УХВАЛА
Іменем України
01 грудня 2023 року
м. Київ
справа № 279/5148/16-к
провадження № 51 - 2234 км 22
розгляд № 51-2234 ск 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу прокурора ОСОБА_4 на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 23 серпня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 12016060060001042 за обвинуваченням 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Щорсівка, Коростенського району, Житомирської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.7 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі - КК України), 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Щорсівка, Коростенського району, Житомирської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.7 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 125 КК України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Щорсівка, Коростенського району, Житомирської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
У вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 7 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 125 КК України,
встановив:
За вироком Овруцького районного суду Житомирської області від 08 червня 2021 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання: за ч. 1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років; за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 125 КК України та призначено покарання: за ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 125 КК України у виді 100 годин громадських робіт. На підставі ч. 5 ст. 74, п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_6 від покарання у виді громадських робіт, призначеного за ч. 1 ст. 125 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності. На підставі ч. 1 ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 125 КК України та призначено покарання: за ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 125 КК України у виді 100 годин громадських робіт. На підставі ч. 5 ст. 74, п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_7 від покарання у виді громадських робіт, призначеного за ч. 1 ст. 125 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності. На підставі ч. 1 ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Вирішено цивільний позов та питання щодо речових доказів.
За обставин, детально викладених у вироку, 11 липня 2016 року, близько 23 год, ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 перебували біля кафе «Полісся», яке розташоване в с. Поліське Коростенського району Житомирської області по вул. Краснопільська, 4, де вживали спиртні напої. Між ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , які перебували у стані алкогольного сп`яніння, виникла сварка, яка переросла у бійку, в ході якої у  ОСОБА_5 на ґрунті особистих неприязних відносин, що сформувалися в результаті конфлікту, раптово виник умисел на умисне вбивство ОСОБА_8 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_8 , ОСОБА_5 наніс по життєво - важливих органах потерпілого - в ділянку голови не менше трьох ударів дерев`яною битою, належною останньому, яку на прохання потерпілого на місце події привіз ОСОБА_11 у багажнику належного йому автомобіля. Такими своїми діями ОСОБА_5 заподіяв смерть ОСОБА_8 , яка настала внаслідок відкритої черепно-мозкової травми.
У ході умисного вбивства ОСОБА_5 заподіяв потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, які небезпечні для життя та знаходяться в причинному зв`язку з настанням смерті.
У цьому ж місці та в цей час, у бійку втрутилися ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які на ґрунті особистих неприязних відносин, що сформувалися в результаті конфлікту, з метою заподіяння шкоди здоров`ю ОСОБА_8 , нанесли останньому спільно з  ОСОБА_5 численні (не менше 24) удари кулаками та ногами по різним частинам тіла, чим спричинили потерпілому тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості, які в причинному зв`язку з настанням смерті не знаходяться, а також тілесні ушкодження, що відносяться до категорії легких.
У цей же час у бійку втрутився ОСОБА_9 , після чого ОСОБА_6 , з мотивів запобігання його втручанню в конфлікт, з метою спричинення шкоди здоров`ю останнього, умисно наніс йому один удар кулаком в обличчя, чим спричинив потерпілому тілесні ушкодження, які відносяться до категорії середнього ступеня тяжкості, як такі, що потягли за собою тривалий розлад здоров`я. Після цього ОСОБА_5 , з мотивів запобігання втручанню ОСОБА_9 в конфлікт, з метою спричинення шкоди здоров`ю останнього, умисно наніс один удар дерев`яною битою по голові потерпілого, чим заподіяв тілесні ушкодження, що відносяться до категорії тяжких, як небезпечних для життя в момент заподіяння.
Після цього ОСОБА_6 підійшов до ОСОБА_10 , яка також втрутилась в бійку, та з мотивів запобігання втручанню останньої в конфлікт умисно схопив своїми руками за її руки та утримував, чим заподіяв ОСОБА_10 тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких, що не потягли за собою короткочасного розладу здоров`я.
Крім того, згідно обвинувального акта, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що наніс ОСОБА_10 один удар дерев`яною битою по тілу, від якого у неї запаморочилось в голові, при цьому свідомість вона не втрачала, чим заподіяв їй легкі тілесні ушкодження.
Житомирський апеляційний суд ухвалою від 25 квітня 2022 року апеляційні скарги прокурора та потерпілої ОСОБА_12 залишив без задоволення, а вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 08 червня 2021 року - без змін.
За постановою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 16 листопада 2022 року касаційну скаргу прокурора задоволено частково, ухвалу Житомирського апеляційного суду від 25 квітня 2022 року скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Підставами для скасування рішення апеляційного суду стало порушення цим судом положень ст. 419 КПК України.
Житомирський апеляційний суд ухвалою від 23 серпня 2023 року апеляційні скарги прокурора та потерпілої ОСОБА_12 залишив без задоволення, а вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 08 червня 2021 року - без змін. 
До Верховного Суду надійшла касаційна скарга прокурора ОСОБА_4 , в якій вона порушує питання про скасування ухвали Житомирського апеляційного суду від 23 серпня 2023 року та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що судом апеляційної інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особам засуджених. 
На обґрунтування доводів поданої касаційної скарги зазначає, що:
·        апеляційний суд не виконав вказівки Верховного Суду, викладені у постанові від 16 листопада 2022 року, зокрема, щодо по епізоду з потерпілим ОСОБА_8 ;
·        у ході апеляційного розгляду сторона обвинувачення порушувала питання про повторне дослідження доказів та надання їм належної правової оцінки, проте суд апеляційної інстанції відмовив у проведенні часткового судового слідства;
·        ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370 КПК України.
Перевіривши доводи касаційної скарги та долучені до неї копії судових рішень, колегія суддів не вбачає підстав для відкриття касаційного провадження з мотивів, наведених у скарзі.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Так, згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Доводи, викладені в касаційній скарзі прокурора, якими він обґрунтовує заявлені вимоги, аналогічні доводам його апеляційної скарги, яким апеляційний суд дав належну оцінку під час апеляційного розгляду.
Щодо доводів касаційної скарги прокурора про те, що апеляційний суд не виконав вказівки Верховного Суду, викладені у постанові від 16 листопада 2022 року, зокрема, в частині перевірки доводів прокурора про те, що удари битою по голові ОСОБА_8 , які спричинили смерть останнього, наносили також ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а також те, що засуджені скоїли умисне вбивство з хуліганських мотивів.
Так, відповідно до постанови Верховного Суду від 16 листопада 2022 року ухвалу апеляційного суду від 25 квітня 2022 року стосовно ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
У вказаній постанові колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду констатовано, що суд апеляційної інстанції провів часткове судове слідство, були досліджені та переглянуті відеозаписи протоколів проведення слідчих експериментів, однак в ухвалі не наведено змісту вказаних доказів. Зміст ухвали апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки цей суд не проаналізував належним чином зібраних у провадженні доказів у їх сукупності, не навів належних мотивів для спростування доводів касаційної скарги прокурора та дійшов передчасних висновків про правильність застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність по епізоду з потерпілим ОСОБА_8 . 
Водночас у цій постанові касаційний суд надав вказівки апеляційному суду, що при новому розгляді слід дослідити всі обставини, які мають правове значення, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційних скаргах, та оцінити сукупність зібраних доказів у їх взаємозв`язку.  
Як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Верховний Суд, стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як ті, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і ті, що визначають його суб`єктивну сторону.
Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, які стосуються події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.
З одного боку, стандарт доведення поза розумним сумнівом передбачає, що сумнів не повинен бути суто умоглядним, а має ґрунтуватися на певних установлених судом обставинах або недоведеності важливих для справи обставин, що дає підстави припускати такий розвиток подій, який суперечить версії обвинувачення і який неможливо спростувати наданими сторонами доказами.
З іншого боку, для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (див. постанови Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, від 08 жовтня 2019 року у справі № 195/1563/16-к, від 21 січня 2020 року у справі № 754/17019/17, від 16 вересня 2020 року у справі № 760/23459/17 та ін.).
Як убачається із оскаржуваного судового рішення, в постановленій за наслідками апеляційного розгляду ухвалі, суд апеляційної інстанції, зазначив, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність вини обвинувачених ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України та про доведеність його вини за ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 121 КК України, ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України та про доведеність вини останнього за ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 125 КК України, а також ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України та за ч. 1 ст. 125 КК України по епізоду щодо ОСОБА_10 та про доведеність вини останнього за ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 125 КК України. 
Також зі змісту оскаржуваного судового рішення вбачається, що в судовому засіданні безпосередньо у встановленому законом порядку суд першої інстанції допитав обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , потерпілу ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_13 ,  ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_11 , експерта ОСОБА_19 , зміст показань яких детально викладений у вироку. 
Крім того, місцевий суд дослідив в ході судового розгляду інші докази, зокрема, довідку травмпункту Коростенської ЦМЛ № 3862 від 12 липня 2016 року, відповідно до якої ОСОБА_5 встановлено діагноз: забій правої половини грудної клітини, проба на алкоголь 1, 2%; дані медичних оглядів від 12 липня 2016 року, відповідно до яких у  ОСОБА_6 та ОСОБА_7 проба на алкоголь становить 0,7%; протокол огляду предмету від 06 серпня 2016 року та фототаблиці до нього, згідно якого проведено огляд речей, які були вилучені в ході огляду місця події від 12 липня 2016 року в с. Поліське Коростенського району; висновки експертів № 776 від 15 серпня 2016 року, № 201/ц від 29 липня 2016 року, № 874 та № 875 від 09 вересня 2016 року, № 1068 від 21 жовтня 2016 року, № 216, № 217 та № 218 від 12 серпня 2016 року; висновок експерта № 194 від 17 жовтня 2016 року відповідно до якого смерть ОСОБА_8 настала внаслідок відкритої черепно-мозкової травми, яка супроводжувалась крововиливом під мозкові оболонки та в речовину головного мозку, перелому кісток основи та склепіння черепа, забоєм головного мозку. Всі тілесні ушкодження заподіяні твердими тупими предметами, могли виникнути від нанесення удару дерев`яною бітою. Для утворення тілесних ушкоджень , які відносяться до категорії тяжких, необхідно не менше 3 ударів, описаних середньої тяжкості тілесних ушкоджень - не менше 4 ударів, та легких тілесних ушкоджень не менше 20-25 ударів; висновок експерта № 219 від 14 липня 2016 року та № 291 від 06 жовтня 2016 року, відповідно до яких у ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження, які утворилися внаслідок дії твердих тупих предметів, та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень; висновок експерта № 290 від 06 жовтня 2016 року, відповідно до якого у ОСОБА_9 мали місце тяжкі тілесні ушкодження та середнього ступеню тяжкості; протокол проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_9 від 10 жовтня 2016 року та відеозапису даної слідчої дії, яким встановлено, що потерпілий розповів та показав обставини нанесення йому тілесних ушкоджень 11 липня 2016 року в с. Поліське Коростенського району; протокол проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_11 від 10 жовтня 2016 року та відеозапису даної слідчої дії, яким встановлено, що свідок розповів та показав обставини та механізм нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_8 ; протокол проведення слідчого експерименту з потерпілою ОСОБА_10 від 10 жовтня 2016 року та відеозаписом даної слідчої дії, де ОСОБА_10 розповіла та показала на обставини та механізм нанесення 11 липня 2016 року в с. Поліське Коростенського району тілесних ушкоджень їй, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ; протокол проведення слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_6 від 24 жовтня 2016 року та відеозапису даної слідчої дії, що ОСОБА_6 розповів та показав на місці обставини бійки, яка відбулася 11 липня 2016 року біля кафе в с. Поліське Коростенського району; протокол проведення слідчого експерименту з участю свідка ОСОБА_18 від 26 жовтня 2016 року та відеозапису де свідок розповів про події, які трапилися 11 липня 2016 року в с. Поліське Коростенського району; висновок експерта № 300 від 31 жовтня 2016 року, відповідно до якого утворення виявлених на тілі ОСОБА_9 тілесних ушкоджень у вигляді перелому верхньої щелепи та скулової кістки зліва, при наявності крововиливу лівої половини обличчя, за обставин, вказаних потерпілим при слідчому експерименті, не виключається.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції, за наслідками нового судового розгляду, погодився із наданою місцевим судом оцінкою вказаним доказам, які не можуть слугувати безумовно переконливими доказами вини обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України.
Так, апеляційний суд у своєму рішенні зазначив, що в діях ОСОБА_5 відсутня така кваліфікуюча ознака, як хуліганський мотив та суду не надано достатніх доказів того, що удари битою по голові, які спричинили смертельні тілесні ушкодження ОСОБА_8 , наносили ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
Під час проведення судового засідання у суді першої інстанції обвинувачені ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 надали показання, зі змісту яких убачається, зокрема, що удари битою ОСОБА_8 завдавав лише ОСОБА_5 , а інші обвинувачені наносили удари потерпілому руками та ногами. 
При цьому, апеляційний суд зазначив, що показання обвинувачених у цій частині узгоджуються між собою та з іншими доказами, які безпосередньо суд дослідив у судовому засіданні.
Так, потерпіла ОСОБА_10 у судовому засіданні відмовилася давати показання, у зв`язку з цим суд першої інстанції дослідив показання, надані нею безпосередньо у судовому засіданні в Коростенському міськрайонному суді, відповідно до яких потерпіла ОСОБА_10 вказувала, що бита була в руках у ОСОБА_20 , хто її приніс не знає, цією битою він бив ОСОБА_21 по всьому тілу, найбільше ударів наносив в голову, а потім завдав удар битою в голову ОСОБА_9 , вона намагалася закрити ОСОБА_21 тілом і він вдарив її битою по голові. ОСОБА_22 наносив удари кулаками та ногами по всьому тілу.
При цьому, апеляційний суд обґрунтовано зазначив, що місцевий суд, при оцінці показань потерпілої ОСОБА_10 , врахував висновки, викладені у Постанові Верховного Суду від 19 листопада 2019 року у справі № 750/5745/15-к, щодо допустимості судових свідчень особи під час минулого розгляду. 
Разом з цим судами ураховано, що хоча під час слідчого експерименту 10 жовтня 2016 року, потерпіла ОСОБА_10 вказувала, що удари битою її чоловіку ОСОБА_8 наносили ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , проте, у судовому засіданні потерпіла ОСОБА_10 пояснила, що бита була у руках ОСОБА_5 та саме він наносив удари по всьому тілу ОСОБА_8 .
Водночас, суди взяли до уваги той факт, що потерпіла ОСОБА_10 , будучи попередженою про кримінальну відповідальність за неправдиві показання, надала показання в судовому засіданні, які суперечать відомостям, наданих нею під час проведення слідчого експерименту за її участі. Оскільки потерпіла змінювала свої показання, у судів виникли обґрунтовані сумніви у достовірності її показань, наданих під час проведення слідчих дій за її участю, при цьому слушно зауваживши, що відповідно до вимог ст. 62 Конституції України, сумніви тлумачаться на користь обвинувачених.
Крім того, як убачається із оскаржуваного судового рішення, суди також врахували показання свідка ОСОБА_18 , який у суді першої інстанції зокрема повідомив, що битою намагався вдарити ОСОБА_25 , однак подальших подій він не бачив, так як втік. Разом з тим, він також зазначив, що биту приніс ОСОБА_21 і першим нею вдарив ОСОБА_5 по спині, від чого той впав, а потім ОСОБА_26 по руці, яку він підставив. Водночас, свідок ОСОБА_18 не підтвердив обставини, повідомлені ним при проведенні слідчого експерименту, зазначивши при цьому, що його так просив брат ОСОБА_11 та слідчий.
Суд апеляційної інстанції дійшов слушного висновку, що у даному випадку суд першої інстанції обґрунтовано надав перевагу показанням свідка ОСОБА_18 , надані ним у суді, безпосередньо сприймаючи їх та забезпечивши можливість не тільки стороні обвинувачення, а й захисту задати свідку запитання з метою перевірки правдивості його показань.
Апеляційний суд також дійшов висновку, що показання потерпілого ОСОБА_9 та проведений за його участю слідчий експеримент від 10 жовтня 2016 року не є доказами заподіяння обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ударів битою потерпілому ОСОБА_8 , оскільки в судовому засіданні він відмовився надавати показання, зазначивши при цьому, що подій вже не пам`ятає. При цьому суд також урахував, що при проведенні слідчого експерименту він лише підтверджував те, що на ОСОБА_8 накинулися троє обвинувачених, але як, хто бив та куди він не бачив, а чув лише удари.
Разом з тим, судами встановлено, що ОСОБА_22 прибігав до ларька та просив викликати швидку та поліцію, що підтверджено свідком ОСОБА_27 , у зв`язку з чим суди дійшли висновку про те, що це також свідчить про відсутність у нього умислу на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_8 .
Суди також дійшли висновку, що інші докази того, що тілесні ушкодження, які спричинили смерть ОСОБА_8 , могли бути спричинені діями ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , ураховуючи показання експерта та висновок СМЕ про неможливість спричинення переломів черепа кулаками чи ногами, матеріали справи не містять.
Суд апеляційної інстанції погодився із висновком суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні умисного вбивства. Такий висновок суд зробив виходячи з того, що умисел обвинувачених не був направлений на умисне позбавлення життя потерпілого, проте був спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень. При цьому суд слушно зауважив, що вбивство потерпілого за попередньою змовою останнім також не інкримінувалося.
Таким чином, переглядаючи вирок суду першої інстанції, апеляційний суд дійшов висновку, що місцевий суд надав оцінку усім доказам і вони, поза розумним сумнівом, не доводять висунуте ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачення в умисному вбивстві потерпілого ОСОБА_8 , враховуючи, що вони завдавали удари руками та ногами і внаслідок цих дій потерпілий отримав середньої та легкої тяжкості тілесні ушкодження, місцевий суд правильно перекваліфікував дії ОСОБА_6 на ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 125 КК України, а дії ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 125 КК України.
Не залишились поза увагою апеляційного суду також доводи прокурора з приводу того, що дії обвинувачених мали хуліганські мотиви.
Так, відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07 лютого 2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» дії винного кваліфікуються за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України, коли він позбавляє іншу особу життя внаслідок явної неповаги до суспільства, нехтування загальнолюдськими правилами співжиття і нормами моралі, а так само без будь-якої причини чи з використанням малозначного приводу. 
Не можна кваліфікувати як вчинене з хуліганських мотивів умисне вбивство під час сварки чи бійки, яку розпочав сам потерпілий, а так само з ревнощів, помсти чи з інших мотивів, що виникли на ґрунті особистих стосунків, навіть якщо при цьому було порушено громадський порядок.
При цьому, судами встановлено, зокрема, з показань свідка ОСОБА_18 , що саме ОСОБА_8 був ініціатором бійки, а тому за вказаних обставин у діях ОСОБА_5 відсутня така кваліфікуюча ознака, як хуліганський мотив, а послідуюча поведінка обвинувачених чи та, що передувала бійці не може свідчити про наявність хуліганського мотиву, а могла бути кваліфікована як окреме кримінальне правопорушення.
Отже, як убачається з оскаржуваного судового рішення, після скасування судового рішення судом касаційної інстанції апеляційний суд здійснив новий апеляційний розгляд з дотриманням вимог, передбачених статями 370, 404, 405 КПК України, та приписів ч. 2 ст. 439 КПК України.
Водночас, апеляційний суд належно перевірив доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілої, надав на них вичерпні відповіді та навів мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими керувався. З наведеними в ухвалі апеляційного суду підставами, з яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими, погоджується й колегія суддів касаційного суду.
Зокрема, апеляційний суд повно перевірив і навів мотиви, з яких визнав необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про спричинення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_8 , які спричинили його смерть.
Разом з тим, апеляційний суд дійшов висновку, що судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, встановлені судом першої інстанції обставини відповідають дійсності і підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні й оціненими відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
Таким чином, суд апеляційної інстанції виконав усі вказівки суду касаційної інстанції, викладені у постанові Верховного Суду від 16 листопада 2022 року.
Щодо доводів прокурора, що апеляційний суд відмовив у проведенні часткового судового слідства.
Так, норми ч. 3 ст. 404 КПК України зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушеннями. Сама по собі незгода захисника із висновками суду, зробленим на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів апеляційним судом за відсутності обставин, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України.
Тобто для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визнає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так і однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.
При цьому, апеляційний суд зазначив, що судовий розгляд проведено з дотриманням норм КПК України, місцевий суд дослідив у повному об`ємі та без порушень і дав оцінку як окремо кожному доказу, так і усім зібраним у кримінальному провадженні доказам у їх сукупності та взаємозв`язку щодо їх допустимості, достатності та достовірності, на що вказує наведений у вироку аналіз доказів.
Водночас, апеляційний суд погодився з наданою оцінкою доказам та з висновками суду першої інстанції в цілому, а тому підстав для повторного безпосереднього дослідження доказів у цього суду не було.
Разом з тим, сама лише незгода учасника судового провадження з оцінкою певних конкретних доказів не може слугувати підставою для їхнього обов`язкового повторного дослідження.
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що прокурор у поданій касаційній скарзі не конкретизує в чому полягало порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 404 КПК України.
Отже, відсутність належного обґрунтування клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому вироку суд дав оцінку всім доказам, на неправильну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч. 3 ст. 404 КПК України.
Решта доводів касаційної скарги прокурора висновків суду апеляційної інстанції також не спростовує та фактично зводиться до переоцінки доказів і встановлених по справі обставин, що в силу вимог статті 433 КПК України не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції.
Таким чином, на переконання колегії суддів касаційного суду, під час апеляційного розгляду, суд перевірив доводи апеляційної скарги прокурора та надав на них вичерпну відповідь, належним чином вмотивував своє рішення з наведенням докладних мотивів.
Ухвала суду апеляційної інстанції є вмотивованою та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
В той же час, касаційна скарга прокурора ОСОБА_4 не містить конкретного обґрунтування істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особам засуджених, які перешкодили чи могли перешкодити суду апеляційної інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення при розгляді кримінального провадження з огляду на положення статей 412-414 КПК України, а відтак й необхідності скасування чи зміни судового рішення на підставах, передбачених ч.1 ст. 438 КПК України.
Оскільки з касаційної скарги прокурора, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає, суд вважає за необхідне відмовити у відкритті касаційного провадження за цією касаційною скаргою.
На підставі викладеного, керуючись п. 2 ч. 2  ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_4 на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 23 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                                  ОСОБА_2                           ОСОБА_3