ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

21 листопада 2023 року 	м. Дніпро	справа № 160/8535/23	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Головко О.В. (доповідач),
                               суддів:  Суховарова А.В., Ясенової Т.І.,     
  
розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційну скаргу   Східного офісу Держаудитслужби 
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 липня 2023 року (суддя Калугіна Н.Є., повний текст рішення складено 25.07.2023) в адміністративній справі  
за позовом Комунального підприємства «Павлоградське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Павлоградської міської ради 
до Східного офісу Держаудитслужби 
третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «ІНТЕКС ІНВЕСТ»
про визнання протиправним та скасування висновку, –

в с т а н о в и в :

Комунальне підприємство «Павлоградське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Павлоградської міської ради звернулося до суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-12-13-011043-а. 
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 липня 2023 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-13-011043-а в частині зобов`язання усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю товарів від 30.12.2022 № 30/12-2022, зокрема, шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень  Господарського кодексу України  і  Цивільного кодексу України. В іншій частині позовних вимог  відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позову, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю. Апеляційна скарга ґрунтується на тому, що судом першої інстанції не надано належної оцінки нормам чинного законодавства, його висновки не відповідають обставинам справи, що призвело до прийняття невірного рішення. Зазначає, що суд першої інстанції підтвердив в ході розгляду справи обґрунтованість виявлених порушень, за наявності яких замовник закупівлі мав відхилити тендерну пропозицію ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ», відтак визначений відповідачем спосіб усунення порушень відповідає вимогам закону.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить відмовити в її задоволенні, рішення суду першої інстанції залишити без змін. Зазначає, що господарські правовідносини з ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» не можуть бути припинені в односторонньому порядку.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків.
Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що Комунальне підприємство «Павлоградське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Павлоградської міської ради виступило замовником відкритих торгів по закупівлі товарів: нафта та дистиляти (бензин А-95 та дизельне паливо (ідентифікатор закупівлі UA-2022-12-13-011043-a).
В результаті здійснення моніторингу названої закупівлі Східним офісом Держаудитслужби складено висновок від 12.04.2022, в якому зафіксовані порушення: тендерна пропозиція учасника-переможця торгів ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» не відповідала вимогам, визначеним Замовником у тендерній документації, а саме:  в додатку № 1 до тендерної документації замовник визначив, що форма «Тендерна пропозиція» подається у вигляді, наведеному нижче. Учасник не повинен відступати від даної форми. Проте, учасник ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» в складі тендерної пропозиції завантажив пропозицію (файл «Пропозиція.рdf» 20 грудня 2022, 22:00), зміст якої не відповідає наведеній замовником формі, чим не дотримано вимоги додатку № 1 до тендерної документації;  в додатку 2 до тендерної документації Замовник визначив, що для підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) учасник надає Довідку, згідно з вказаною формою, про наявність в учасника досвіду виконання щонайменше двох аналогічних за предметом закупівлі договорів за останні роки (2021-2022 роки). Проте, учасник ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» в складі тендерної пропозиції завантажив Довідку про наявність досвіду виконання аналогічного договору (файл «Довідка аналогічний договру. рdf» 20 грудня 2022, 22:00), в якій вказано інформацію щодо одного аналогічного договору від 17.10.2022 № 1016/22, що не відповідає вимогам додатку 2 до тендерної документації;  в додатку 5 (Технічна специфікація) до тендерної документації Замовник визначив, що для підтвердження можливості здійснення Учасником відпуску палива останній повинен надати у складі тендерної пропозиції, зокрема: 1.7.3. Гарантійний лист від власника (орендаря) АЗС визначеної переліком згідно з п. 1.7.1. цього додатку до тендерної документації про можливість відпуску палива протягом 2023 року на умовах, передбачених п. 1.6. цього додатку до тендерної документації на користь замовника. Змістом такого листа має бути передбачено найменування Замовника цих торгів.  1.9. Учасник повинен подати інформацію про виробника товару, країну походження. В складі тендерної пропозиції учасника-переможця ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» гарантійний лист від власника (орендаря) АЗС на ім`я замовника про можливість відпуску палива протягом 2023 року на умовах, передбачених п. 1.6. цього додатку до тендерної документації, на користь замовника та інформація про виробника товару, країну походження, відсутні, чим не дотримано вимоги додатку 5 (Технічна специфікація) до тендерної документації; Замовник в електронній системі закупівель оприлюднив договір про закупівлю товарів від 30.12.2022 № 30/12-2022 не в повному обсязі, а саме: відсутня сторінка з текстом пункту 2.6 розділу 2 «ЦІНА ТОВАРУ ТА ЗАГАЛЬНА СУМА ЗАКУПІВЛІ», пунктів 3.1-3.4 розділу 3 «ЯКІСТЬ ТОВАРУ», пунктів 4.1-4.6 розділу 4 «ПОСТАВКА ТОВАРУ ТА ВИМОГИ ДО ПОСТАВКИ», що є порушенням пункту 10 частини 1 статті 10 Закону № 922.
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу другого та абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей в частині не відхилення тендерної пропозиції переможця ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ».
Зобов`язано Комунальне підприємство «Павлоградське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Павлоградської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю товарів від 30.12.2022 № 30/12-2022, зокрема, шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотримання положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Названий Східного офісу Держаудитслужби став предметом оскарження в даній адміністративній справі.
Оцінюючи правомірність та обґрунтованість Висновку за результатами моніторингу закупівлі, суд першої інстанції дійшов висновку, що описані в Висновку порушення є обґрунтованими й доведеними з боку відповідача та не спростовані позивачем, а тому правові підстави для скасування Висновку в частині встановлених порушень – відсутні.
Рішення суду першої інстанції в цій частині сторонами не оскаржується, а тому судом апеляційної інстанції не перевіряється.
В частині задоволення позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що визначений у Висновку спосіб усунення виявлених порушень  Закону № 922-VIII  не відповідає вимогам пункту 8 частини другої  статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням. Відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням вимог Закону України  «Про публічні закупівлі»  і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України  «Про публічні закупівлі»)). Таким чином, вимога відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи  ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Також суд першої інстанції вказав, що договір, укладений між юридичними особами, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього необхідна наявність визначених  законом  підстав для його розірвання. Умовами договору від 30.12.2022 № 30/12-2022 врегульоване питання припинення  дії договору, проте така обставина, на яку вказує відповідач, не є підставою для розірвання договору в односторонньому порядку.
Проте з такими висновками суду першої інстанції не можна погодитися.
Суд першої інстанції, оцінюючи пропорційність визначеного Східним офісом Держаудитслужби способу усунення виявлених порушень, увійшов у суперечку з власними висновками, покладеними в основу мотивів відмови в задоволенні позову в певній частині.
Так, суд першої інстанції, посилаючись на висновки Верховного Суду в постанові від 30.09.2020 по справі № 826/114/18, зауважив, що перелік документів, які мають підтверджувати відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, як і самі критерії визначаються в тендерній документації. При цьому замовник має відхилити тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. 
Також колегія суддів звертає увагу, що в статті 5 Закону № 922-VIII закріплені принципи здійснення публічних закупівель, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що вимоги до процедури публічної закупівлі, встановлені вищенаведеним Законом, направлені на дотримання таких принципів.
В преамбулі Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відтак, укладення договору з учасником, тендерна пропозиція якого не відповідала вимогам тендерної документації, є прямим порушенням Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим розірвання такого договору не може вплинути на права та законні інтереси учасників цих договірних правовідносин і, тим більше, завдати шкоду їх репутації, адже виявлені та доведені порушення законодавства в сфері публічних закупівель самі по собі є підтвердженням недобросовісних дій як з боку замовника, так і з боку відповідного учасника закупівлі. 
Крім того колегія суддів звертає увагу, що судом першої інстанції, в контексті встановлених обставин справи, не наведено переконливих аргументів щодо невідповідності вимогам чинного законодавства визначеного в оскаржуваному Висновку способу усунення виявлених порушень.
Суд послався на норми статей 188, 202 Господарського кодексу України, які визначають підстави зміни/розірвання господарських договорів та припинення  господарських зобов`язань, проте такі норми не суперечать визначеному відповідачем способу усунення виявлених порушень.
Так, господарське зобов`язання, відповідно до названих норм, припиняється, зокрема, в разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.
Натомість названі норми визначають й іншу підставу для припинення господарських зобов`язань – в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами.
Такою підставою може слугувати, в тому числі, укладення договору за результатом публічної закупівлі, проведеної з порушенням вимог закону.
Також поза увагою суду залишились ті обставини, що з боку позивача не здійснено жодної дії, направленої на забезпечення усунення встановлених під час моніторингу закупівлі порушень.
Позивачем не доведено, що він ініціював перед контрагентом – ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ», розірвання договору від 30.12.2022 № 30/12-2022 та припинення господарського зобов`язання, так само як і не ініціював визнання договру недійсним в судовому порядку.
Відтак, висновки суду першої інстанції та доводи позивача в цій частині є невірними та необґрунтованими.
В свою чергу, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що оскаржуваний Висновок Східного офісу Держаудитслужби прийнятий в межах наданих законом повноважень, обґрунтовано та правомірно, адже виявлені в ході моніторингу закупівлі порушення мали б стати підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ», про що прямо зазначено в мотивувальній частині рішення суду першої інстанції, і такий висновок відповідає положенням Закону України «Про публічні закупівлі».
Враховуючи сукупність викладених обставин, колегія суддів зазначає, що рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права, що є підставою для його скасування.
                    
                              Керуючись ст.ст. 243, 317, 322 Кодексу адміністративного судочинства України суд, –
п о с т а н о в и в :

                              Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 липня 2023 року в адміністративній справі № 160/8535/23 в частині задоволення позову та розподілу судових витрат скасувати.
У задоволенні позову Комунального підприємства «Павлоградське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Павлоградської міської ради відмовити повністю.
Постанова суду набирає законної сили з 21 листопада 2023 року та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повної постанови. 
Повна постанова складена 21 листопада 2023 року.                     

Головуючий - суддя                                                                      О.В. Головко 

                               суддя                                                                      А.В. Суховаров 

                               суддя                                                                      Т.І. Ясенова