Номер провадження: 33/813/1312/23
Номер справи місцевого суду: 509/2727/23 
Голвуючий у першій інстанції Гандзій Д. М. 
Доповідач Копіца О. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.10.2023 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі головуючого судді Копіци О.В., секретаря судового засідання Стоянової Л.І, за участю захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності –– Шепеля В.С. розглянувши, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу захисника Шепеля В.С. на постанову Овідіопольського райсуду Одеської обл. від 26.06.2023 відносно:
ОСОБА_1 , який народився  ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, не працюючого, пенсіонера, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
- про накладення стягнення за вчинення адміністративногоправопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 173-2 КУпАП
установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною постановою суду 1-ої інстанції ОСОБА_1 притягнутий до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 173-2 КУпАП та на нього накладено стягнення у вигляді штрафу у розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 680 грн.. Стягнуто судовий збір в дохід держави у сумі 536 грн. 80 коп..
Відповідно до вказаної постанови, 29.04.2023 о 13 год. год., ОСОБА_1 , повторно протягом року будучи притягнутим до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , почав протягувати руки, висловлювався нецензурною лайкою та ображав дружину ОСОБА_2 , своїми діями вчинив домашнє насилля психологічного характеру та фізичного характеру, за що відповідальність передбачена ст. 173-2 ч. 2 КУпАП.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
Не погодившись із зазначеною постановою, захисник Шепель В.С. звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій вказує на те, що оскаржувана постанова є необґрунтованою з огляду на такі обставини:
- ОСОБА_1 має дуже погний зір, має складнощі із пересуванням, відповідно навіть фізично не в змозі вчинити домашнє насильство;
- диспозиція ст. 173-2 КУпАП містить термін насильство, тоді як у протоколі про адміністративне правопорушення зазначено про вчинення ОСОБА_1 насилля, що не передбаченого КУпАП, відповідно в його діях відсутній склад вказаного правопорушення;
Посилаючись на наведені обставини, захисник Шепель В.С. просить скасувати постанову суду та провадження у справі закрити у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення.
В судове засідання апеляційного суду особа, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та потерпіла ОСОБА_2 не з`явилися, про час та місце його проведення були повідомлені належним чином, будь-яких клопотань про відкладання розгляду справи не заявляли, тому апеляційний суд вважає за можливим розглянути справи за їх відсутності. 
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень ч.ч. 1 та 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Згідно з положеннями ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Стаття 252 КУпАП передбачає, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях, зокрема, по справам «Кобець проти України» від 14.02.2008, «Берктай проти Туреччини» від 08.02.2001, «Леванте проти Латвії» від 07.11.2002 неодноразово вказує, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.
Аналіз матеріалів провадження свідчить про те, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні домашнього насильства психологічного та фізичного характеру повністю доведена та підтверджується наступними доказами:
-протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАБ №934565;
- заявою ОСОБА_2 , відповідно до якої її чоловік ОСОБА_1 29.04.2023 почав її ображати, протягувати руки та погрожувати, забороняв користуватися пральною машиною (а.с. 6);
- поясненнями дочки ОСОБА_3 та ОСОБА_2 - ОСОБА_4 , відповідно до яких ОСОБА_1 почав ображати ОСОБА_2 нецензурною лайкою, забороняв користуватися побутовою технікою, кидався з кулаками та погрожував (а.с. 8).
Відповідно до ч. 1 Закону України "Про запобігання та протидію домашньому насильству" домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Психологічне насильство - форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Фізичне насильство - форма домашнього насильства, що включає ляпаси, стусани, штовхання, щипання, шмагання, кусання, а також незаконне позбавлення волі, нанесення побоїв, мордування, заподіяння тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, залишення в небезпеці, ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, заподіяння смерті, вчинення інших правопорушень насильницького характеру.
Для встановлення події правопорушення, зазначеного у ст. 173-2 КУпАП необхідно з`ясувати чи дійсно особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, вчинила домашнє насильство.
Апеляційний суд критично оцінює посилання захисника відносно того, що  ОСОБА_1 має дуже погний зір, складнощі із пересуванням, відповідно навіть фізично не в змозі вчинити домашнє насильство, оскільки захисником на підтвердження своїх доводів додана копія довідки огляду офтальмолога, зі змісту якої вбачається, що ОСОБА_1 поставлений діагноз – зріла вікова катаракта, що на переконання апеляційного суду безумовно не свідчить про відсутність у нього фізичної можливості вчинити домашнє насильство, зокрема психологічне.
Будь-яких доказів на підтвердження доводів про складнощі із пересуванням ОСОБА_1 апеляційному суду не надано.
Доводи захисника відносно того, що диспозиція ст. 173-2 КУпАП містить термін насильство, тоді як у протоколі про адміністративне правопорушення зазначено про вчинення ОСОБА_1 насилля, що не передбаченого КУпАП, відповідно в його діях відсутній склад вказаного правопорушення, апеляційний суд визначає як суб`єктивне трактування положень законодавства, оскільки у протоколі про адміністративне правопорушення зазначена кваліфікація – ст. 173-2, та оскаржуваною постановою ОСОБА_1 притягнутий до відповідальності за вчинення домашнього насильства.
Більш того, зазначення у протоколі про вчинення «насилля» має технічний характер та жодним чином не впливає на доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненому правопорушенні відносно ОСОБА_2 .
В той же час, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на наступні обставини.
Притягнення особи до відповідальності за ч. 2 ст. 173-2 КУпАП можливе у разі вчинення домашнього насильства особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за одне з порушень, передбачених ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Так, як вбачається з матеріалів справи, протокол про адміністративне правопорушення складено за ч. 2 ст. 173-2 КУпАП, натомість матеріали справи та сам протокол не містить відомостей про накладення протягом року на ОСОБА_1 стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Більш того, із рапорту поліцейського Неботова Д.О. вбачається, що протокол відносно ОСОБА_1 за вказаними подіями було складено саме за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП ( а.с. 5).
Водночас, у оскаржуваній постанові зазначено про те, що судом було встановлено, що згідно із автоматизованою системою документообігу суду постановою Овідіопольського райсуду Одеської обл. від 01.03.2023 ОСОБА_1 був притягнутий до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Судом було встановлено, що зазначена постанова набрала чинності 13.03.2023, тобто судом була встановлена систематичність дій ОСОБА_1 щодо вчинення домашнього насильства.
В той же час, апеляційний суд зауважує, що суд 1-ої інстанції, розглядаючи протокол про адміністративне правопорушення вийшов за межі своїх повноважень, а саме вдався до збирання доказів, що суперечить КУпАП та практиці та очевидно порушує права особи, яка притягується до відповідальності.
Таким чином, відсутність у матеріалах, які були скеровані на адресу Овідіопольського райсуду Одеської обл. відомостей на підтвердження накладення на ОСОБА_1 стягнення за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП унеможливлювало його притягнення до відповідальності за ч. 2 ст. 173-2 КУпАП навіть при наявності такої кваліфікації у протоколі.
Більш того, оскаржувана постанова містить неточності, а саме у вступній частині зазначено про те, що ОСОБА_1 притягується до відповідальності за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, тоді як у резолютивній частині зазначено, що винним він був визнаний за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 173-2 КУпАП.
В той же час, апеляційний суд наголошує на тому, що постанова від 01.03.2023, на яку містяться посилання у мотивувальній частині оскаржуваної постанови набрала законної сили не 13.03.2023, а 30.10.2023, після її перегляду в апеляційному порядку, тому дії ОСОБА_1 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП та накласти на нього стягнення, передбачене санкцією зазначеної норми.
Відповідно до ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право змінити постанову. 
З огляду на викладені вище обставини, з огляду на те, що вина ОСОБА_1 у вчинення домашнього насильства знайшла своє підтвердження під час апеляційного перегляду оскаржуваної постанови, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана постанова зміні.
Керуючись ст.ст. 7, 251, 252, 268, 280, 283, 294 КУпАП апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу захисника Шепеля В.С., в інтересах ОСОБА_1 – задовольнити частково.

Постанову Овідіопольського райсуду Одеської обл. від 26.06.2023, про накладення стягнення на  ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 173-2  КУпАП –змінити.

Накласти на  ОСОБА_1  стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП у виді штрафу в розмірі 20 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 340 (триста сорок) грн.

В іншій частині постанову залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду                                 О.В. Копіца