ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 грудня 2023 року
м. Київ
справа №  721/286/23
провадження № 51-6031км 23
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції:
засудженого                                               ОСОБА_6 ,
захисника                                                    ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Чернівецького апеляційного суду від 26 липня 2023 року ухвалений стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в тому АДРЕСА_2 , 
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 332 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст судових рішеньі встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини  
За вироком Путильського районного суду Чернівецької області від 08 червня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 332 КК, та призначено йому покарання із застосуванням частини 1 статті 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, та без конфіскації майна.
На підставі статті 75 КК звільнено його від відбування призначеного основного покарання, з іспитовим строком тривалістю 3 роки, та покладено обов`язки, передбачені статтею 76 КК. 
Згідно з вироком ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, достовірно знаючи, що Указами Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ та подальшими змінами до них, введений та продовжений строк дії воєнного стану в Україні, відповідно до статей 1, 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», у зв`язку з чим в Україні діють обмеження на виїзд за кордон чоловіків віком від 18 до 60 років, вчинив злочин, пов`язаний із незаконним переправленням осіб через державний кордон України.
Так, з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на отримання доходу внаслідок організації та незаконного переправлення осіб через державний кордон України, ОСОБА_6 , за допомогою соціальних мереж «Інтернету» WhatsApp, встановив особу, яка бажає незаконно перетнути державний кордон України, здійснював безпосереднє перевезення до кордону цієї особи, та її інструктаж щодо порядку подальших дій при незаконному переправленні через державний кордон України.
З цією метою ОСОБА_6 підшукав особу з числа громадян України - ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя м. Івано-Франківська, якому достеменно було відомо про вищевказані тимчасові обмеження щодо виїзду чоловіків віком від 18 до 60 років з України.
При цьому, ОСОБА_6 , завчасно обумовив із ОСОБА_8 спосіб, час та порядок незаконного переправлення через державний кордон України, а також вартість такого переправлення у розмірі 2500 доларів США та 100 Євро, визначивши спосіб та місце надання коштів. У подальшому, 18 лютого 2023 року, діючи згідно з інструкціями, отриманими напередодні від ОСОБА_6 , ОСОБА_8 самостійно прибув в с. Селятин Вижницького району Чернівецької області, де його в подальшому приблизно о 12 год в заздалегідь обумовленому місці неподалік КПП «Селятин», що в с. Селятин Вижницького району Чернівецької області підібрав ОСОБА_6 на автомобілі марки ВАЗ 210994-20, д.н.з. НОМЕР_1 . Під час перебування в автомобілі ОСОБА_8 передав ОСОБА_6 обумовлену суму коштів за подальше його переправлення за кордон, а саме - 2500 доларів США та 100 Євро.
Після чого, у цей же день приблизно о 12 год 35 хв ОСОБА_6 , з метою незаконного переправлення осіб через державний кордон України згідно із заздалегідь обумовленим планом, керуючи вказаним вище транспортним засобом, перевозив ОСОБА_8 в бік державного кордону України в адміністративних межах с. Селятин Вижницького району Чернівецької області, однак під час руху відразу ж був виявлений працівниками прикордонної служби України.
Вироком Чернівецького апеляційного суду від 26 липня 2023 року вирок Путильського районного суду Чернівецької області від 08 червня 2023 року в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 332 КК та призначено йому покарання із застосуванням частини 1 та частини 2 статті 69 КК, у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, із конфіскацією всього належного йому майна, за виключенням житла.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзізахисник просить змінити вирок апеляційного суду стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання за частиною 3 статті 332 КК та призначити останньому покарання, із застосуванням частини 1 та частини 2 статті 69 КК, у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, та без конфіскації майна. На підставі статті 75 КК звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладанням обов`язків, передбачених статтею 76 КК.
При цьому посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні просили задовольнити касаційну скаргу захисника з підстав, зазначених у ній.
Прокурор заперечила щодо задоволення касаційної скарги. 
Захисника ОСОБА_9 було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вона не з'явилася. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від неї не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, позиції засудженого, його захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження, доведеність винуватості, кваліфікація дій ОСОБА_6 та призначення основного покарання із застосуванням частини 1 статті 69 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
Натомість захисник не погоджується з вироком апеляційного суду у частині застосування додаткового покарання у виді конфіскації всього належного засудженому майна, за виключенням житла, та незастосування до нього положень статті 75 КК. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи покарання із застосуванням частини 1 статті 69 КК, суд апеляційної інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який належить до тяжких злочинів у сфері охорони державної таємниці, недоторканості державних кордонів, забезпечення призову та мобілізації; особу винного, який раніше не судимий, є учасником бойових дій, одружений, на обліку у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває, психічними розладами не страждає, має позитивну характеристику за місцем проживання, його молодий вік, спосіб життя, перебування на його утриманні двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_10 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) та ОСОБА_11 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ), здійснення догляду за престарілою ОСОБА_12 ( ІНФОРМАЦІЯ_5 ), відсутність нахилу у обвинуваченого на вчинення кримінальних правопорушень, оскільки за фактичними обставинами таке діяння є одноепізодним, обставини, які згідно вимог статті 66 КК пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального провадження, пожертва грошових коштів в сумі 55 000 грн на потреби ЗСУ для цілей оборони України та обставину, яка згідно вимог статті 67 КК обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення з використанням умов воєнного стану.
Колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду щодо можливості призначення ОСОБА_6 покарання за частиною 3 статті 332 КК із застосуванням положень статті 69 цього Кодексу, які ґрунтуються на вимогах закону, є вмотивованими та обґрунтованими.
Разом з тим, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд визнав їх обґрунтованими та такими, що знайшли своє підтвердження в суді апеляційної інстанції.
Так, відповідно до приписів статті 75 ККякщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Суд апеляційної інстанції, посилаючись на сталу практику Верховного Суду, згідно з якою рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим, при цьому необхідно враховувати не тільки дані про особу обвинуваченого і обставини, які пом'якшують покарання і свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, але й ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи із особливостей і обставин його вчинення, визнав звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК таким, що суперечить вищенаведеним вимогам закону та не відповідає принципу невідворотності покарання і суперечить його меті, адже призводить до почуття безкарності.
Обґрунтовуючи своє рішення апеляційний суд зазначив, що, ухвалюючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції недостатньо врахував тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, а також особу обвинуваченого, який не працює, вчинив умисний корисливий злочин у сфері охорони державної таємниці, недоторканості державних кордонів, забезпечення призову та мобілізації. Також поза увагою районного суду залишилось те, що ОСОБА_6 вчинив даний злочин з метою особистого збагачення у важкий для держави та суспільства в цілому час, а саме в період введення на території України воєнного стану внаслідок протидії збройній агресії російської федерації та переправляв за межі України осіб призовного віку, які можливо потенційно могли б стати на захист країни, що в сукупності з викладеним вище свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого.
З таким висновком і його обґрунтуванням погоджується і колегія суддів.
Крім того, під час касаційного розгляду колегія суддів установила, що суд апеляційної інстанцій, обґрунтував своє рішення про можливість застосування при призначенні покарання статті 69 КК обставинами, на які посилається захисник, обґрунтовуючи необхідність застосування до ОСОБА_6 положень статті 75 КК.
Інших підстав для застосування статті 75 КК захисник у касаційній скарзі не наводить. 
Стосовно призначеного вироком апеляційного суду додаткового покарання у виді конфіскації всього належного ОСОБА_6 майна, за винятком житла, колегія суддів зазначає наступне.
Санкція частини 3 статті 332 КК передбачає призначення покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дев`яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна.
Згідно вимог частини 2 статті 69 КК на підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове.
Таким чином законодавець надав судам дискреційні повноваження щодо застосування або незастосування додаткового покарання у разі застосування частини 1 статті 69 КК. 
Судова дискреція (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві, поняття якої неодноразово було предметом тлумачення Верховного Суду (наприклад, у справі № 634/609/15-к), охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Відповідно до частини 2 статті 59 КК конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Враховуючи, що ОСОБА_6 вчинив тяжкий корисливий злочин, колегія суддів вважає, що призначене йому вироком апеляційного суду додаткового покарання у виді конфіскації всього належного майна, за винятком житла, є правомірним і таким, що відповідає вимогам статтей 50, 65 КК.   
Зважаючи на те, що неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність чи невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, колегією суддів не встановлено, касаційна скарга захисника засудженого задоволенню не підлягає. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
у х в а л и в:
Вирок Чернівецького апеляційного суду від 26 липня 2023 року стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
С у д д і:
 
ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                          ОСОБА_3