КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М                 У К Р А Ї Н И
 
07 грудня 2023 року                                                                                              м. Київ
 
Унікальний номер справи № 760/21815/20
 Апеляційне провадження № 22-ц/824/10647/2023
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:  головуючого - Левенця Б.Б.,
  суддів - Борисової О.В., Ратнікової В.М.,
  за участю секретаря судового засідання - Дячук І.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ваканда» на рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 18 жовтня 2022 року, ухвалене під головуванням судді Козленко Г.О., у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Ваканда», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Юдіна Максима Анатолійовича, треті особи: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , Служба у справах дітей та сім`ї Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації, Департамент (Центр) надання адміністративних послуг Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації, про визнання протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію права власності, і поновлення права власності, -
в с т а н о в и в :
 
У жовтні 2020 року позивач звернувся до суду з вказаним позовом, у якому просив:
- визнати протиправними дії та скасувати рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 07 травня 2020 року про реєстрацію за ТОВ «Ваканда» права власності на квартиру АДРЕСА_1 , прийнятого приватним нотаріусом КМНО Юдіним М.А.; 
- скасувати запис в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, щодо реєстрації за ТОВ «Ваканда» права приватної власності на квартиру АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 2079202980000;
- зобов`язати Центр надання адміністративних послуг поновити державну реєстрацію на квартиру АДРЕСА_1 за ОСОБА_1 ;
- стягнути на користь ОСОБА_1 понесені судові витрати, пов`язані із розглядом справи.
Свої вимоги обґрунтовував тим, що 20 серпня 2008 року між ОСОБА_1 та ВАТ «Банк Фінанси та Кредит» було укладено кредитний договір 03-08Ип/41 про надання коштів у сумі 115000 доларів США на споживчі потреби. У забезпечення виконання кредитного договору від 20 серпня 2008 року було укладено іпотечний договір, за умовами якого ОСОБА_1 передано банку нерухоме майно, а саме: трьохкімнатну квартиру АДРЕСА_1 , із кінцевим терміном повернення кредитних коштів до 18 серпня 2023 року.
03 квітня 2019 року між ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит» та ТОВ «Фінансова компанія «Арагон» було укладено договір про відступлення прав вимоги. У подальшому ТОВ «Фінансова компанія «Арагон» уклала договір про відступлення прав вимоги ТОВ «Ваканда». Без відома та згоди позивача між ТОВ «ФК «Арагон» та ТОВ «ФК «СІТІ ГОЛД» було укладено договір поруки № 15/08п, що порушує права позивача згідно з іпотечним договором, оскільки згідно первинних документів у позичальника було два поручителя, з яких стягнули кошти.
Відповідно до заочного рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 04 липня 2011 року стягнуто солідарно з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_4 заборгованість за кредитним договором у розмірі 1 003 894,01 грн.
07 травня 2020 року, приватним нотаріусом КМНО Юдіним М.А. зареєстровано на праві приватної власності за ТОВ «Ваканда» квартиру АДРЕСА_1 . Підставою для вказаної державної реєстрації був договір іпотеки, серія та номер: 1594, виданий 20 серпня 2008 року; договір про відступлення права вимоги за договором іпотеки, серія та номер: 263, виданий приватним нотаріусом КМНО Журавльовою Л.М.; договір про відступлення права вимоги за договором іпотеки, серія та номер: 1185, виданий приватним нотаріусом КМНО Журавльовою Л.М. 
Вважає рішення приватного нотаріуса незаконним та необґрунтованим з підстав того, що між іпотекодавцем та іпотекодержателем не було підписано договір про задоволення вимог іпотекодержателя, що передбачено іпотечним договором. Крім того, було порушено вимоги Закону України «Про мораторій та стягнення майна громадян України, набутого як забезпечення кредитів в іноземній валюті».
Вказував, що у спірній квартирі зареєстрована та проживає малолітня дитина позивача, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та пенсіонерка - мати позивача ОСОБА_2 . Оскаржуване рішення приватного нотаріуса призвело до порушення прав дитини, яка підлягає виселенню з квартири та не має іншого постійного місця проживання (т. 1 а.с. 2-8, 51-56).
У травні 2021 року було подано відзив на позовну заяву, у якому представник ТОВ «Ваканда» - адвокат Пінчук К.Ю. просив у задоволенні позовних вимог відмовити. Свої вимоги обґрунтовував тим, що в іпотечному договорі від 20 серпня 2008 року сторони погодили іпотечне застереження, а саме звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом набуття його у власність іпотекодержателем в порядку, встановленому ст. 37 Закону України «Про іпотеку» або звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу іпотекодержателем будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку встановленому ст. 38 Закону України «Про іпотеку». Сторонам було роз?яснено порядок задоволення вимог Іпотекодержателя за рахунок предмета іпотеки. Враховуючи те, що ОСОБА_1 своєчасно свої зобов?язання щодо повернення кредитних коштів за кредитним договором від 20 серпня 2008 року не виконав, що він також підтверджує у позовній заяві, у ТОВ «Ваканда» виникло право на задоволення своїх вимог як іпотекодержателя, за рахунок предмета іпотеки. 07 травня 2020 року приватним нотаріусом КМНО Юдіним М.А. в позасудовому порядку відповідно до умов іпотечного застереження було зареєстровано право власності на квартиру АДРЕСА_1 за ТОВ «Ваканда».
Укладений між ПАТ «Банк «Фінанси та кредит» та ОСОБА_6 договір іпотеки від 20 серпня 2008 року не містить умов про те, що передача права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання здійснюється на підставі окремого договору про задоволення вимог іпотекодержателя.
ОСОБА_1 не надано жодних доказів на підтвердження відсутності у нього іншого нерухомого житлового майна станом на момент проведення оскаржуваної державної реєстрації. ТОВ «Ваканда» володіє достовірними даними про те, що дана квартира не є постійним місцем проживання позивача та його малолітньої доньки, що доводить те, що вказана квартира, яка виступала забезпеченням виконання кредитних зобов`язань ОСОБА_1 , не підпадає під дію мораторію. Зазначений факт підтверджується актом про не проживання особи за місцем реєстрації від 26 березня 2021 року (т. 1 а.с. 148-157).
У червні 2021 року ОСОБА_1 подав до суду відповідь на відзив, в якому він просив залишити відзив на позовну заяву без розгляду, а позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. Вказував, що відсутність укладеного між сторонами договору про задоволення вимог іпотекодержателя, тобто у спосіб, визначений ст. 37 Закону України «Про іпотеку» (в редакції, чинній на момент укладення договору), ненадання такого договору нотаріусу та залишення ним без перевірки наявності чи відсутності факту виконання відповідних умов правочину, з яким закон пов`язує можливість переходу права власності, дії приватного нотаріуса щодо реєстрації за іпотекодержателем права власності на спірний предмет іпотеки, не можна вважати законними. Також у приватного нотаріуса КМНО Юдіна М.А. були наявні підстави для відмови у проведенні державної реєстрації права власності на предмет іпотеки на підставі Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» (т. 1 а.с. 162-172).
Рішенням Солом`янського районного суду міста Києва від 18 жовтня 2022 року відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Юдіна М.А., треті особи: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , Служба у справах дітей та сім`ї Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації, Департамент (Центр) надання адміністративних послуг Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації, про визнання протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію права власності, і поновлення права власності. Позовні вимоги ОСОБА_1 до ТОВ «Ваканда», треті особи: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , Служба у справах дітей та сім`ї Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації, Департамент (Центр) надання адміністративних послуг Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації, про визнання протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію права власності, і поновлення права власності - задоволено частково. Визнано протиправними дії та скасовано рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 07 травня 2020 року про реєстрацію за ТОВ «Ваканда» права приватної власності на квартиру АДРЕСА_1 , прийнятого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Юдіним М.А. Скасовано запис у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно щодо реєстрації за ТОВ «Ваканда» права приватної власності на квартиру АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 2079202980000. У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ТОВ «Ваканда» про поновлення державної реєстрації права власності на квартиру - відмовлено. Стягнуто з ТОВ «Ваканда» на користь ОСОБА_1 судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 1 681 грн. 60 коп. (т. 2 а.с. 19-27).
Не погодившись з рішенням районного суду, 29 травня 2023 року представник ТОВ «Ваканда» - адвокат Клименко Є.Г. подав до суду апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення Солом?янського районного суду м. Києва від 18 жовтня 2022 року в частині задоволення позовних вимог та ухвалити у відповідній частині нове рішення, яким в задоволенні цих позовних вимог відмовити. 
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначав, що при розгляді справи та ухваленні оскаржуваного рішення судом першої інстанції неповно з?ясовано обставини справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, порушено норми матеріального і процесуального права, а тому рішення підлягає скасуванню. Вказував, що ОСОБА_1 не надав доказів на підтвердження сукупності умов, одночасне існування яких є підставою для застосування мораторію на стягнення іпотечного майна, не було доведено, що спірна квартира використовується позивачем як місце постійного проживання. Реєстрація права власності на предмет іпотеки за ТОВ «Ваканда» здійснена в позасудовому порядку на підставі ст. 37 Закону України «Про іпотеку», відбулась за згодою іпотекодавця (боржника), що висловлена у підпункті 11.3.1 пункту 11 іпотечного договору від 20 серпня 2008 року, тому ТОВ «Ваканда» набуло право власності на іпотечне майно відповідно до іпотечного договору. 
Посилався на те, що суд застосував неналежний спосіб захисту прав позивача, оскільки задоволення вимоги про скасування державної реєстрації права власності та скасування запису в реєстрі не є необхідним для відновлення прав позивача, не впливають та не можуть вплинути на права позивача щодо права на предмет іпотеки. Вимог про витребування майна із чужого незаконного володіння ОСОБА_1 у цій справі не заявляв. Тому обраний позивачем спосіб захисту є неналежним та неефективним для відновлення його права (т. 2 а.с. 75-79).
У листопаді 2023 року до Київського апеляційного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від представника ОСОБА_1 - адвоката Яреська Т.В., який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а судове рішення залишити без змін, стягнути з ТОВ «Ваканда» на користь ОСОБА_1 документально підтверджені витрати на правничу (правову) допомогу за розгляд справи в суді апеляційної інстанції у розмірі 10000,00 грн. 
В обґрунтування відзиву зазначав, що позивачем разом з позовом було подано витяг Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 04 вересня 2020 року, що станом на дату подання позову іншого нерухомого майна, крім спірної квартири, у власності ОСОБА_1 не має. Також позивачем було подано копію паспорта, згідно якого він зареєстрований у квартирі АДРЕСА_1 , що підтверджує його місце проживання, що також підтверджено витягом з Реєстру територіальної громади м. Києва. Вказував, що договір про задоволення вимог іпотекодержателя відсутній, тому право власності іпотекодержателя на іпотечне майно зареєстроване незаконно без згоди ОСОБА_1 . Письмова вимога про усунення порушення ОСОБА_1 не направлялася. Спосіб захисту порушеного права був належним та ефективним, оскільки відповідав нормам закону, принципу процесуальної економії та досяг мети позивача без вжиття додаткових засобів захисту (т. 2 а.с. 109-121). 
 
У судовому засіданні представник ТОВ «Ваканда» - адвокат Клименко Є.Г.підтримав скаргу і просив її задовольнити. 
Представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Яресько Т.В., третя особа ОСОБА_2 заперечували проти скарги і просили її відхилити.
Інші особи, які берутьучасть усправі досуду неприбули, прочас тамісце розгляду справи були сповіщені повідомленнями на зазначені ними адреси, про що у справі є докази. Повідомлення ТОВ «Ваканда» повернулось із відмітками працівників пошти про відсутність адресата за зазначеною ним адресою, проте представник апелянта - адвокат Клименко Є.Г. в суді апеляційної інстанції підтвердив факт належного сповіщення товариства про що свідчить протокол та звукозапис судового засідання. Повідомлення приватного нотаріуса Київського МНО Юдіна М.А. повернулось із відмітками працівників пошти про відсутність адресата за зазначеною ним адресою, заяви про зміну адреси місця проживання (перебування) від вказаної особи до суду не надходили.Представник третьої особи - начальник Служби у справах дітей та сім`ї Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації Давиденко В. подала письмову заяву в якій просила врахувати інтереси неповнолітньої дитини - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та розглянути справу за відсутності представника служби (т. 2 а.с. 97-108, 146-151). 
Виходячи з положень ст. 13 ЦПК України кожна сторона розпоряджається своїми правами на власний розсуд, у т.ч. правом визначити свою участь в судовому засіданні.
Відповідно до частини 1 ст. 131 ЦПК України, учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місця проживання (перебування, знаходження) або місцезнаходження під час провадження справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання або місцезнаходження судова повістка надсилається учасникам справи, які не мають офіційної електронної адреси та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, що забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, на останню відому судові адресу і вважається доставленою, навіть якщо учасник судового процесу за цією адресою більше не проживає або не знаходиться. 
Поряд з цим, Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово наголошував, що національні суди мають організовувати судові провадження таким чином, щоб забезпечити їх ефективність та відсутність затримок (див. рішення ЄСПЛ від 02.12.2010 у справі "Шульга проти України", № 16652/04). При цьому запобігати неналежній і такій, що затягує справу, поведінці сторін у цивільному процесі - завдання саме державних органів (див. рішення ЄСПЛ від 20.01.2011 у справі "Мусієнко проти України", № 26976/06).
            Зважаючи на вимоги ч. 9 ст. 128, ч. 5 ст. 130, ст. 131, ч. 2 ст. 372 ЦПК України колегія суддів визнала повідомлення належним, а неявку такою, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.
 
Згідно з ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 18 жовтня 2022 року оскаржується ТОВ «Ваканда» лише в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до ТОВ «Ваканда», треті особи: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , Служба у справах дітей та сім`ї Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації, Департамент (Центр) надання адміністративних послуг Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації, про визнання протиправним та скасування рішення, запису про державну реєстрацію права власності.
 
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково за наступних підстав.
 
Як вбачається з матеріалів справи, 20 серпня 2008 року між ВАТ «Банк «Фінанси та Кредит» та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір № 03-08-Ип/41, відповідно до умов якого банк надав позичальнику в тимчасове користування на умовах забезпеченості, поворотності, строковості, платності кредитні ресурси в сумі 115 000,00 доларів США з оплатою по процентній ставці 12,5 процентів річних. Кредитні ресурси, отримані позичальником за цим договором, використовуються за цільовим призначенням: на споживчі потреби під заставу трикімнатної квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , загальною площею 56,90 кв.м., житловою площею 38,10 кв.м. (т. 1 а.с. 9-11).
З метою забезпечення виконання зобов`язань за вказаним кредитним договором 20 серпня 2008 року між ВАТ «Банк «Фінанси та Кредит» та ОСОБА_1 було укладено іпотечний договір, за умовами якого позивач передав в іпотеку банку належне йому на праві власності нерухоме майно, а саме: квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею 56,90 кв.м. (т. 1 а.с. 12-13).
Так, у відповідності до п.п 11.3.1 п. 11.3 іпотечного договору згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в п.п. 11.3.1 та 11.3.2 пункту цього договору, задоволення вимог здійснюється шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому ст. 37 Закону України «Про іпотеку».
Рішенням Солом`янського районного суду м. Києва від 04 липня 2011 року стягнуто з ОСОБА_1 солідарно з ОСОБА_4 на користь ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит» заборгованість за кредитним договором № 03-08-Ип/41 від 20 серпня 2008 року у розмірі 1003894,01 грн. Рішення звернуто до примусового виконання у межах виконавчого провадження № 57976754 (т. а.с. 24). 
03 квітня 2019 року між ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит» та ТОВ «ФК «Арагон» було укладено договір № 14 про відступлення прав вимоги за кредитним договором № 03-08-Ип/41 від 20 серпня 2008 року та договір про відступлення прав вимоги за іпотечним договором від 20 серпня 2008 року (т. 1 а.с. 15).
23 грудня 2019 року між ТОВ «ФК «Арагон» та ТОВ «Ваканда» було укладено договір про відступлення права вимоги, за умовами якого ТОВ «Ваканда» прийняло всі права за іпотечним договором від 20 серпня 2008 року, посвідченим приватним нотаріусом КМНО Кравченко О.В., що укладений в забезпечення виконання зобов`язань ОСОБА_1 за кредитним договором № 03-08-Ип/41 від 20 серпня 2008 року (т. 1 а.с. 212-215).
За інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборони відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна від 04 вересня 2020 року, згідно запису про право власності № 36465012 від 07 травня 2020 року приватним нотаріусом КМНО Юдіним М.А. зареєстровано за ТОВ «Ваканда» право приватної власності на квартиру АДРЕСА_1 (т. 1 а.с. 19-21).
Підставою для вказаної державної реєстрації спірного майна вказано договір іпотеки, серія і номер: 1594, виданий 20 серпня 2008 ОСОБА_7 ; договір про відступлення права вимоги за договором іпотеки, серія і номер: 263, виданий приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Журавльовою Л.М.; договір про відступлення права вимоги за вимоги за договором іпотеки, серія і номер: 1185, виданий приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Журавльовою Л.М. Підставою внесення запису про право приватної власності № 36465012 є рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Юдіна М.А. від 07 травня 2020 року.
 
Відповідно до статті 1 Закону України «Про іпотеку» від 05 червня 2003 року № 898-ІV (далі - Закон № 898-ІV), іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
Іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду. До іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, застосовуються правила щодо іпотеки, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом (стаття 3).
За змістом частини першої статті 33 Закону № 898-IV (в редакції, чинній на час укладення договору іпотеки) у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.
За змістом частини першої статті 33 Закону № 898-IV (в редакції, чинній на час державної реєстрації за іпотеко держателем предмету іпотеки), у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.
За приписами частини першої статті 35 Закону № 898-IV, у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.
Належним слід вважати надсилання вимоги з дотриманням встановленого договором порядку на адресу отримувача, яка вказана в договорі або додатково повідомлена відповідно до умов договору. Якщо такий порядок договором не визначений, відповідно до звичаїв ділового обороту належне направлення вимоги може здійснюватися засобами поштового зв`язку чи кур`єрської служби, які дозволяють встановити зміст відправлення та підтвердити його вручення, наприклад, цінним листом з описом вкладеного відповідно до Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року № 270.
Належним дотриманням іпотекодержателем процедури повідомлення іпотекодавця та боржника, якщо він є відмінним від іпотекодавця, про вимогу стосовно усунення порушення також слід вважати таке повідомлення, що було надіслане належним чином, проте не отримане внаслідок недбалості або ухилення від отримання.
Направлення такої вимоги іпотекодавцю про усунення порушень основного зобов`язання обґрунтовується саме тим, що іпотекодавець має право замість боржника усунути порушення основного зобов`язання і тим самим убезпечити себе від звернення стягнення на належний йому предмет іпотеки.
В разі дотримання іпотекодержателем порядку належного надсилання вимоги про усунення порушення основного зобов`язання діє презумпція належного повідомлення іпотекодержателя про необхідність усунення порушень основного зобов`язання, яка може бути спростована іпотекодавцем в загальному порядку.
За відсутності такого належного надсилання вимоги відповідно до частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» іпотекодавець не набуває права звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання.
Таким чином, недотримання вимог частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» щодо належного надсилання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, вимоги про усунення порушення основного зобов`язання унеможливлює застосовування позасудового способу задоволення вимог іпотекодержателя.
Такий правовий висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного суду від 29 вересня 2020 року у справі № 757/13243/17. 
Згідно з частиною першою, другою статті 36  Закону № 898-IV (в редакції, чинній на час укладення договору іпотеки) сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, який підлягає нотаріальному посвідченню і може бути укладений в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки.
Після внесення Законом № 800-VI змін до статті 36 Закону № 898-IV її нормами передбачено, зокрема, що сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Положеннями статті 37 Закону № 898-IV (в редакції, чинній на час укладення договору іпотеки) визначено, що іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, який передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання, є правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки. 
Із внесенням змін до цієї норми згідно із Законом України від 25 грудня 2008 року № 800-VI «Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва» (далі - Закон № 800-VI в редакції яка була чинною на час вчинення реєстрації права власності на предмет іпотеки за Банком) норми статті 37 Закону № 898-IV передбачають, що іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання.
            Рішення про реєстрацію права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки, може бути оскаржено іпотекодавцем у суді. 
            Іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб`єктом оціночної діяльності. У разі набуття права власності на предмет іпотеки іпотекодержатель зобов`язаний відшкодувати іпотекодавцю перевищення 90 відсотків вартості 
предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог іпотекодержателя.
Разом з тим відповідно до пункту 61 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2015 року № 1127 (в редакції чинній на час вчинення оспорюваної реєстраційної дії, далі - Порядок), для державної реєстрації права власності на підставі договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, також подаються:
1) засвідчена іпотекодержателем копія письмової вимоги про усунення порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору, надісланої іпотекодержателем іпотекодавцю та боржникові, якщо він є відмінним від іпотекодавця;
2) засвідчена іпотекодержателем копія повідомлення про вручення рекомендованого поштового відправлення або поштового відправлення з оголошеною цінністю, яким надіслано вимогу, зазначену у підпункті 1 цього пункту, з відміткою про вручення адресату, або
засвідчена іпотекодержателем копія рекомендованого поштового відправлення або поштового відправлення з оголошеною цінністю, яким надіслано вимогу, зазначену у підпункті 1 цього пункту, з позначкою про відмову адресата від одержання такого відправлення, або
засвідчені іпотекодержателем копії рекомендованих поштових відправлень або поштових відправлень з оголошеною цінністю (поштових конвертів), якими не менше ніж двічі з періодичністю не менше ніж один місяць надсилалася вимога, зазначена у підпункті 1 цього пункту, та які повернулися відправнику у зв`язку із відсутністю адресата або закінченням встановленого строку зберігання поштового відправлення, або
засвідчені іпотекодержателем паперові копії електронного листа, яким за допомогою засобів інформаційної, телекомунікаційної або інформаційно-телекомунікаційної системи, що забезпечує обмін електронними документами, надіслано вимогу, зазначену у підпункті 1 цього пункту, та електронного службового повідомлення відповідної системи, яким підтверджується доставка відповідного електронного листа за адресою електронної пошти адресата (у разі коли договором з іпотекодавцем або боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, передбачено можливість обміну електронними документами);
3) довідка іпотекодержателя, що містить відомості про суму боргу за основним зобов`язанням станом на дату не раніше трьох днів до дня подання документів для проведення відповідної державної реєстрації та відомості про вартість предмета іпотеки, визначену суб`єктом оціночної діяльності, станом на дату не раніше 90 днів до дня подання документів для проведення відповідної державної реєстрації;
4) заставна (якщо іпотечним договором передбачено її видачу).
У разі подання документа, зазначеного в абзаці першому або четвертому підпункту 2 цього пункту, державна реєстрація проводиться після спливу тридцятиденного строку з моменту отримання адресатом вимоги, зазначеної у підпункті 1 цього пункту, якщо у такій вимозі не зазначений більш тривалий строк.
Протягом дії Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» для державної реєстрації права власності на підставі договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, яким є нерухоме житлове майно загальною площею в межах, визначених зазначеним Законом, що виступає як забезпечення зобов`язань громадянина України за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, також подається заява, що підтверджує згоду іпотекодавця - громадянина України на набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки, справжність підпису на якій засвідчується відповідно до Закону України «Про нотаріат», крім випадків встановлення державним реєстратором наявності зареєстрованого права власності іпотекодавця на інше нерухоме житлове майно (його частину) у Державному реєстрі прав чи в його невід`ємній архівній складовій частині або надання державному реєстратору документів, якими підтверджується, що відповідне нерухоме житлове майно не є місцем постійного проживання іпотекодавця.
З матеріалів справи вбачається, що ухвалою Солом`янського районного суду міста Києва від 14 червня 2021 року було зобов`язано приватного нотаріуса КМНО Юдіна М.А. у строк до 06 серпня 2021 року надати наступні документи: документи на підставі яких було вчинено державну реєстрацію права власності на квартиру АДРЕСА_1 на ТОВ «Ваканда» (т. 1 а.с. 190-192).
У відповідь на запит суду Управління нотаріату Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) було надіслано лист від 11 травня 2021 року, в якому зазначено, що діяльність приватного нотаріуса КМНО Юдіна М.А. припинена з 31 грудня 2020 року, а архів нотаріуса передано до Київського державного нотаріального архіву (т. 1 а.с. 222-223).
Київським державним нотаріальним архівом не надано до суду вказаних документів.
В свою чергу, відповідачем ТОВ «Ваканда» на підтвердження доводів про законність реєстрації права власності на предмет іпотеки в позасудовому порядку також не надано до суду доказів надсилання передбаченого вищенаведеними положеннями законодавства переліку документів необхідних для державної реєстрації права власності, зокрема, письмової вимоги про усунення порушення позивачу відповідно до частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку».
Таким чином, документ, що підтверджує наявність факту завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником, письмової вимоги іпотекодержателя до суду не надано і судом не встановлено.
З огляду на вищевказане, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про неналежне сповіщення іпотекодавця про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Щодо доводів і висновків районного суду про застосування положень Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», суд апеляційної інстанції дійшов наступних висновків.
07 червня 2014 року набрав чинності Закон України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» від 03 червня 2014 року № 1304-VII (який був чинним на час вчинення спірної реєстраційної дії), підпунктом 1 пункту 1 якого (в редакції чинній на час вчинення спірної реєстраційної дії) передбачено, що не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно зі статтею 4 Закону України «Про заставу» та/або предметом іпотеки згідно зі статтею 5 Закону № 898-IV, якщо таке майно виступає як забезпечення зобов`язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що:
- таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є об`єктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно;
- загальна площа такого нерухомого житлового майна (об`єкта незавершеного будівництва нерухомого житлового майна) не перевищує 140 кв. м для квартири та 250 кв. м для житлового будинку.
У постанові  від 20 листопада 2019 року у справі №802/1340/18-а Велика Палата Верховного Суду прийшла до висновку, що обмеження, встановлені Законом України «Про мораторій на стягнення майна громадян, надано як забезпечення кредитів в іноземній валюті», поширюються не лише на випадки звернення стягнення на предмет іпотеки за рішенням суду, а й на позасудовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки, яким є реєстрація права власності на предмет іпотеки за іпотекодержателем на підставі відповідного застереження в іпотечному договорі.
Встановлено, що з метою забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором 20 серпня 2008 року між ВАТ «Банк «Фінанси та Кредит» та ОСОБА_1 було укладено іпотечний договір, за умовами якого позивач передав в іпотеку банку належне йому на праві власності нерухоме майно, а саме: квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею 56,90 кв.м. (т. 1 а.с. 12-13).
Цією іпотекою забезпечується виконання зобов`язання позивача за кредитним договором від 20 серпня 2008 року за № 03-08-Ип/41 по поверненню кредиту, наданого у розмірі 115 000,00 доларів США.
Відповідач посилався на акт про не проживання за місцем реєстрації від 26 березня 2021 року, згідно з яким мешканці трьох квартир за адресою:  АДРЕСА_3 , засвідчили, що ОСОБА_1 у квартирі АДРЕСА_4 не проживають з 2014 року (т. 1 а.с. 160).
Разом з тим, як вбачається з копії паспорту позивача, останній зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 .
Суд першої інстанції встановив, що матеріали справи не містять будь-яких належних та допустимих доказів того, що у позивача у власності знаходиться інше нерухоме житлове майно.
Таким чином, державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 07 травня 2020 року про реєстрацію за ТОВ «Ваканда» права власності на квартиру АДРЕСА_1 було здійснено з порушенням вищенаведених вимог Закону.
Оскільки судом першої інстанції встановлено і відповідачем цього не спростовано, що іншого житла ОСОБА_1 разом із членами його родини і малолітньою дитиною ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 не мають, а спірна квартира є зареєстрованим їх місцем фактичного проживання, суд апеляційної інстанції відхилив доводи апелянта, що належним способом захисту позивача мало б бути витребування (віндикація) квартири на користь позивача. Обраний позивачем спосіб захисту порушеного права відповідає фактичним обставинам справи і цих обставин апелянтом не спростовано. З огляду на наведене та відмінність фактичних обставинвстановлених у справі, суд апеляційної інстанції відхилив відповідні доводи апелянта з посиланням на постанову Великої Палати Верховного Суду від 04 липня 2023 року у справі № 373/326/17 (провадження № 14-201цс21).  
Згідно із Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо протидії рейдерству», який набрав чинності з 16 січня 2020 року, статтю 26 Закону України № 1952 «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» викладено у новій редакції.
Так, відповідно до пунктів 1, 2, 3 ч. 3 ст. 26 Закону України № 1952 (у редакції, чинній із 16 січня 2020 року) відомості про речові права, обтяження речових прав, внесені до Державного реєстру прав, не підлягають скасуванню та/або вилученню. У разі скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав на підставі судового рішення чи у випадку, передбаченому підпунктом "а" пункту 2 частини 6 статті 37 цього Закону, а також у разі визнання на підставі судового рішення недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, скасування на підставі судового рішення державної реєстрації прав, державний реєстратор чи посадова особа Міністерства юстиції України (у випадку, передбаченому підпунктом "а" пункту 2 частини шостої статті 37 цього Закону) проводить державну реєстрацію набуття, зміни чи припинення речових прав відповідно до цього Закону. Ухвалення судом рішення про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав, визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, а також скасування державної реєстрації прав допускається виключно з одночасним визнанням, зміною чи припиненням цим рішенням речових прав, обтяжень речових прав, зареєстрованих відповідно до законодавства (за наявності таких прав).
Отже, у розумінні положень наведеної норми у чинній редакції, на відміну від положень ч. 2 ст. 26 Закону України № 1952 у попередній редакції, яка передбачала такі способи судового захисту порушених прав, як скасування записів про проведену державну реєстрацію прав та скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, наразі способами судового захисту порушених прав та інтересів особи є судове рішення про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав; судове рішення про визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав; судове рішення про скасування державної реєстрації прав. При цьому з метою ефективного захисту порушених прав законодавець уточнив, що ухвалення зазначених судових рішень обов`язково має супроводжуватися одночасним визнанням, зміною чи припиненням цим рішенням речових прав, обтяжень речових прав, зареєстрованих відповідно до законодавства (за наявності таких прав).
У пункті 3 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо протидії рейдерству» унормовано, що судові рішення про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, про визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, про скасування державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, що на момент набрання чинності цим Законом набрали законної сили та не виконані, виконуються в порядку, передбаченому Законом України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" до набрання чинності цим Законом.
Отже, за змістом цієї правової норми виконанню підлягають виключно судові рішення: 1) про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень; 2) про визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень; 3) про скасування державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, тобто до їх переліку не належить судове рішення про скасування запису про проведену державну реєстрацію права, тому, починаючи з 16 січня 2020 року, цей спосіб захисту вже не може призвести до настання реальних наслідків щодо скасування державної реєстрації прав за процедурою, визначеною у Законі України № 1952.
Аналогічні правові висновки наведені у постановах Верховного Суду від 03.09.2020 у справі № 914/1201/19, від 23.06.2020 у справах № 906/516/19, № 905/633/19, № 922/2589/19, від 30.06.2020 у справі № 922/3130/19, від 14.07.2020 у справі № 910/8387/19, від 20.08.2020 у справі № 916/2464/19 та від 28.10.2020 у справі № 10963/19, від 11.02.2021 у справі № 911/1530/19, від 03.03.2021 у справі № 913/175/20.
Врахувавши вищезазначені вимоги законодавства та встановлені по справі обставини,  апеляційний суд дійшов висновку, що рішення суду першої інстанції в частині визнання протиправними дій та скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 07 травня 2020 року про реєстрацію за ТОВ «Ваканда» права приватної власності на квартиру АДРЕСА_1 , прийнятого приватним нотаріусом КМНО Юдіним М.А. - є законним, обґрунтованим та скасуванню не підлягає. 
Разом з тим, апеляційний суд погодився з доводами апеляційної скарги, що скасування запису у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно щодо реєстрації за ТОВ «Ваканда» права приватної власності на квартиру АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 2079202980000 - є неналежним способом захисту прав позивача, тому рішення суду в цій частині підлягає скасуванню.
З огляду на наведене апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині задоволення позовної вимоги про скасування запису про право власності із ухваленням нового судового рішення в цій частині про відмову у задоволенні цієї вимоги.
Інші доводи апеляційної скарги цих висновків не спростовують, тому колегія суддів їх відхилила. 
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (PRONINA v. UKRAINE, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
З огляду на положення ст. 141 ЦПК України понесені апелянтом судові витрати мають бути віднесені на його рахунок.
 
Керуючись ст. 367, ст. 374, ст. 376, ст.ст. 381-384 ЦПК України, -
                                               
   п о с т а н о в и в :
 
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ваканда» -задовольнити частково. 
Рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 18 жовтня 2022 року - скасувати в частині скасування запису у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно щодо реєстрації за Товариством з обмеженою відповідальністю «Ваканда» права приватної власності на квартиру АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 2079202980000, ухвалити в цій частині нове судове рішення про відмову у задоволенні позову в цій частині.
В іншій частині рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 18 жовтня 2022 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили негайно з моменту прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Дата складання повного судового рішення - 08 грудня 2023 року. 
 
Судді Київського апеляційного суду:                                   Б.Б. Левенець
 
     О.В. Борисова
 
     В.М. Ратнікова