ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 553/88/22  Номер провадження 22-ц/814/4514/23	Головуючий у 1-й інстанції Високих М.С.  Доповідач ап. інст. Прядкіна О. В.	

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2023 року 	м. Полтава	

Полтавський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах: 
головуючої судді Прядкіної О.В., 
суддів: Бутенко С.Б., Обідіної О.І., 
секретаря: Владімірова Р.В.,
за участі: позивача ОСОБА_1 , представника відповідача – адвоката Сидоренко І.О.,
розглянувши в м.Полтаві цивільну справу за позовом  ОСОБА_1 до Полтавської обласної  універсальної наукової бібліотеки ім. І.П. Котляревського про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення, поновлення допуску до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору – Профспілковий комітет первинної профспілкової організації Полтавської обласної універсальної наукової бібліотеки імені І.П. Котляревського 
за апеляційною скаргою адвоката Лисенко Світлани Сергіївни в інтересах ОСОБА_1 
на рішення Ленінського районного суду м.Полтави від 06 липня 2023 року, прийнятого під головуванням судді Високих М.С. в м.Полтаві,-
в с т а н о в и в :
У січні 2022 року ОСОБА_1 звернулася до районного суду з даним позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати наказ директора Полтавської обласної універсальної наукової бібліотеки ім.І.П.Котляревського Зеленської Т.І. №51-ОС від 14.12.2021 року в частині відсторонення від роботи, поновити шляхом допуску до роботи на посаді провідного бібліотекара відділу обслуговування користувачів, стягнути середню заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 28 374,57 грн, а також понесені судові витрати в сумі 2977,20 грн.
Зазначала, що вона працює на посаді провідного бібліотекара відділу обслуговування користувачів за строковим колективним договором з 2019 року в Полтавській обласній універсальній бібліотеці імені І.П. Котляревського.
Вважала дії позивача щодо її відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю обов`язкового профілактичного щеплення від Covid-19 та виданий наказ неправомірними, посилаючись на норми Конституції, Кодексу законів про працю України, Закон України «Про оплату праці», Закону України «Про відпустки», положення колективного договору, Статуту закладу, посадову інструкцію, інші локальні акти, а також на міжнародні норми права та вказувала, що відповідачем було порушено її гарантоване право на працю, при цьому жодну особу не може бути без її згоди піддавати медичним чи науковим дослідам, а щеплення від коронавірусної інфекції не входить до переліку обов`язкових.
Рішенням Ленінського районного суду м.Полтави від 06 липня 2023 року у задоволенні позову  ОСОБА_1 відмовлено.
Рішення суду мотивовано безпідставністю позовних вимог.
Рішення оскаржила адвокат Лисенко С.С. в інтересах ОСОБА_1 , в апеляційній скарзі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 з урахуванням збільшених позовних вимог в повному обсязі.
Вважає, що судом першої інстанції не взято до уваги позиції Великої Палати Верховного суду, яка зауважила, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав.
Вказує, що відвідування бібліотеки у період карантину було мінімальним, ризики також відсутні, співробітники не контактували між собою, зборів не було. Окрім того, в залі де працює позивач було поставлене скло, яке відгороджувало її від осіб і безпосереднього контакту з читачами не було, між співробітниками була дистанція, прямі контакти були відсутні, усі співробітники і читачі, яких було мало, перебували в індивідуальних засобах захисту, приміщення провітрювались.
Зазначає, що жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам.
У відзиві адвокат Сидоренко І.О., яка діє в інтересах Полтавської обласної  універсальної наукової бібліотеки ім. І.П. Котляревського посилаючись на правильність вирішення справи судом першої інстанції, просить в задоволенні апеляційної скарги адвоката Лисенко С.С. в інтересах ОСОБА_1 відмовити, а рішення Ленінського районного суду м.Полтави від 06 липня 2023 року залишити без змін. 
Перевіривши справу в межах заявлених вимог і апеляційного оскарження, колегія суддів приходить до висновку апеляційної скарги з таких підстав:
Судом першої інстанції вірно встановлено та вбачається з матеріалів справи, що з 01.08.1991 року позивач перебуває у трудових відносинах з відповідачем.
Згідно з контрактом від 12.10.2017 року, ОСОБА_1 призначена на посаду директора Полтавської обласної універсальної наукової бібліотеки ім. І.П. Котляревського на строк 5 років, з 12.10.2017 року по 11.10.2022 року.
13.12.2021 року ОСОБА_1 було вручено повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти Covid-19, в якому вказано про необхідність надання документу, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти Covid-19, наприклад: 
- документа про отримання повного курсу вакцинації, або однієї дози дводозної вакцини, включеної ВООЗ до переліку дозволених для використання у надзвичайних ситуаціях; 
- міжнародного, внутрішнього сертифікату або іноземного сертифікату, що підтверджує вакцинацію; негативний результат тестування методом полімеразної ланцюгової реакції; 
- документ про одужання особи від короновірусної хвороби; 
- або довідки форми №0286-1/о про абсолютні протипоказання до проведення щеплень. 
Також ОСОБА_1 проінформовано про правові наслідки відмови або ухилення від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень та попереджено, що у разі ненадання зазначених документів 15.12.2021 року її буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст.46 КЗпП України та ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», попереджено, що період відсторонення не увійде до страхового стажу та стажу, що дає право на відпустку.
Наказом №51-ОС від 14.12.2021 року ОСОБА_1 , провідного бібліотекара відділу обслуговування користувачів, відсторонено від роботи у зв`язку із відмовою від обов`язкового профілактичного щеплення проти Covid-19 з 15.12.2021 року до усунення причин, що зумовили відсторонення, без збереження заробітної плати.
З вказаним наказом ОСОБА_1 була ознайомлена під підпис того ж дня та отримала його копію.
Наказом №09-ОС від 09.03.2022 року дію оскаржуваного наказу від 14.12.2021 року №51-ОС «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » на період з 09.03.2022 року і до завершення воєнного стану в Україні було зупинено, позивача допущено до роботи з 09.03.2022 року і до завершення воєнного стану.
Районний суд, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, рішення мотивував тим, що ОСОБА_1 не надала роботодавцю документ на підтвердження наявності профілактичного щеплення від Covid-19 або довідку про абсолютні протипоказання до вакцинації проти Covid-19, у зв`язку з чим наказом директора ПОУНБ ім. І.П. Котляревського №51-ОС від 14.12.2021 року позивачку відсторонено від роботи з 15.12.2021 року до усунення причин, що зумовили відсторонення, без збереження заробітної плати.
Однак, колегія суддів не може погодитись з даним висновком.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що:
«нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.
Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 17 квітня 2019 року у справі № 682/1692/17 дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави та є виправданим. Аналогічний висновок зробив Верховний Суд і в постановах від 10 березня 2021 року у справі № 331/5291/19 (провадження № 61-17335св20), від 20 березня 2018 року у справі № 337/3087/17 (провадження № К/9901/283/18), від 08 лютого 2021 року у справі № 630/554/19 (провадження № 61-6307св20).
З огляду на викладене Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що при розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті)».

У відповідності до ст. 12,13 ЦПК України сторони несуть тягар по доведенню обставин, якими обґрунтовують позовні вимоги та заперечення. 
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
У даній справі  ОСОБА_1 , звертаючись із позовом, посилалася на те, що її  відсторонення від роботи з 15 грудня 2021 року без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує її право на працю.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, районний суд вказав, що ОСОБА_1 не надала роботодавцю документ на підтвердження наявності профілактичного щеплення від Covid-19, проте не дав належної оцінки процедурі відсторонення позивачки від роботи.
Статтею 46 Кодексу законів про працю України встановлено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Між тим, як вбачається з повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти Covid-19, яке було вручене ОСОБА_1 13.12.2021 року  її просили до  10 год. 14.12.2021 року  надати необхідні документи на підтвердження профілактичного щеплення ( т.1,а.с.220).
Визначення адміністрацією відповідача досить незначного  проміжку часу для надання вказаних документів - наступного дня до 10 год ранку після повідомлення позбавляло можливості ОСОБА_1 вжити відповідних заходів для звернення до медичної установи для отримання довідки сімейного лікаря чи негативний результат тестування, адже вона знаходилась на роботі, виконуючи свої трудові обов`язки.
Отже, відсторонення позивача від роботи наказом від 14 грудня 2021 року є передчасним.
Заслуговують на увагу твердження апеляційної скарги про те, що відвідування бібліотеки у період карантину було мінімальним, співробітники не контактували між собою, зборів не було.
Крім того, колегія суддів враховує умови праці, у яких перебувала позивач, а саме те, що в залі, де вона працює, встановлено скло, що відгороджувало її від відвідувачів бібліотеки, прямі контакти були відсутні ( т.2, а.с.114).
Тому таке відсторонення не можна вважати обгрунтованим та пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.
Дії роботодавця в цьому випадку, щонайменше, були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи.
Вказаний висновок узгоджується з висновками, викладеними в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду 01 березня 2023 року у справі № 524/11397/21.

Аналізуючи обставини справи та наявні у ній докази, з огляду на правові висновка Великої Палати Верховного Суду, колегія вважає застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема, об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, неможливість встановлення позивачу іншої форми організації праці чи інших обов`язків.
Колегія суддів також враховує позиції, викладені у рішенні Конституційного Суду України від 28.08.2020 року у справі №1-14/2020(230/20) у справі за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови Кабінету Міністрів України „Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів“, згідно яких Конституційний Суд України наголошує, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.
Проте, у даній справі таких обставин не встановлено.
Виходячи з наведеного, підлягають задоволенню позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу директора Полтавської обласної універсальної наукової бібліотеки ім.І.П.Котляревського №51-ОС від 14.12.2021 року про її відсторонення від роботи, а рішення районного суду скасуванню з ухваленням нового рішення.
Таким чином, на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з часу відсторонення 15 грудня 2021 року до дати її допуску до роботи з 09 березня 2022 року, виходячи із середньоденної заробітної плати 490,19 грн., про що суду відповідачем надана довідка ( т.1, а.с.203).
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 08 лютого 2022 року у справі № 755/12623/19, зазначила, що середній заробіток за час вимушеного прогулу є, по суті, неотриманою заробітною платою за невиконання трудової функції не з вини працівника, на яку поширюються норми законодавства про оплату праці. Працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення цього середнього заробітку без обмеження будь-яким строком згідно із частиною другою статті 233 КЗпП України та не позбавлений права після ухвалення судового рішення про поновлення його на роботі надалі звернутися до суду з позовом про стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу
Разом з тим, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 грудня 2021 року в справі № 9901/407/19 вказано, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів.
Отже, з відповідача слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 24 509,51 грн. з утриманням із цієї суми установлених законодавством податків та зборів.
Оскільки позивач допущена до роботи з 09 березня 2022 року, то провадження у справі в частині позовних вимог про зобов`язання допустити позивача до роботи  слід закрити на підставі пункту 2 частини першої статті 255 ЦПК України, оскільки відсутній предмет спору.
Крім того, згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
З матеріалів справи вбачається, що при зверненні до суду ОСОБА_1 сплачено судовий збір з розмірі 992,4 грн. та 1984,8 грн., а також за апеляційну скаргу – 1488,6 грн., які підлягають стягненню з відповідача. (т.1, а.с.1,98, т.2, а.с.158).
Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381, 384 ЦПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу адвоката Лисенко Світлани Сергіївни в інтересах ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Ленінського районного суду м.Полтави від 06 липня 2023 року скасувати, ухваливши нове рішення.
Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ Полтавської обласної універсальної наукової бібліотеки ім.І.П.Котляревського №51-ОС від 14.12.2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 . 
Стягнути на користь  ОСОБА_1 з Полтавської обласної універсальної наукової бібліотеки ім.І.П.Котляревського середній заробіток за час відсторонення від роботи за період з 15 грудня 2021 року по 08 березня 2022 року включно у розмірі 24 509,51 грн. з утриманням із цієї суми установлених законодавством податків та зборів, а також 4 465,80 грн. в повернення сплаченого судового збору.
Провадження у справі в частині позовної вимоги   ОСОБА_1  до Полтавської обласної універсальної наукової бібліотеки ім.І.П.Котляревськогопро зобов`язання допустити до роботи закрити.  
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 24.11.2023 року.

Головуюча суддя                                                                 О.В. Прядкіна
Судді:                                                                                 С.Б. Бутенко
                                                                                                                       О.І. Обідіна