СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2023 року                                      м. Харків                        Справа № 922/1439/23  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Істоміна О.А., суддя Попков Д.О., суддя  Медуниця О.Є.
секретар судового засідання Семченко Ю.О.
прокурора - Хряк О.О.
1-го позивача - не з`явився
2-го позивача - не з`явився
відповідача - Гончаров С.І. (в залі суду) - свідоцтво 1152 від 18.02.2004

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Заступник керівника Харківської обласної прокуратури (вх.№2235ХХ/3) на рішення Господарського суду Харківської області від 18.09.2023
у справі №922/1439/23 (суддя Шарко Л.В., повний текст рішення підписано 29.09.2023)

за позовом Керівника Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова
в інтересах держави, в особі Харківської міської ради, м. Харків,
та Комунального некомерційного підприємства "Міська клінічна лікарня №7" Харківської міської ради, м. Харків
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Медичний центр "М.Т.К.", м. Харків
про стягнення 70.415,70 грн.

ВСТАНОВИВ:

Керівник Немишлянської окружної прокуратури м.Харкова в інтересах держави в особі Харківської міської ради та Комунального некомерційного підприємства "Міська клінічна лікарня №7" Харківської міської ради звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Медичний центр "М.Т.К." про стягнення надмірно сплачених коштів в сумі 70.415,70 грн згідно договору про закупівлю товару №181/20-БТ/ХК від 18.05.2020.
Рішенням Господарського суду Харківської області від 18.09.2023 у справі №922/1439/23 в задоволенні позову відмовлено повністю.
Заступник керівника Харківської обласна прокуратура з вказаним рішенням місцевого господарського суду не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Харківської області від 18.09.2023 у справі №922/1439/23 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. Судові витрати відшкодувати на користь Харківської обласної прокуратури за рахунок відповідачів. Справу розглянути за участю представника Харківської обласної прокуратури. Обгрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор зазначає, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням, неправильним застосуванням норм матеріального (ст.ст. 36, 37 Закону України “Про публічні закупівлі” (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), ст.652 ЦК України) та процесуального права (ст.ст.13, 73, 76, 77, 78, 79, 86, 236 ГПК України), а також неповним з`ясуванням судом обставин, які мають значення для справи, що призвело до неправомірної відмови у задоволенні позову прокурора.
Доводи апеляційної скарги зводяться до наступного:
- суд першої інстанції проігнорував, що при зверненні до замовника (позивача) з пропозиціями підвищити ціни, відповідач не обгрунтував  чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні , запропонованій під час участі в тендері, не навів причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним та не довів, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити та закласти в ціну товару на момент подання тендерної пропозиції);
- суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що матеріалами справи не доведено, що в оскаржуваній процедурі закупівлі КНП “Харківська міська клінічна лікарня №7” ХМР використовувались саме бюджетні кошти;
Протоколом автоматизованого розподілу справи між суддями від 25.10.2023 Господарського процесуального кодексу України головуючим (суддею-доповідачем) з розгляду цієї апеляційної скарги визначено суддю Істоміну О.А., тоді як іншими членами колегії є Попков Д.О., Медуниця О.Є.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 30.10.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора, встановлено строк для учасників справи для подання відзиву на апеляційну скаргу до канцелярії суду разом з доказами його (доданих до нього документів) надсилання іншим учасникам справи в порядку ч.2 ст.263 ГПК України. Запропоновано учасникам справи надати до суду заяви, клопотання та заперечення (у разі наявності), з доказами надсилання їх копії та доданих до них документів інших учасникам справи в порядку ч.4 ст.262 Господарського процесуального кодексу України. Витребувано матеріали справи №922/1439/23 з Господарського суду Харківської області.
На виконання вимог ухвали суду з Господарського суду Харківської області надійшли матеріали справи №922/1439/23.
14.11.2023 через підсистему “Електронний суд” на адресу Східного апеляційного господарського суду від ТОВ “Медичний центр М.Т.К.” надійшов відзив на апеляційну скаргу, в яких відповідач погоджується з рішенням Господарського суду Харківської області від 18.09.2023 у справі №922/1439/23, просить його залишити без змін, а апеляційну скаргу — без задоволення. При цьому, відповідач не погоджується з доводами викладеними в апеляційній скарзі прокурора, вважає що рішення винесене в чіткому дотримані норм матеріального і процесуального права, повно та всебічно досліджено всі докази та матеріали справи, згідно ст.ст.73- 79, 91 ГПК України, та належним чином оцінено надані докази (ст. 86 ГПК України), та винесено законне рішення у справі, яким відмовлено у задоволені позову в повному обсязі, а доводи які зазначаються у апеляційній скарзі не відповідають фактичним обставинам справи, та суб`єктивно трактуються апелянтом, з чим відповідач категорично не погоджується.
Керівник Немишлянської окружної прокуратури також надав відзив на апеляційну скаргу, в якому підтримує апеляційну скаргу Харківської обласної прокуратури, вважає доводи викладені у відзиві на апеляційну скаргу не обгрунтованими, такими що суперечать законодавству, що регулює процедуру публічних закупівель станом на 02.04.202, підставами та предмету заявленого позову та актуальній судовій практиці Верховного Суду, в зв`язку з чим просить прийняти нове рішення, яким задовольнити позов в повному обсязі.
Від Комунального некомерційного підприємства "Міська клінічна лікарня №7" Харківської міської ради також надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній зазначив, що погоджується з рішенням Господарського суду Харківської області від 18.09.2023, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу — без задоволення.
Перший позивач та відповідач не направили своїх представників для участі в судовому засіданні.
Учасники справи (повноважні представники) про час та місце судового засідання повідомлялись шляхом направлення на їх поштові та електронні адреси, що наявні у матеріалах справи (повідомлені учасниками справи шляхом зазначення у документах, які надавались до суду).
Згідно із Законом України «Про доступ до судових рішень» усі судові рішення (включаючи ухвали суду господарського суду про відкриття провадження у справі) є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання (ст.2). Для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень; суд вносить до Реєстру всі судові рішення, викладені у письмовій формі, не пізніше наступного дня після їх ухвалення або виготовлення повного тексту (ст. 3). Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ст. 4).
Ухвали суду у даній справі розміщені в Єдиному державному реєстрі судових рішень, що підтверджується даними вказаного Реєстру, який є відкритим. Тобто, ухвала суду від 30.10.2023 оприлюднена на сайті Єдиного державного реєстру судових рішень 01.11.2023 і з цього моменту стала загальнодоступною для ознайомлення.
Згідно зі ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.
Згідно з частиною 1 статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Відповідно до ч.12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Колегія суддів вважає, що судом апеляційної інстанції було вчинено всі належні та допустимі заходи направленні на повідомлення учасників справи про час та місце судового засідання. Суд визнавав явку представників сторін необов`язковою та повідомляв, що їх нез`явлення у судове засідання апеляційної інстанції (особисто чи представників), а також відсутність відповідного клопотання, не тягне за собою відкладення розгляду справи на іншу дату, а також не перешкоджає розгляду справи по суті.
Враховуючи, що сторони належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, явка їх представників у судове засідання не визнавалась обов`язковою, судова колегія, порадившись на місці, ухвалила здійснити розгляд заяви за відсутності представників першого позивача та відповідача у даному судовому засіданні.
Заслухавши в судовому засіданні доповідь судді-доповідача, розглянувши матеріали справи, доводи в обґрунтування апеляційної скарги, в межах вимог, передбачених ст.269 ГПК України, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.
Рішенням суду першої інстанції встановлено наступні обставини справи:
13.04.2020 КНП «Міська клінічна лікарня №7» Харківської міської ради (Замовник) на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Рrozorro» розміщено оголошення про проведення відкритих торгів за №UA-2020-04-13-002856-b про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:33600000-6-Фармацевтична продукція (Гідроксіетил-крохмаль/Hydroxyethylstarch (Розчин для інфузій 60 мг/мл по 200 мл); Глюкоза/Glucose (Розчин для інфузій 50 мг/мл по 200 мл у пляшках); Декстран/Dextran (Розчин для інфузій 100 мг/мл по 200 мл); Манітол/Mannitol (Розчин для інфузій 150 мг/мл по 200 мл у пляшках); Натрію гідрокарбонат/Sodium bicarbonate (Розчин для інфузій 40 мг/мл по 100 мл); Натрію хлорид/Sodium chloride (Розчин ізотонічний для інфузій 9 мг/мл по 200 мл у пляшках № 1); Натрію хлорид, калію хлорид, кальцію хлориду дигідрат/Electrolytes (Розчин для інфузій по 200 мл у пляшках); Натрію хлорид, калію хлорид, кальцію хлориду дигідрат/Electrolytes (Розчин для інфузій по 200 мл у пляшках); Парацетамол/Paracetamol (Розчин для інфузій 10 мг/мл по 100 мл) та Звіт про результати проведення процедури закупівлі.
За результатами торгів та розгляду цінових пропозицій прийнято рішення тендерного комітету, оформлене протоколом засідання тендерного комітету №234 від 07.05.2020, де ТОВ «Медичний центр «М.Т.К.» визнано переможцем та повідомлено про намір укласти відповідний договір.
18.05.2020 між КНП «Міська клінічна лікарня №7» (замовник) Харківської міської ради та ТОВ «Медичний центр «М.Т.К.» (учасник) укладено договір №181/20-БТ/ХК про закупівлю товарів за державні кошти, відповідно до умов якого Учасник зобов`язується постачати Замовнику товар, зазначений у специфікації, а Замовник зобов`язується прийняти та оплати такий товар.
Іншими умовами договору встановлено:
- ціна договору складає 1.410.783, 55 грн, у тому числі ПДВ — 92.294,55 грн (п. 2.1.)
- предметом закупівлі є розчин натрію хлориду для інфузій 9 мг/мл лю 200 мл у кількості 100000 флаконів, за ціною 6,70 грн за одиницю, на загальну суму 670000 грн та розчин Рінгера розчин для інфузій по 200мл натрію хлорид, калію хлорид, кальцію хлориду, дигідрат кількістю 40000 флаконів за ціною 13,40 грн за одиницю, на загальну суму 536.000,00 грн (п.п. 6, 8 специфікації, Додаток до договору);
- найменування, одиниця виміру, ціна за одиницю виміру та кількість «Товару», що постачається зазначено у специфікації (Додаток №1), яка є невід`ємною частиною Договору (п.1.2);
- істотні умови цього договору не повинні змінюватися після підписання договору до повного виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку, зокрема, зміни ціни на одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі (п. 11.2);
- зміни і доповнення до Договору вносяться тільки у письмовій формі шляхом укладання відповідних додаткових угод, які додаються до тексту Договору як невід`ємні його частини (п.11.8).
Відповідач, відповідно до положень пункту11.8 основного Договору та ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» уклав ряд додаткових угод, предметом яких було зменшення ціни договору, у зв`язку із зміною ставок податків і зборів (звільнення від оподаткування податком па додану вартість у зв`язку із запровадженням карантину), зміною ціни одиниці товару не більше ніж на 10% у зв`язку із зміною ціни товару на ринку, зміною банківських реквізитів.
01.12.2020 Додатковою угодою №8 до основного Договору внесені зміни ціни за одиницю товару в специфікації зі зменшенням кількості флаконів по кожній позиції, а саме:
1) натрію хлорид розчин для інфузій 9 мг/мл по 200 мл, кількість флаконів 44176 за ціною 6,70 грн, та 51235 флаконів за ціною 7,30 грн (початкова ціна 6,70грн), усього на загальну суму 669.994,7 грн;
2) розчин Рінгера розчин для інфузій по 200 мл кількістю 6520 флаконів за ціною 13,40 грн та 30519 флаконів за ціною 14,70 грн (початкова ціна 13,40 грн), усього на загальну суму 535.997,3 грн.
Підставою укладання вказаної додаткової угоди сторонами визначено п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якого зміни вносяться у зв`язку із коливанням ціни товару на ринку.
Вказану додаткову угоду про внесення змін до основного договору прокурор вважає недійсною з огляду на те, що ні вимогами ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції Закону від 02.04.2020), якою передбачено випадки зміни умов договору в частині ціни за одиницю товару, ні умовами спірного договору не передбачено можливості зміни обсягу та кількісного вираження товару без відповідного документального підтвердження саме коливання (стрімкого збільшення) ціни такого товару на ринку.
Аналогічні вимоги зазначені у листі-роз`ясненні Міністерства економічного розвитку та торгівлі №3302-06/34307-06 від 27.10.2016, відповідно до якого зазначається, що внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Разом з тим, як вказує прокурор, відповідно до листа-роз`яснення Міністерства економічного розвитку та торгівлі України від 24.11.2020 за № 3304-04/69987-06 зазначено, що внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом та умовами такого договору, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі. Кожен із цих випадків застосовується у залежності від виникнення підстав, що спричинили внесення відповідних змін у договір про закупівлю. У зв`язку з тим, що зміни у передбачених випадках можуть відбуватися як в бік збільшення, так і в бік зменшення, ціна договору про закупівлю може змінюватися в залежності від таких змін без зміни обсягу закупівлі.
Також, у вказаному листі, Міністерство економічного розвитку та торгівлі України звертає увагу органів державної влади, органів місцевого самоврядування, установ, організацій, підприємств та інші суб`єктів сфери публічних закупівель на те, що внесення змін до договору про закупівлю в частині істотних умов можливе також за наявності однієї або кількох підстав, визначених частиною п`ятою статті 41 Закону (аналогічна за своїм змістом зі статтею 36 Закону у попередній редакції). Однак обґрунтування та документальне підтвердження здійснюється сторонами окремо щодо кожного випадку.
Зазначається, що норма п.2 ч.5 ст.41 Закону (стаття 36 Закону у попередній редакції) поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Під пропорційністю розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10 відсотків. У разі збільшення ціни має зменшуватися кількість товару. Розрахунок відсотків зміни ціни і кількості здійснюється у додатковій угоді від ціни підписаного договору, а у наступних додаткових угодах за потреби - від останньої зміни ціни та кількості.
Інформацію щодо коливання ціни товару на ринку можуть надавати уповноважені на те згідно з законодавством органи, установи, організації. Перелік таких організацій не є вичерпним. Наприклад, це може стосуватися різних продуктів харчування, ціна на які пов`язана із зростанням цін на споживчому ринку та може підтверджуватися інформацією, зокрема, від органів державної статистики.
Разом з тим, як стверджує прокурор, додаткова угода №8 та інші матеріали електронної процедури відкритих торгів UА-2020-04-13-002856-b не містять жодних об`єктивних документально підтверджених Учасником відомостей щодо необхідності збільшення ціни на фармацевтичні товари, визначені пунктами 6, 8 Специфікації. Отже, сторонами документально не підтверджено та жодним чином не обґрунтовано наявність підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту укладення основного договору до моменту виникнення необхідності внесення змін (укладення додаткової угоди), чим порушено п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».
За твердженням відповідача за поставлений Товар КНП "Міська клінічна лікарня №7" Харківської міської ради на рахунок ТОВ “Медичний центр М.Т.К.” перерахував грошові кошти в розмірі 1.324.757,29 грн, тобто взяті на себе зобов`язання 2-й позивач виконав в повному обсязі. Отже, між 2-м позивачем та відповідачем взаємні обов`язки на підставі укладеного договору щодо усіх істотних умов договору - виконані, при цьому сторони діяли в суворому дотримані чинного законодавства, яке діяло на момент укладання договору та фактичного його виконання.
В свою чергу, прокурор Додаткову угоду №8 від 01.12.2020 вважає нікчемною, оскільки, всупереч інтересам держави без будь-яких належних на те підстав в порушення норм п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 02.04.2020 року) та положень укладеного Договору, укладено Додаткову угоду, згідно якої суттєво зменшено обсяги фармацевтичної продукції, що планувалось закупити та безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації та призвело к неефективному витрачанню бюджетних коштів КНП «МКЛ № 7» ХМР, в зв`язку з чим звернувся до господарського суду з позовною заявою про стягнення з ТОВ “Медичний центр М.Т.К” безпідставності перерахування коштів у сумі 70415,70 грн.
Оскільки позивач-2 сплатив кошти за поставлений товар відповідно до ціни, вказаній у спірній додатковій угоді, тобто за збільшеною ціною, прокурор на підставі ст. 670 Цивільного кодексу України просить стягнути з відповідача суму переплачених позивачем-2 коштів.
Позивач з позицією Керівника Немишлянської окружної прокуратури міста Харкова щодо безпідставності перерахування коштів у сумі 70.415,70 грн на рахунок постачальника не погоджується, та зазначає, що укладенню між сторонами додаткової угоди передувало  направлення постачальником замовнику ініціативних листів щодо укладення додаткової угоди в зв`язку зі збільшенням ціни товару, а саме:
- листом «Медичного центру «М.Т.К.» (вих.№8133-1/13 від 25.11.2020) відповідач повідомив, що на ринку визначено збільшення ціни за одиницю товару лікарських засобів - Натрію хлорид/Sodium chloride (Розчин ізотонічний для інфузій 9 мг/мл по 200 мл) та Розчин Рінгера розчин для інфузій по 200 мл, виробництва ТОВ «Юрія-Фарм» та запропонував укласти Додаткову угоду на підставі ч. 4 п. 2 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (зміна ціни за одиницю товару не більш ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі);
- протоколом засідання тендерного комітету №388 від 01.12.2020, яким ухвалено, що за результатами моніторингу ринкових цін на вищевказані лікарські засоби, а саме - Натрію хлорид/Sodium chloride (Розчин ізотонічний для інфузій 9 мг/мл по 200 мл) та Розчин Рінгера розчин для інфузій по 200 мл та аналізу тендерних пропозицій інших постачальників ціна запропонована ТОВ «Медичний центр «М.Т.К.» є нижчою ніж тендерні пропозиції, які були промоніторено тендерним комітетом.
Господарський суд, відмовляючи у задоволені позовних вимог, виходив з того, що суд 1-ї інстанції встановив, що між позивачем-2 та відповідачем підписано додаткову угоду №8, предметом якої є зменшення ціни договору, у зв`язку зі зміною ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, при цьому зазначена зміна не призвела до збільшення суми, визначеної в договорі. Необхідність в укладені Додаткової угоди №8 виникла, у зв`язку з неможливістю Відповідача відвантажувати на адресу позивача-2 лікарські засоби «Натрію хлорид розчин для інфузій 9 мг/мл по 200 мл» та «Розчин Рінгера розчин для інфузій по 200 мл», за цінами визначеними в Договорі №181/20-БТ/ХК від 18.05.2020. В той же час, прокурором не доведено, що в даній закупівлі позивачем-2 використовувались саме бюджетні кошти. При укладанні Додаткової угоди №8 між відповідачем і позивачем-2, дотримано основоположних вимог пп.2 ч.4 ст.36 вищевказаного Закону, а саме: ціна за одиницю товару не збільшилась більше ніж на 10% і такі зміни не призвели до збільшення суми визначеної в договорі, що, в свою чергу, свідчить про необґрунтованість заявлених позовних вимог.
Колегія суддів дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального та матеріального права в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги виходячи з наступного.
Згідно з п.1 ч.2 ст.11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до ч.1 ст.626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Частина 1 ст.638 Цивільного кодексу України встановлює, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Статтею 632 Цивільного кодексу України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.
У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.
Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.
Укладений між сторонами договір за своєю правовою природою (ст. 712 Цивільного кодексу України) є договором поставки.
За приписами ст.712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Законом можуть бути передбачені особливості регулювання укладення та виконання договорів поставки, у тому числі договору поставки товару для державних потреб.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України «Про публічні закупівлі».
Згідно з п.5 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі», в редакції чинній на час укладення договору, договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Положеннями статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до пункту 7 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
Відповідно до пункту 1, 2 ч. 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на час укладення договору) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Подібні за змістом положення містить і норма частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», в редакції чинній на час укладення додаткових угоди, згідно якої істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» у новій редакції).
Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною 1 статті 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до частини першої статті 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.
Стаття 652 ЦК України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Системний аналіз положень частини першої статті 525, статті 526, частини першої статті 651 ЦК України та положень частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
Водночас, колегія звертає увагу на те, що положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» закріплено можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Разом з тим передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.
У постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 зазначено, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір купівлі-продажу (поставки) товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Продавець (постачальник) має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору. Продавцю (постачальнику) треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику при закупівлі ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником пропозиції), та заздалегідь замовити товар по визначеній у договорі вартості.
Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни природного газу на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього.
В даному випадку укладенню додаткової угоди передувало те, що протягом дії спірного договору, у зв`язку із запровадженням на всій території України карантину, прийняттям змін до податкового кодексу України в частині звільнення деяких лікарських засобів від оподаткування ПДВ у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (СОVID-19), тобто зміною ставок податків і зборів, через що сторони керуючись положеннями пп.6 ч.4 ст. 36 Закону уклали додаткові угоди, предметом яких є зменшення ціни договору, пропорційно до змінених ставок ПДВ.
Так, як вже зазначалось, предметом додаткової угоди №8 є зменшення ціни договору, у зв`язку із зміною ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку і зазначена зміна не призвела до збільшення суми, визначеної в договорі. Необхідність в її укладені виникла, у зв`язку з неможливістю відповідача відвантажувати на адресу Лікарні №7 лікарських засобів, передбачених спірним договором,   за цінами визначеними в ньому.
Отже,  колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що матеріалами справи підтверджується, що на момент прийняття участі в публічній закупівлі за результатом якої укладено спірний договір і до моменту укладення Додаткової угоди №8  - відповідач не міг передбачити підвищення цін виробником лікарських засобів «Нагрію хлорид розчин для інфузій 9 мл/мл по 200 мл» та «Розчин Рінгера розчин для інфузій по 200 мл», оскільки  збільшення ціни виробником відбулось в листопаді 2020 року, тобто вже після укладення договору. При цьому, відповідач не міг закупити такий товар у інших виробників/постачальників/імпортерів за вказаними цінами, раховуючи імперативні норми медико-технічних вимог предмета закупівлі лікарських засобів (форму випуску, дозування, кількість, характеристики фармакодинаміки, фармакокінетики, кількості необхідною товару тощо).
ТОВ “Медичний центр М.Т.К.”, враховуючи положення пп.2 ч.4 ст.36 Закону України “Про державні закупівлі”, направив позивачу-2 відповідного листа вих.№8133-1/13 від 25.11.2020 з пропозицією збільшити вартість одиниці лікарською засобу «Натрію хлорид розчин для інфузій 9 мг/мл по 200 мл» та «Розчин Рінгера розчин для інфузій по 200 мл» через збільшення на ринку ціни за одиницю товару лікарських засобів, з пропозицією укласти Додаткову угоду. 
Крім того, протоколом засідання тендерного комітету №388 від 01.12.2020 підтверджується, що за результатами моніторингу ринкових цін на вищевказані лікарські засоби, а саме - Натрію хлорид/Sodium chloride (Розчин ізотонічний для інфузій 9 мг/мл по 200 мл) та Розчин Рінгера розчин для інфузій по 200 мл та аналізу тендерних пропозицій інших постачальників ціна запропонована ТОВ «Медичний центр «М.Т.К.»» є нижчою ніж тендерні пропозиції, які були промоніторено тендерним комітетом. 
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вищевказані докази є належними та достатніми для обгрунтованості змін до Договору закупівлі.
Стосовно твердження прокурора про нікчемність додаткової угоди №8, колегія суддів зазначає наступне.
Частина перша статті 202 ЦК України встановлює, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
У відповідності до ч.ч. 1-5 ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Відповідно до ч.1 ст.204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Частинами 1, 2 ст. 215 ЦК України встановлено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.
Таким чином, при укладанні Додаткової угоди №8 між відповідачем і позивачем-2, дотримано основоположних вимог пп.2 ч.4 ст.36 вищевказаного Закону, а саме: ціна за одиницю товару не збільшилась більше ніж на 10% і такі зміни не призвели до збільшення суми визначеної в договорі, тому твердження прокурора про нікчемність спірного договору не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора, колегія суддів зазначає наступне.
Щодо доводів прокурора про відсутність документальних обгрунтувань підвищення ціни на ринку та неможливості виконання Договору по ціні запропонованій під час участі в тендері з посиланням на лист роз`яснення Міністерства економічного розвитку та торгівлі №3302-06/34307-06 від 27.10.2016 та на лист Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №3304-04/69987-06 від 24.11.2020, колегія суддів зауважує, що згаданими листами не визначено конкретно, якими саме документами повинна підтверджуватись зміна ціни у разі коливання ціни такого товару на ринку.
Крім того, законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).
Слід звернути увагу, що метою регулювання, передбаченого статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%  - є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. В свою чергу таке право передбачене законодавцем надає можливість Замовнику шляхом зміни умов Договору забезпечити виконання такого Договору.
Щодо висновків апелянта про використання позивачем-2 в оскаржуваній процедурі закупівлі бюджетних коштів, то вони є помилковими та не базуються на доказах, адже в даній закупівлі другим позивачем використовувались кошти НСЗУ - Національної служби здоров`я України (НСЗУ), як центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державних фінансових гарантій медичного обслуговування населення.
НОСЗУ розпоряджується бюджетними коштами та виплачує закладам охорони здоров`я гроші за надані медичні послуги за договорами, закуповує медичні послуги в інтересах пацієнтів.
Відповідно до статей 2, 7 Закону України "Про державні фінансові гарантії медичного обслуговування населення" Національна служба здоров`я України (Уповноважений орган) є центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державних фінансових гарантій медичного обслуговування населення, функціями якого є, зокрема: укладення, зміна та припинення договорів про медичне обслуговування населення; здійснення заходів, що забезпечують цільове та ефективне використання коштів за програмою медичних гарантій, у тому числі заходів з перевірки дотримання надавачами медичних послуг умов договорів про медичне обслуговування населення та про реіїмбурсацію, шляхом здійснення моніторингу у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Кошти, які отримує КНП від Національної служби здоров`я України, за правовим статусом не є бюджетним фінансуванням, і їх використання не регулюється бюджетним законодавством.
Згідно з ч.1 ст.5 Закону України «Про державні фінансові гарантії медичного обслуговування населення» програма медичних гарантій базується, зокрема на принципі цільового та раціонального використання коштів, передбачених на фінансування надання медичних послуг та лікарських засобів за програмою медичних гарантій.
Основні завдання НСЗУ, по суті лежать у площині фінансово-правових відносин, оскільки напряму пов`язані з бюджетним фінансуванням видатків на медичне обслуговування населення. Оскільки НСЗУ повністю фінансується за рахунок Державного бюджету та не має своїх окремих джерел фінансування, за своєю фінансово-правовою природою НОЗУ не є централізованим фондом публічних коштів, а є головним розпорядником бюджетних коштів.
Відповідно до п.11 ч.1 ст.2 Бюджетного кодексу України бюджетні кошти (кошти бюджету) - належні відповідно до законодавства надходження бюджету та витрати бюджету.
У силу вимог ст. 26 Бюджетного кодексу України головний розпорядник та розпорядник бюджетних коштів має організувати внутрішній контроль для забезпечення дотримання законності та ефективності використання бюджетних коштів, досягнення результатів відповідно до встановленої мети, завдань, планів і вимог щодо діяльності бюджетної установи та її підвідомчих установ.
Отже, керівники закладів охорони здоров`я мають право на власний розсуд розподіляти та витрачати кошти від НСЗУ. Вони залишаються підзвітними власникам своїх закладів, однак самостійно розпоряджаються коштами, які отримали за надання медичних послуг населенню.
Закупівля відбувалась за рахунок отриманих з коштів від Національної служби здоров`я України (НСЗУ) за медичні послуги, які замовила держава, тобто це є зароблені кошти підприємства і тому збитків міський бюджет не несе.
Відповідність/невідповідність наданої суб`єктом господарювання інформації, необхідної для укладення договору про медичне обслуговування населення може бути предметом дослідження Національної служби здоров`я України і в процесі виконання цього договору, що свідчить про реалізацію неї однієї з основних функцій цього органу - здійснення заходів, що забезпечують цільове та ефективне використання коштів за програмою медичних гарантій; у випадку виявлення такої невідповідності і факту надмірної сплати коштів навіть у процесі виконання укладеного між Національною службою здоров`я України і суб`єктом господарювання договору - у суб`єкта господарювання виникає обов`язок повернути такі кошти.
З приводу доводів апеляційної скарги щодо фактичного за змістом поєднання в одній особі постачальника ТОВ «Юрія-фарм» та дистриб`ютора ТОВ “Медичний центр “М.Т.К” колегія суддів зазначає, що ТОВ «Медичний центр «М.Т.К.» є одним із засновників ТОВ «Юрія-фарм», і ця інформація є загально доступною.
У відповідності до Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», найвищим органом управління кожного товариства є Загальні збори учасників, до складу якого входять його Учасники. Жодним нормативним актом чи будь-яким іншим документом, не встановлено заборону в частині закуповувати продукцію у товариства, в якому іншому товариству належить частка корпоративних прав.
Окремо слід зазначити, що на момент звернення прокуратури до суду договір вже був виконаний, а отримана за спірним договором фармацевтична продукція використана в інтересах пацієнтів лікарні КНПП «МКЛ№7» ХМР.
Крім того, оскільки у позовній заяві прокурор навів, у чому полягає порушення інтересів держави, долучив листи від органів, уповноважених на захист цих інтересів, та підтвердив виконання вимог ч.4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру», підстави для здійснення прокурором представництва інтересів держави в особі Харківської міської ради та КНПП «МКЛ№7» ХМР за висновком суду, є достатніми та обґрунтованими.
Частиною 1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно з ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно зі ст.236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ст.276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин колегія суддів апеляційного суду вважає висновки Господарського суду Харківської області законними та обґрунтованими. При цьому, доводи прокурора в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції.
Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені заявником апеляційної скарги, у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись статтями 129, 240, 269, п.1 ч.1 ст.275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступник керівника Харківської обласної прокуратури залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Харківської області від 18.09.202 у справі №922/1439/23 залишити без змін.
Постанову набирає чинності з дня її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду у касаційному порядку через Східний апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня проголошення судового рішення або складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено   28.11.2023 

Головуючий суддя                                                                    О.А. Істоміна

Суддя                                                                                          Д.О. Попков  

Суддя                                                                                          О.Є. Медуниця