сторін призупинити дію трудового договору за умови наявності військової агресії проти України, не є достатньою. Для сторін мають наступити відповідні наслідки за наявності обставин, які передбачає вказана норма, а саме: наявності одночасно двох умов: по-перше, відсутності у роботодавця можливості надати роботу, а по-друге, відсутності у працівника можливості виконувати роботу.
Суд першої інстанції констатував неможливість надання роботодавцем роботи з посиланням на постанову Кабінету Міністрів України від 06.12.2022 №1364 «Деякі питання формування переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих російською федерацією», яка була прийнята через вісім місяців з моменту винесення оскарженого наказу.
Стверджує, що неможливість надання роботи роботодавцем не була підтверджена належними та допустимими доказами. Зокрема, в матеріалах справи відсутня належним чином засвідчена копія рішення Київської міської ради від 30.03.2022 №4551/4592, згідно п.1.3.2. якого в період з 30.03.2022 по 16.05.2022 осіб було звільнено від оплати за послуги паркування, які надаються КП «Київтранспарксервіс». Оскаржений наказ про призупинення дії трудового договору прийнятий 25.03.2022, а вищевказане рішення Київської міської ради -30.03.2022. Сам факт звільнення осіб від плати за паркування не означає, що у роботодавця відсутня можливість надати роботу. Стверджує, що така можливість була, оскільки з листа КП «Київтранспарксервіс» від 03.03.2023 видно, що 28 працівниками трудовий договір взагалі не призупинявся, на червень 2022 року було поновлено трудові договори уже з 34 працівниками, на серпень – з 53 працівниками; на січень 2023 року трудові договори залишались призупиненими з 21 працівниками. Також з 24.06.2022 по 15.12.2022 було прийнято на роботу 13 нових працівників - і це в період, коли, як стверджує відповідач, були проблеми із фінансуванням. Зазначає, що жодного доказу на підтвердження того, що у підприємства були чи могли бути проблеми з коштами відповідачем не надано, хоча на цьому сторона позивача неодноразово наголошувала у судовому засіданні.
Вважає, що роботодавець міг і мав запровадити дистанційну форму роботи, чим він і користування в ситуації щодо окремих працівників.
Рішення про призупинення дії трудового договору ініціював та прийняв сам роботодавець, ніхто не з`ясовував, чи може вона (позивачка) виконувати свою роботу через збройну агресію. Відповідач у своїх відповідях ухилився від надання доказів неможливості позивачкою виконувати свою роботу та інформації про умови відновлення дії трудового договору. Такі докази відповідачем так і не були надані суду.
Вважає, що КП «Київтранспарксервіс» не було позбавлене можливості надати їй роботу, зокрема, в тому числі хоча б частково, дистанційно або застосувати інших механізм – встановлення скороченої тривалості робочого часу чи застосування простою.
На думку апелянта, оскаржений наказ виданий безпідставно, на невизначений строк. Роботодавець не визначив жодних критеріїв, за яких позивачку буде допущено до роботи. Як наслідок, вона не могла заробляти на життя, не могла знайти іншу роботу, адже надіялась, що трудові відносини з нею будуть поновлені, і з цього приводу неодноразово зверталась у підприємство.
Стверджує, що у випадку з допущеними до роботи працівниками мав місце організований, попередньо неформально погоджений допуск певних працівників до роботи, коли за незрозумілим принципом певних працівників допускали до роботи, а певних залишено без роботи та змоги заробляти собі на життя. 
Вважає, що позивачкою доведено незаконність оскарженого наказу, а відповідачем не доведено відсутності у підприємства можливості надати роботу, в тому числі, у дистанційній формі.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначив, що суд першої інстанції ухвалив рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Зокрема, щодо твердження скаржника про те, що на час прийняття оскарженого наказу не існувало постанови Кабінету Міністрів України від 06.12.2022 №1364 «Деякі питання формування переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих російською федерацією», вказує, що ця постанови була прийнята з метою затвердити Перелік територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих російською федерацією, тобто для юридичного підтвердження факту ведення бойових дій.
Стверджує, що в діях керівництва КП «Київтранспарксервіс» простежується принцип виключної доцільності для підприємства в порядку поновлення трудових договорів для працівників, яке відбувалося поступово, починаючи з працівників нижчої структурної ланки та здійснювалося керівництвом підприємства на підставі пункту 8.1. Статуту.
Вважає, що вимога про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не підлягає задоволенню, оскільки позивач не був звільнений чи переведений, а, оскаржуючи призупинення дії трудового договору, намагається перекласти відповідальність держави агресора – російської федерації (ч.4 ст.13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану»), на комунальне підприємство, яке на сьогоднішній день забезпечує роботою більше 100 працівників. Також, у випадку задоволення такої вимоги ОСОБА_1 безпідставно отримає відшкодування у подвійному розмірі.
Відповідач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду – без змін.

Позивач ОСОБА_1 до суду не з`явилася, про час та місце розгляду справи повідомлена належним чином. 

Статтею 372 ЦПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, представника позивача ОСОБА_1 – адвоката Устінського А.В., який підтримав доводи апеляційної скарги, заперечення представника відповідача – адвоката Полішко Л.О., перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві.
Судом першої інстанції встановлено, що наказом від 25.03.2022 року зупинено дію трудового договору з позивачем, яка працювала на підприємстві з грудня 2020 року начальником управління інвестицій та фінансів. (а.с.23-26 т.1)
У зв`язку з тим, що ій стало відомо про те, що частина працівників продовжує фактично працювати, позивач в середині листопада 2022 року дізналася про наказ від 25.03.2022 року. 
Позивач вважає наказ стосовно неї необ`єктивним, незаконним. 
Тому 25 листопада 2022 року ОСОБА_1 зверталася зі скаргою до Державної служби України з питань праці про порушення стосовно неї вимог трудового законодавства Комунальним підприємством «Київтранспарксервіс» (т.1 а.с.13).
Державною службою України з питань праці була дана відповідь ОСОБА_1 про те, що управління звернулося до підприємства з вимогою усунути порушення, на які посилається заявник. (т.1 а.с. 14-15).
Наказом від 25.03.2022 року зупинено дію трудового договору з позивачем, позивача про наказ повідомлено за допомогою месенджерів, ОСОБА_1 при цьому не зверталася про поновлення дії трудового договору до підприємства. (т.1 а.с.17).
26 січня 2023 року Комунальним підприємством «Київтранспарксервіс» була дана відповідь представнику позивача на його запит від 17 січня 2023 року стосовно ОСОБА_1 , в якому, зокрема, зазначено про поновлення дії трудового договору з 24 січня 2023 року (т. 1 а.с. 45).

13 січня 2023 року Комунальним підприємством «Київтранспарксервіс» прийнятий наказ № 16-к «Про поновлення дії трудового договору з окремими працівниками Комунального підприємства «Київтранспарксервіс», зокрема, з 24 січня 2023 року з ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 66, 134).
03 березня 2023 року директору Комунального підприємства «Київтранспарксервіс» була дана пояснювальна записка від начальника кадрів ОСОБА_2 , в якій остання повідомляє, що з 24 лютого 2022 року постійно перебуває на телефонному зв`язку зі співробітниками підприємства з кадрових питань; 01 квітня 2022 року через додаток для дзвінків і обміну повідомленнями Viber ОСОБА_1 було направлено для ознайомлення наказ № 51-к від 25 березня 2023 року з прикріпленою фотокопією вищевказаного наказу; в подальшому неодноразово спілкувалася по телефону і жодних питань щодо підстав призупинення у ОСОБА_1 не виникало (т. 1 а.с. 117-121).
01 квітня 2022 року на електронну пошту ОСОБА_3 було направлено для ознайомлення наказ № 51-к від 25 березня 2023 року (т. 1 а.с. 122).
Підтвердження отримання нею наказу матеріали справи не містять
Головним бухгалтером Комунального підприємства «Київтранспарксервіс» складено розрахунок середнього заробітку ОСОБА_1 за період з 01 лютого 2022 року по 31 березня 2022 року в розмірі 1611,41 грн (т. 2 а.с. 6). 
Комунальним підприємством «Київтранспарксервіс» надано інформацію про перелік працівників Комунального підприємства «Київтранспарксервіс», щодо яких було поновлено дію призупинених трудових договорів (т. 2 а.с. 7-10), інформацію про працівників, щодо яких наказ про призупинення дії трудового договору не виносився (т. 2 а.с. 11), інформацію про перелік працівників, прийнятих на роботу з 24 лютого 2022 року (т. 2 а.с. 12).
01 квітня 2022 року, 04 квітня 2022 року, 15 квітня 2022 року, 02 травня 2022 року, 05 травня 2022 року Комунальним підприємством «Київтранспарксервіс» прийняті накази «Про призупинення дії трудового договору з окремими працівниками Комунального підприємства «Київтранспарксервіс» (т. 2 а.с. 13-18, 20, 22-23, 24).
04 квітня 2022 року, 15 квітня 2022 року, 22 квітня 2022 року, 02 травня 2022 року, 11 травня 2022 року, 18 травня 2022 року, 23 травня 2022 року, 25 травня 2022 року, 26 травня 2022 року, 27 травня 2022 року, 01 червня 2022 року, 08 червня 2022 року, 09 червня 2022 року, 13 червня 2022 року, 14 червня 2022 року, 15 червня 2022 року, 20 червня 2022 року, 23 червня 2022 року, 27 червня 2022 року, 01 липня 2022 року, 04 липня 2022 року, 05 липня 2022 року, 01 серпня 2022 року, 05 серпня 2022 року, 09 серпня 2022 року, 15 серпня 2022 року, 25 серпня 2022 року, 29 серпня 2022 року, 02 вересня 2022 року, 12 вересня 2022 року, 02 грудня 2022 року, 13 січня 2023 року Комунальним підприємством «Київтранспарксервіс» видані накази «Про поновлення дії трудового договору з окремими працівниками Комунального підприємства «Київтранспарксервіс» (т. 2 а.с. 19, 21, 25-60).
22 червня 2022 року, 29 червня 2022 року, 05 серпня 2022 року Комунальним підприємством «Київтранспарксервіс» видані накази про прийняття на роботу (т. 2 а.с. 61-63).
Такі докази свідчать про те, що підприємство функціонувало в період, коли була зупинена дія трудового договору з позивачем. 
На підставі розпорядження № 409 від 04 серпня 2022 року Київського міського голови Псьола Є.А. призначено на посаду директора Комунального підприємства «Київтранспарксервіс» з 08 серпня 2022 року шляхом укладення з ним контракту за результатами конкурсу (т. 2 а.с. 64).
08 серпня 2022 року, 02 листопада 2022 року, 07 листопада 2022 року, 11 листопада 2022 року, 15 листопада 2022 року, 22 листопада 2022 року, 14 грудня 2022 року Комунальним підприємством «Київтранспарксервіс» видавалися накази про прийняття на роботу (т. 2 а.с. 66-74).

Суд першої інстанції керувався наступним. 
Відповідно до статті 64 Конституції України, в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.
Згідно з п.5 частини першої статті 6 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», в указі Президента України про введення воєнного стану зазначаються вичерпний перелік конституційних прав і свобод людини і громадянина, які тимчасово обмежуються у зв`язку з введенням воєнного стану із зазначенням строку дії цих обмежень, а також тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень;
24 лютого 2022 року у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України № 64/2022, який затверджено Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ, введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
Згідно з пунктом 3 даного Указу, у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30 - 34, 38, 39, 41 - 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України "Про правовий режим воєнного стану".
15 березня 2022 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» № 2136-ІХ, який набув чинності 24 березня 2022 року. 
У відповідності з положеннями частини першої-третьої статті 1 вказаного Закону (в редакції, чинній на час прийняття оспорюваного наказу), цей Закон визначає особливості трудових відносин працівників усіх підприємств, установ, організацій в Україні незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої належності, представництв іноземних суб`єктів господарської діяльності в Україні, а також осіб, які працюють за трудовим договором, укладеним з фізичними особами (далі - працівники), у період дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України "Про правовий режим воєнного стану". На період дії воєнного стану вводяться обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина відповідно до статей 43, 44 Конституції України.  У період дії воєнного стану не застосовуються норми законодавства про працю у частині відносин, врегульованих цим Законом.
Дана норма не містить жодних обмежень щодо категорії працівників, з якими можна призупинити дію трудового договору. Це вимушений захід під час війни для багатьох роботодавців і працівників.
Статтею 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» визначено порядок призупинення дії трудового договору.
Так, згідно частини першої статті 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», призупинення дії трудового договору - це тимчасове припинення роботодавцем забезпечення працівника роботою і тимчасове припинення працівником виконання роботи за укладеним трудовим договором у зв`язку із збройною агресією проти України, що виключає можливість обох сторін трудових відносин виконувати обов`язки, передбачені трудовим договором. Призупинення дії трудового договору може здійснюватися за ініціативи однієї із сторін на строк не більше ніж період дії воєнного стану. У разі прийняття рішення про скасування призупинення дії трудового договору до припинення або скасування воєнного стану роботодавець повинен за 10 календарних днів до відновлення дії трудового договору повідомити працівника про необхідність стати до роботи. Призупинення дії трудового договору не тягне за собою припинення трудових відносин. Призупинення дії трудового договору не може бути прихованим покаранням і не застосовується до керівників та заступників керівників державних органів, а також посадових осіб місцевого самоврядування, які обіймають виборні посади.
Відповідно до пункту 2 розділу «Прикінцеві положення» Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» главу XIX "Прикінцеві положення" Кодексу законів про працю України доповнено пунктом 2 такого змісту: "2. Під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України "Про правовий режим воєнного стану", діють обмеження та особливості організації трудових відносин, встановлені Законом України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану".
З огляду на вищевикладене, положення Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» № 2136-ІХ, які регулюють деякі аспекти трудових відносин інакше, ніж Кодекс законів про працю,  мають пріоритетне застосування на період дії воєнного стану. Водночас, інші норми законодавства про працю, які не суперечать положенням Закону № 2136-ІХ, також можуть або повинні застосовуватися у відносинах між працівником та роботодавцем.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 працює на посаді начальника управління інвестицій та фінансів Комунального підприємства «Київтранспарксервіс».
Наказом № 51-к від 25 березня 2022 року «Про призупинення дії трудового договору з окремими працівниками Комунального підприємства «Київтранспарксервіс» призупинено дію трудового договору з ОСОБА_1 до відновлення можливості виконувати роботу, але не пізніше дня припинення або скасування військового стану. 
Таке рішення роботодавець був вимушений прийняти у зв`язку з тим, що Постановою Кабінету Міністрів України від 06 грудня 2022 року № 1364 «Деякі питання формування переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією» вся територія міста Києва з 24 лютого 2022 року вважалася територією активних бойових дій, а також в період усього воєнного стану послуги підприємством надавалися частково, а оплата за надані послуги проводилася контрагентами частково або взагалі не проводилася. 
Отже, позиція відповідача обумовлена тим, що через військову агресію проти України роботодавець не в змозі забезпечити ОСОБА_1 безпечні умови роботи, підприємство функціонувало не в поновму обсязі, а тому прийняття такого наказу стало вимушеним кроком.
Суд першої інстанції погодився з цим, оскільки на час прийняття оспорюваного наказу (25 березня 2023 року) Постановою Кабінету Міністрів України від 06 грудня 2022 року № 1364 «Деякі питання формування переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією» з 24 лютого 2022 року вся територія міста Києва була визнана територією активних бойових дій, а юридичною адресою Комунального підприємства «Київтранспарксервіс» є місто Київ. Таким чином, відповідач перебував на території, що піддавалась ракетним та бомбовим ударам. Такі обставини виключають можливість надання роботодавцем роботи і її виконання та неможливість забезпечити безпечні умови праці через військову агресію проти України. А посилання позивача на поновлення дії трудового договору з окремими працівниками Комунального підприємства «Київтранспарксервіс» не свідчить про незаконність прийняття 25 березня 2022 року відповідачем наказу № 51-к. 
Між тим, обставини, які б безумовно свідчили про абсолютну неможливість забезпечити позивача роботою, відповідачем не доведені.
Так, згідно із частиною 3 статті 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» відшкодування заробітної плати, гарантійних та компенсаційних виплат працівникам на час призупинення дії трудового у повному обсязі покладається на державу, що здійснює військову агресію проти України.
Таким чином, Закон України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» надав право роботодавцю призупиняти дію трудового договору з працівниками, що не припиняє трудових відносин, та не виплачувати у період призупинення заробітну плату, гарантійні та компенсаційні виплати працівникам.
Разом з тим, як вбачається з аналізу положень частини 1 статті 13 Закону «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», таке право роботодавця настає за певних умов. Такими умовами призупинення трудового договору з працівником є абсолютна неможливість через збройну агресію: роботодавцем надати роботу, а працівником виконувати її. До того ж побудова цієї норми закону вказує на те, що законодавець передбачив одночасне настання як неможливості роботодавцем надати роботу, так і неможливість виконувати цю роботу працівником.
Отже, спеціальна норма права передбачає право сторін призупинити дію трудового договору за умови наявності військової агресії проти України, що виключає можливість надання та виконання роботи. При цьому, роботодавець має перебувати в таких обставинах, коли він не може надати роботу працівнику, а працівник не може виконати роботу. Лише наявність правової норми яка передбачає право сторін призупинити дію трудового договору не є достатньою. Для сторін мають наступити відповідні наслідки за наявності обставин, що передбачає така норма права.
Щодо абсолютної неможливості надавати роботу та виконувати її, то роботодавець має перебувати в таких обставинах, коли він не може надати роботу працівнику, в свою чергу, працівник не може виконати роботу. Зокрема, про абсолютну неможливість надання роботодавцем роботи в контексті призупинення трудового договору може свідчити випадки неможливості забезпечувати працівників умовами праці, внаслідок того, що необхідні для виконання роботи працівником виробничі, організаційні, технічні можливості, засоби виробництва знищені в результаті бойових дій або їх функціювання з об`єктивних і незалежних від роботодавця причин є неможливим, а переведення працівника на іншу роботу або залучення його до роботи за дистанційною формою організації праці неможливо.
Тому за умови, що працівник бажає та може виконувати роботу, а роботодавець може надати роботу, відсутні підстави для призупинення дії трудового договору.
Тобто призупинення дії трудового договору можливе у разі, якщо роботодавець не може організувати процес роботи і забезпечити працівника роботою, а працівник не може виконувати свої трудові обов`язки у зв`язку зі збройною агресією проти України (проведення бойових дій у населеному пункті, тимчасова окупація, близькість до зони бойових дій, руйнування виробничих приміщень чи обладнання тощо з одночасною відсутністю працівника (виїхав, залишився на тимчасово окупованій території, не виїхав із зони бойових дій і т.д.) або неможливістю виконувати роботу.
Крім того, бажання однієї зі сторін трудового договору (працівника або роботодавця) за відсутності об`єктивних обставин не є підставою для призупинення дії трудового договору.
Наявність загрози для життя та здоров`я працівника, внаслідок чого роботодавець не має можливості гарантувати безпеку останнього, відсутність можливості виконувати вказану роботу дистанційно – є підставою для призупинення дії трудового договору навіть за наявності бажання працівника і далі продовжувати працювати на свій власний ризик.
В суді відповідач не довів з наданням належних та допустимих доказів факту неможливості надання роботи позивачу, а остання в свою чергу обґрунтовувала свої вимоги тим, що вона могла та бажала виконувати свою роботу, мала таку можливість, і той факт, що вона не повідомляла про це відповідача, не свідчить про її відмову виконувати роботу в будь-якій іншій формі, в тому числії дистанційно. Органцізація роботи є обов`язком саме роботодавця, і законом цей обов`язок не пов`язується з ініціативою працівника, який в свою чергу, зобов`язаний виконувати роботу, надану йому роботодавцем. 
Суд першої інстанції не встановив усі обставини справи, які б мали значення для вирішення спору, прийшов до неправильного висновку про незаконність спірного наказу про призупинення дії трудового договору з позивачем.
Враховуючи, що відповідачем не спростовані обставини, на які посилається позивач, не надано належних доказів того, що відповідач не мав об`єктивної можливості забезпечити позивача роботою в будь-якому форматі, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог про визнання наказу від 25.03.2022 року про призупинення трудового договору з позивачем незаконним. 
Крім того, судом першої інстанції встановлено, і не оспорюється відповідачем, що у період, коли дія трудового договору була призупинена, позивач не отримувала заробітної плати.
У спірних правовідносинах, вирішуючи питання відшкодування позивачу заробітної плати за вказаний період, необхідно застосувати аналогію закону частини 2 статті 235 КЗпП України, відповідно до якої при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Згідно з ст. 27 Закону України «Про оплату праці» середній заробіток працівника визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі Порядок), і який передбачає, що у випадку збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Нарахування виплат, які обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місця роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом останніх двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат, працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час затримки розрахунку, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Відповідно до вказаного Порядку, враховуючи наявну в матеріалах справи довідку про доходи позивача, та зазначивши, що середньоденна зарплата становить 1611,41 грн, колегія суддів погоджується із розрахунком середнього заробітку позивача за період з 01.04.2022 року по 23.01.2023 року (212 робочих днів) у розмірі 314618,92 грн.. Відповідач позов не визнав по суті, і даний розрахунок не оспорював. 
Заява представника відповідача про застосування строку позовної давності до вимог позивача не підлягає задовленню, оскільки відповідач не надав належних доказів своєчасного ознайомлення позивача із оспореним наказом, не спростував обставини, викладені позивачем з цього приводу в позовній заяві. 
Таким чином, з роботодавця на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу, який складає без урахування податків і обов`язкових платежів 314618,92 грн.

Отже, доводи апеляційної скарги, з урахуванням меж апеляційного перегляду, а також необхідності врахування правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 21 червня 2023 року у справі № 149/1089/22 (провадження № 61-292св23), дають підстави для висновку, що оскаржене судове рішення ухвалено без додержання норм матеріального та процесуального права. У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, оскаржене судове рішення скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову ОСОБА_1 про визнання наказу про призупинення дії трудового договору незаконним та стягнення середньомісячного заробітку за вимушений прогул.

Згідно з положеннями статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, витрати на професійну правничу допомогу.
Відповідно до ст.137 ЦПК України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
Відповідно до п.1 ч.3 ст. 141 ЦПК України, при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує зокрема, чи пов`язані ці витрати з розглядом справи.
Позивач просила суд першої інстанціїї відшкодувати витрати на правничу допомогу. 
На підтвердження понесення таких витрат позивачем протягом п`яти днів після проголошення рішення поштою направлено до суду відповідну заяву, до якої долучено Договір про надання правової допомоги № Ф/22/11/22  від 22.11.2022 (а.с.145-148 т.2), додаткову угоду від 16.01.2023 року до договору від 22.22.2022 року, додаток до договору про тарифи на послуги адвоката, акт виконаних послуг на суму 14000 грн, ордер на надання правничої (правової) допомоги (а.с.44 т.1), платіжні доручення від 20.01.2023 та від 21.06.2023 року про оплату на суму 14000 грн за надання послуг по договору №Ф/22/11/22 від 122.11.2022 року ОСОБА_1 (а.с.149,150 т. 2).
Відповідач не заявляв про неспівмірність витрат позивача на правничу допомогу. 
Додатковим рішенням суду було відмовлено ОСОБА_1 у відшкодуванні витрат на правничу допомогу у зв`язку із відмовою в позові. 
Приймаючи до уваги, що колегією суддів позов задовлений, з урахуванням положень статті 141 ЦПК України, з підприємства на користь позивача підлягають стягненню витрати на професійну правничу допомогу в сумі 14000 гривень.

Також, у відповідності до положень статті 141 ЦПК України,  у зв`язку із  ухваленням нового рішення  про повне задоволення позовних вимог, підлягає  стягненню з відповідача в дохід держави судовий збір 3146 грн..
Керуючись ст. ст. 259, 367, 374, 376, 382, 384 ЦПК України, Івано-Франківський апеляційний суд
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якої діє адвокат Устінський Андрій Вікторович, задовольнити.
Рішення Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 23 червня 2023 року та додаткове рішення від 01 серпня 2023 року скасувати. 
Позовні вимоги ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Київтранспарксервіс» про визнання незаконним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку задовольнити. 
Визнати незаконним та скасовати наказ Комунального підприємства «Київтранспарксервіс» 25 березня 2022 року № 51-к «Про призупинення дії трудового договору» з окремими працівниками Комунального підприємства «Київтранспарксервіс» з ОСОБА_1 .
Стягнути з Комунального підприємства «Київтранспарксервіс» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 314618 (триста чотирнадцять тисяч шістьсот вісімнадцять) грн 92 коп без урахування податків та інших обов`язкових платежів, які підлягають вирахуванню з заробітної плати.
Стягнути з Комунального підприємства «Київтранспарксервіс» на користь ОСОБА_1 у відшкодування витрат на правничу допомогу 14000 грн.
Стягнути з Комунального підприємства «Київтранспарксервіс» в дохід держави судовий збір 3146 грн.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складений 13 листопада 2023 року.

Судді:                                                                Є.Є. Мальцева
                                                                       В.М. Луганська
                                                                       Л.В. Василишин